●陈渊鑫

《中华人民共和国行政处罚法》部分法条的理解与适用（二）

●陈渊鑫

一、地方性规章对行政处罚的设定权

法律条文：

第十三条省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

重点内容解读：

本条是关于地方性规章对行政处罚设定权的规定。

所谓的地方政府规章，是指由地方政府制定的，在其地域范围内具有普遍约束力的规范性文件。根据《立法法》的有关规定，可以制定地方性规章的主体包括三类：一是省、自治区、直辖市人民政府；二是省会城市和国务院批准的较大的市；三是设区的市、自治州的人民政府。由于设区的市、自治州的人民政府制定地方性规章的权限仅仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，因此，其无权设定财政行政处罚。

地方性规章与部门规章在行政处罚设定权上的规定基本一致。即，一是地方性规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内，根据本地方行政管理的实际需要，作出具体的规定。即地方性规章不得超越法律、行政法规或者地方性法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出行政处罚的具体规定。二是在法律、行政法规和地方性法规尚未对某些违反行政管理秩序的行为作出相应行政处罚的，地方性规章可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。设定行政处罚的地方政府规章规定的内容不能与法律、行政法规、地方性法规相抵触。根据《立法法》的有关规定，部门规章与地方性规章具有同等效力，仅适用地域范围不同；当两者发生冲突的，由国务院进行裁决。

二、规范性文件禁止设立行政处罚

法律条文：

第十四条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

重点内容解读：

本条是关于规范性文件禁止设定行政处罚的规定。

所谓的规范性文件，是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。据此，规范性文件主要包括以下几类：一是行政机关的各类决定、命令、通知。其主要包括国务院、省级人民政府乃至县、乡人民政府的各类决定、命令、通知等；二是社会团体、行业组织的章程、规定等规范内部纪律的文件；三是政党的文件。在实践中，这些规范性文件是政府实施行政管理的重要依据，并且越往下的规范性文件越直接关系到广大群众的切身利益，即“越管用”。为从立法上解决滥处罚这一问题，本法对行政处罚的设定作了非常严格的限定。在财政管理实践中，为适用财政改革和财政管理的需要，各级财政部门以“通知”、“意见”等形式制定了许多规范性文件（民间也称之为“红头文件”）。这些文件可以作为加强财政管理的手段，但是其不能设定任何行政处罚。为此，在实施财政行政处罚时，财政部门不能援引规范性文件作为财政行政处罚的依据。

三、行政处罚主体的一般规定

法律条文：

第十五条行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚主体的一般规定。

所谓的行政处罚主体，是指依法拥有行政处罚权，以自己的名义作出处罚决定，并独立承担法律责任的行政机关和其他法定组织。一般而言，行政处罚主体必须具备三个方面的条件：一是拥有行政处罚权；二是以自己名义作出；三是独立承担法律责任。对于财政行政处罚主体而言，我国《预算法》、《会计法》、《政府采购法》、《财政违法行为处罚处分条例》等法律、法规和财政部门的“三定方案”对各级财政部门的执法主体地位和执法权限予以明确。目前，我国各级财政部门的执法权限主要是查处会计违法行为、财政违法行为、政府采购违法行为以及其他违反财政管理的违法行为，并以自己的名义对违法行为作出各种处理决定或者处罚决定。财政部门超出这个权限作出任何行政决定的行为都是越权行为、无效行为。

