王文宇 主持 缪因知 朱晓 峰整理

一、物权法定主义在不同法域的地位

(一)物权法定主义是否是世界立法主流

我国台湾地区中正大学法律系谢哲胜教授认为：物权法定主义指物权的种类和内容只能由立法机关通过法律加以规定，司法机关和行政机关以及当事人都不能创设物权的种类和内容。依此定义，则当事人只能使用法律规定内容的物权，不能约定法律没有规定的内容作为物权的内容。

可是日本法院自始即承认习惯上的物权。我国台湾地区在2007年就大量使用最高限额抵押权。“最高法院”在1997年台再字97号判决中指出：“物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”谢哲胜认为这已经不是物权法定主义。鉴于此，在讨论物权法定主义时，首先应对物权法定主义给予明确定义并有共同认知。

台湾地区“中研院”法律所张永健副研究员补充指出：虽然该台再字97号判决之后并没有被台湾地区“最高法院”援用，但下级法院的实践承认最高限额抵押。这表明，其并没有遵守严格的物权法定原则。[1]

谢哲胜认为，从世界各国立法例来看，物权法定主义绝非主流。在不动产采契据登记为主流的国家，如大多数的英美法国家，不动产物权的内容基本上依契据所记载。契据形成不动产产权的内容，在不违反强行规定下，基本上是自由的，更何况还有信托法和衡平法法则的适用。……