那艳华

摘 要：“制度性保障”理论为德国宪法学上的通说，其涵摄的宪法学思想对德国基本法产生深远的影响，经历了从传统制度性保障到“作为制度的基本权利”理论的发展，并推动了基本权利客观价值秩序理论的产生。制度性保障理论展现了国家宪法学说及宪法实效性的发展为一个渐次的法治进化过程。既为法治后发国家推进宪法实施提供文本规范的解释路径，又为其展现宏观的发展前景。

关键词：制度性保障 基本权利 客观价值秩序 国家的保护义务

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0135-10

“制度性保障”理论在德国的系统化与发展，与德国19世纪的制宪史、形式法治国学说、法律实证主义及其影响下的“立法者主权”理论有着深厚的渊源，其流变映射了德国社会政治经济及法学理论的发展与变迁。近年来，“制度性保障”理论在中国的宪法学研究领域受到越来越多的关注， ①但有关研究缺乏针对该理论的系统性梳理与探源，对我国宪法理论及宪法实效性的价值也缺乏深入的考察。本文旨在对该学说的发展演变做系统的梳理分析，阐述其对国家法治发展的意义。

一、魏玛宪法时期：制度性保障理论的起源

德国立宪可溯至19世纪早期，在当时的历史条件下，立宪目标“不是反立法；而首先是反封建”。 ②“宪法不是‘超越法律之上的规范。无论在法理资格方面还是在程序法方面，它都不拥有特别的优越地位”。 ③在此背景下，形式法治国和法律实证主义理念产生，二者互为促进，将“法律视为纯粹的‘工具，重视的是实证法律所发挥的规范国家生活秩序的功能，不强调法律的‘内容，而是强调法律的‘形式”。……