四、行政处罚权的授权

法律条文：

第十七条法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚权的授权的规定。

所谓的行政处罚权的授权，是指法律、法规将某些行政处罚权授予非行政机关的组织行使。授权的直接后果是被授权的组织取得行政执法主体资格，能够独立承担法律责任。值得注意的是，授权的依据必须是法律、法规。由此，行政处罚权的授权主体只能是享有法律、行政法规、地方性法规制定权的国家机关，即全国人大及其常务委员会、国务院、省级地方人大及其常务委员会、省会所在地的市和国务院批准的较大的市人大及其常务委员会。目前，《行政诉讼法》第二条虽然承认了规章授权组织的诉讼资格地位，但这仅仅是一种程序性权利而不是实体性权利。《财政违法行为处罚处分条例》明确规定省级以上人民政府财政部门及其派出机构在规定职权范围内，依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。即《财政违法行为处罚处分条例》授予财政部门驻各地监察专员办事处和省级财政部门的派出机构对财政违法行为的行政处罚权，但对于会计、财务等违法行为处罚权并未授予。

五、行政处罚权的委托

法律条文：

第十八条行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚权委托的规定。

所谓的行政处罚权的委托，是指享有行政处罚权的行政主体将其拥有的行政处罚权委托给其他行政机关或者组织行使的法律行为。由于行政处罚权是一项公权力，其直接涉及到公民、法人或者其他组织的合法权利。因此，必须对行政处罚的委托加以严格限制。一般而言，行政主体只能将行政处罚权委托给依法成立的、具有管理公共事务能力的事业组织，不能委托给个人。

值得注意的是，受委托的组织并不因为委托行为就取得行政主体的资格，其仍然以委托机关的名义在委托范围内实施行政处罚，由委托的机关承担责任，并不得再委托。在财政监督检查实践中，行政委托常见于对注册会计师事务所执业质量的监督检查。由于《注册会计师法》仅赋予省级以上财政部门的行政执法权，因此，基于上下联动的检查模式需要，省级财政部门经常委托县、市财政部门对其所辖区域的注册会计师事务所执业质量进行检查。为避免承担不利法律责任，省级以上财政部门在进行委托时，必须以书面形式进行委托，并进行跟踪监督。此外，《财政部门实施财政监督办法》第二十八条明确规定，县级以上财政部门可以委托乡镇财政机构对本级财政管理行为进行监督检查。当然，这些委托所产生的法律后果都应由委托的财政部门承担。

六、行政处罚的地域管辖

法律条文：

第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚地域管辖的规定。

地域管辖，又称区域管辖或属地管辖，是指同级人民政府之间横向划分其和其所属部门在各管辖区内实施行政处罚的权限分工。即就行政处罚一般由违法行为发生地的行政机关管辖。对于财政行政执法而言，县级以上政府财政部门可以对本辖区内的会计、财政、政府采购等违法行为进行查处。值得注意的是，对于会计师、会计师事务所的行政处罚只能由省级以上财政部门实施；对财务违法行为的查处按照行政隶属关系来确定管辖。

七、行政处罚的指定管辖

法律条文：

第二十一条对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚指定管辖的规定。

所谓的指定管辖，是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权，以适应各种错综复杂的处罚情况。对于财政监督检查而言，指定管辖主要体现在会计监督领域。《财政部门实施会计监督办法》第三条规定：“跨行政区域行政处罚案件的管辖确定，由相关的财政部门协商解决；协商不成的，报请共同的上一级财政部门指定管辖。上级财政部门可以直接查处下级财政部门管辖的案件，下级财政部门对于重大、疑难案件可以报请上级财政部门管辖。”即对跨行政区域的会计违法行为的行政处罚发生争议的，由上级财政部门指定。

八、案件的移送

法律条文：

第二十二条违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

重点内容解读：

本条是关于案件移送的规定。

所谓的案件移送，是指有行政处罚权的行政机关认为自己所管辖的案件中的违法行为已经构成犯罪，因而把案件移送给处理犯罪案件的司法机关去处理的制度。其目的在于依法追究犯罪人的刑事责任，防止行政机关以行政处罚代替刑事处罚。2001年7月9日，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关或者检察机关移送。为此，财政部门在财政行政执法过程中，发现涉嫌犯罪的案件应当及时移交公安机关或检察机关。此外，2008年12月16日，财政部《财政监督检查案件移送办法》（财政部部长令第53号）规定，对财政执法检查中发现的需要由税务、银行、证券、保险、海关、企业国有资产管理以及其他有关主管或者监管机关处理的案件，财政部门应当依法办理案件移送。即不属于财政部门职权范围内的行政违法行为，财政部门也应当及时移送至有权部门。

九、违法行为的纠正

法律条文：

第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

重点内容解读：

本条是关于违法行为纠正的规定。

《行政处罚法》明确要求行政处罚必须坚持教育和处罚相结合的原则。因此，财政部门在作出行政处罚的同时，必须对违法行为同时予以纠正。在财政监督检查实践中，我们通常将这种纠正违法行为的措施称为行政处理。所谓财政行政处理，是指财政部门对有财政违法行为的单位和个人所采取的制止和纠正措施的总称。对于财政违法行为，财政部门无论是否给予行政处罚，都应给予相应的行政处理措施。目前，财政行政处理措施主要包括以下几种：

1、责令改正。其主要是对于查出的单位或者个人的财政违法行为，责令停止进行，并不得继续实施。

2、调整有关会计账目。其主要是对财政违法行为在会计账目的错误反映加以纠正，将错误的会计记录、账目，按照法律、行政法规和财务会计制度相关规定进行调整。

3、补收或者收缴应当上缴的财政收入。其主要是对查出的单位截留、隐瞒应缴的财政收入，限期按规定补收或者收缴。

4、限期退还违法所得。其主要是对查出的单位或者个人的财政违法行为所取得的各种所得，限期退还资金原渠道。

5、追回有关财政资金。其主要是对查出的单位和个人非法占有的财政资金，限期追回。

6、暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项。其主要是对单位或者个人正在进行的财政违法行为，责令停止，拒不执行的，采取暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项的行政处理措施。

十、一事不再罚原则

法律条文：

第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚的一事不再罚原则的规定。

一事不再罚是“过罚相当”原则在行政处罚适用阶段的重要体现。所谓的一事不再罚原则，是指行政主体对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。但本条并不是严格意义上的一事不再罚原则，其适用需要注意以下几个方面的内容：

（一）同一违法行为的认定

所谓“同一违法行为”，是指当事人基于同一事实和理由实施的一次性违反行政法规范的行为。即必须一次性违法行为而不是数次或数个违法行为，并且是同一性质的违法行为。具体而言，“同一违法行为”具有以下特征：一是同一违法行为是违反一个法律规范的行为，若违反了两个以上法律规范的行为，则是规范竞合的行为；二是同一违法行为是符合一个违法构成的一次性行为，符合同一时间或者连续时间内实施的两个或者两个以上的违法行为不是同一违法行为，是连续几个违法行为；三是同一违法行为是一个当事人实施的违法行为。如果是两个专事人共同实施的违法行为则是共同违法行为。

（二）“一事不再罚”原则的适用范围仅限于罚款

如果需要给予其他处罚形式的，如没收、吊扣证照、责令停产停业等，则仍可给予其他处罚形式，因而这不同于纯粹的所谓“一事不得再罚”原则，后者指对同一违法行为不得给予多次处罚，不仅不得给予再次罚款，也不得给予其他形式的处罚。行政处罚法并没有确立这一原则，而是将其限定在罚款这一形式上，只针对罚款的适用才采用这一原则；这是因为各个行政机关的职权是不同的，如果由一个行政机关处罚后另一个机关不再处罚，就会侵犯另一个行政机关的职权。

（三）“一事不再罚”原则的具体适用

在具体的财政行政处罚案件中，对同一违法行为不得给予两次以上的处罚，主要有以下三种情况：

其一，同一违法行为违反了一个法律规范，由一个行政机关实施处罚的，行政机关不得以任何理由给予违法行为人两次以上的罚款；

其二，同一违法行为违反了一个法律规范，由两个以上行政机关实施罚款处罚的，对此，应由其中的一个部门给予罚款处罚，另一个部门不得以同一事实和理由给予罚款处罚；

其三，一个违法行为违反了两个以上的法律规范，依法分别有两个以上的行政机关给予行政处罚的，一个行政机关已经给予了一次罚款的，其他行政机关就不能再给予罚款的行政处罚，但可以依法处以吊销证、照等其他种类的行政处罚。

案例：

某市财政机关在对某单位进行财政执法监督检查时，发现某单位将预算专项资金违规用于机关经费支出，其中违规发放奖金补助12万元，违规用于办公楼建设支出50万元。特别是该单位的基本建设预算项目没有按财政部门要求报送财政基建预算审查部门审查。经进一步查明，该市审计局已对上述行为做出了审计行政处罚及罚款。但财政局认为市审计局的行政处罚不能代替财政监督执法检查，依然对上述行为给予了再次罚款。

在本例中，某市财政局作出的再次罚款处罚不符合我国《行政处罚法》要求。在本例中，某单位的违法行为，已由审计部门做出罚款处罚，市财政局再次给予罚款处罚违反了行政处罚的“一事不再罚”原则。

十一、行政处罚与刑法的折抵

法律条文：

第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚与刑罚折抵的规定。

基于违法行为具有触犯刑法和行政法律规范的双重性，当行政处罚与刑罚发生竞合时，我国原则上采取合并使用的原则。因此，同一违法行为，只要同时触犯了刑法和行政处罚规范，行为人就应当承担刑事责任和行政责任。即对行为人除由司法机关给予刑罚处罚外，有关行政机关还应实施行政处罚。由于某些种类的刑罚和行政处罚之间存在类似性，对于刑法与行政处罚中的限制人身自由和剥夺财产的处罚应予以折抵。《行政处罚法》明确行政拘留的时间和罚款可以与刑罚相折抵。具体如下：

（一）行政拘留的时间折抵刑期

由于行政拘留与刑罚中的拘役和有期徒刑都是对被制裁人限制人身自由，因此，行政拘留与刑罚具有折抵的可行性。一般而言，折抵必须具备以下要件：一是当事人的违法行为已经构成犯罪且被人民法院判处拘役或者有期徒刑。虽然违法行为已经构成犯罪，但未被人民法院判处拘役和有期徒刑，而是被判处拘役或者有期徒刑以外的其他刑罚，如无期徒刑、管制，则无法折抵。二是当事人已经被行政拘留。折抵的原则是行政拘留一日折抵一日。

（二）罚款折抵罚金

基于罚款与罚金都具有经济制裁的特征，因此，罚款可以折抵罚金。一般而言，折抵罚金必须具备：一是违法行为构成犯罪的，且被人民法院判处罚金。如果违法行为构成犯罪，但未被人民法院判处罚金，而该行为亦同时违反行政法律规范，需要罚款的，行政机关仍然可处以罚款；如果已经被人民法院判处罚金，则行政机关不得再处以罚款。二是行政机关已经给予当事人罚款的情形。已经被罚款的犯罪分子，又被人民法院判处罚金的，罚款折抵罚金，不足部分另行补交。

十二、行政处罚的时效

法律条文：

第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

重点内容解读：

本条是关于行政处罚追责时效的规定。

所谓的行政处罚追责时效，是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的，不再追究行政法律责任。其目的在于促使行政机关积极履行职责，提高行政执法效率，以避免因时过境迁而增加案件查处的难度。

对于财政行政处罚的追责时效的适用而言，需要注意以下几点：

1、违法行为的追溯时限为两年。在财政违法行为发生后的两年内，有管辖权的财政部门未发现这一违反行为，在两年后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人都不再给予行政处罚。

2、对违法行为追溯时效的期限从违法行为发生之日起开始计算。所谓“违法行为发生之日”是指违法行为完成或停止之日。

3、如果违法行为有连续或继续状态的，对违法行为的追溯时效从违法行为终了之日起开始计算。“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为或基于同一个违法故意，连续实施数个独立的违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚规范。财政违法行为大量的属于这一类。对这种违法行为追溯时效的计算，就是从其最后一个违法行为实施完毕时计算，对这一连续性的违法行为定性处罚。

4、对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚规定了两年的追溯时效，同时也做了“兜底”性规定。即行政处罚的追责时效原则上是两年，但法律另有规定的除外。如《税收征管法》规定：“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”即税款的追征期限一般为三年。对于财政行政处罚案件而言，其基本上都是两年的追责时效。

十三、行政告知程序

法律条文：

第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

重点内容解读：

本条是关于告知程序的规定。

所谓的告知程序，是指行政主体在作出行政处罚前，将处罚的事实、依据及理由告知被处罚人的程序性规范。其是行政处罚的必经程序。“告知”，对于当事人来说，是其法定的权利；而对于行政机关来说，则是其法定的义务。为此，财政部门实施行政处罚，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，都应依法履行告知程序，否则将导致行政处罚无效规定。具体而言，从财政部门在履行告知义务时需要注意以下几个方面：一是告知的时间。为保障行政相对人的合法权益，告知必须是在作出财政行政处罚决定之前，而非作出行政处罚决定之后；二是告知的内容。一般而言，告知的内容主要包括当事人其违法事实、对其给予行政处罚的理由和所依据的法律、法规；当事人其依法享有的陈述、申辩、申请复议、提起诉讼、请求行政赔偿等权利；三是告知的方式。目前，《财政违法行为处罚处分条例》、《财政检查工作办法》等法规仅原则地规定了财政部门的告知义务，但如何告知尚未制定具体实施细则。在实践中，为避免事后取证困难，财政部门应当采用书面的形式；但对于采用简易程序的行政处罚，可以使用口头方式，但应通过行政执法仪全过程摄像。

十四、行政处罚调查、检查程序

法律条文：

第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

重点内容解读：本条是对行政处罚调查、检查程序的规定。

（一）调查、检查程序性要求

合法性原则是行政处罚调查、检查程序的基本要求。《财政违法行为处罚处分条例》、《财政检查工作办法》对检查程序作出了明确要求。如财政部门在行使调查或者检查的职权时，必须有两名以上财政执法人员在场；财政执法人员应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件；在进行询问或者检查时，财政执法人员还应当依法制作笔录。财政执法人员对可能灭失或者以后难以取得的证据采取先行登记保存，必须事前经过财政部门负责人的批准；查询被调查、检查方银行存款，必须有财政部门负责人签发的查询存款通知书。否则，先行登记保存的证据和查询的存款证据属于程序不合法的证据。

（二）调查、检查证据的收集

财政部门执法人员在收集证据时必须合法。执法人员收集书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述和辩解、勘验笔录和现场记录，必须遵守合法程序并通过合法手段取得，获取的证据必须与检查的目的相关，证人的证言应当与其他实物证据互相关联形成证据链（如无其他相关实物证据，证人证言应当不予采信）。同时，在被检查方获取的证据应当有被检查方或者当事人签字确认，并加盖单位公章。此外，提取复印件作为证据必须有提供该原件的单位在复印件上签署“与原件核对无误”的意见，并加盖该单位公章。

（三）调查程序中执法人员的回避

财政执法人员与被检查人有利害关系的应当回避。一般而言，财政执法人员具有下列情形的应当回避：一是财政执法人员是被检查人的近亲属；二是财政执法人员或者其近亲属与被检查人有直接的利害关系；三是财政执法人员或者其近亲属与被检查人有其他关系可能影响案件的公正处理的。具有上述情形之一的，财政执法人员应当请求回避。如果当事人认为执法人员具有上述情形之一，也可以向财政部门提出要求财政执法人员回避的请求。根据《财政检查工作办法》的有关规定，财政执法人员的回避由县级以上财政部门负责人决定。■

（作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士，曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调）