马国香

(黄山学院 建筑工程学院，安徽 黄山 245041 )



论旅游合同违约精神损害赔偿

马国香

(黄山学院 建筑工程学院，安徽 黄山 245041 )

目前，我国存在旅游合同违约精神损害赔偿的法律缺位。分析当前法理学说、立法现状和司法实践，论证旅游合同违约精神损害赔偿的合理性，提出我国应在合理借鉴域外法的基础上，积极构建旅游合同违约精神损害赔偿制度，全面保障旅游者权益，促进旅游业健康运行。

旅游合同；违约；精神损害赔偿

改革开放以来，我国的综合国力不断提升，民众的消费能力和档次也日趋升高，旅游出行已然成为民众日常生活中不可或缺的环节，并且成为民众追求高品质精神生活的重要方法。这促进我国旅游业的高速发展，提升旅游业在整个国民经济中的地位与作用。

我国旅游业在蓬勃发展的同时，侵害旅游者权益的状况却与日俱增。越来越多的旅游纠纷案件进入司法领域，比较突出的问题是大多数旅游者在提起诉讼时一般都会提出精神损害赔偿要求。

一、 精神损害及其赔偿

(一)精神损害的含义

精神损害是指精神利益损害，又称非财产利益损害。通常认为，精神损害以精神痛苦为主，也包括肉体上的痛苦。精神痛苦主要表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等[1](P256)。

《牛津法律大辞典》中关于精神损害有如下描述：“精神损害是由人们亲身体验的事情并通过大脑而产生的一种痛苦的精神感受(损害)，并认为其与身体损害一样可以提起诉讼。”[2](P827)

在包价旅游合同中，如果旅行社违约，使得旅游者的期待利益落空，那么旅游者出游的意义就没有完全实现，其后果不仅是导致旅游者金钱、时间和精力的浪费，最主要的是给旅游者造成生理和心理上的伤害，例如，产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。

(二)精神损害的赔偿

“虽然精神损害是种无形的，很难用金钱等价衡量的非财产性损失，但是，大量的实践证明，尽管对精神损害的金钱赔偿不能使精神利益恢复到受损失之前的状态，但不能忽略它的惩罚、抚慰和调整功能，这些功能是其他责任方式所无法取代的”[3](P384)。

我国台湾地区著名学者史尚宽先生认为，对由于违约行为引发的精神损害是有必要进行赔偿的。

二、我国关于旅游合同违约精神损害赔偿的法律现状

(一)我国关于旅游合同违约精神损害赔偿的立法缺失

旅游者在旅游过程中发生的损失，其赔偿适用《消费者权益保护法》《旅行社管理条例》《侵权法》《合同法》《民法通则》等法律法规。但是这些法律法规都没有将旅游合同违约精神损害赔偿纳入其规定中。

2010年11月，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》的司法解释规定，旅游者只有提起侵权诉讼才可要求精神损害赔偿。这较之以往有了一定的进步意义，但因违约造成的精神损害赔偿问题仍然没有规范。

2013年10月，《中华人民共和国旅游法》出台，对于旅游纠纷的处理规定中，还是没有解决违约导致的精神损害赔偿问题。

(二)我国关于旅游合同违约精神损害赔偿的司法困境

尽管我国《合同法》中没有明确禁止违约责任适用相关精神方面的损害赔偿，但是司法解释是将精神方面损害的赔偿范围限定在侵权责任中。但实践显示，只依靠“二元救济体系”，对于保护旅游者精神利益是不完整的。

1.责任竞合方式不利于精神损害赔偿的全面保护

旅游活动是涉及食、宿、行、游、购、娱等多个范围和领域的极为繁杂的行为过程。旅行社的任何违约行为都有可能造成旅游者人身权或特殊财产权的损害。如饮食不卫生，造成旅游者食物中毒；交通服务有瑕疵，导致旅游者人身伤亡；一些具有特殊意义的录音录像、照片或特定物品由于旅行社违约而导致遗失、被盗或毁损等。针对以上旅游合同责任竞合形式，虽然侵权责任能够在一定程度上保障旅游者的利益，其不足表现为：

(1)关于第三人责任方面，侵权责任法规定，行为人仅对自身的过错而非他人的过错导致的损害后果承担相应的责任。如餐饮质量低劣，导致旅游者食物中毒问题。旅行社就可主张自身已经履行合理合法选任和监督饮食供应商的义务。食物中毒问题乃是饮食供应商的注意义务并非自身的过错，从而推脱自身的责任。

若依合同违约情况来解决，结果就会出现差异。基于合同的相对性原理，应当先由旅行社履行损害赔偿义务，随后再由旅行社向有过错的第三人进行追偿。

(2)关于举证责任方面，侵权责任主要是“谁主张，谁举证”。如果旅游者提起侵权之诉，那么就要承担提供判案证据的责任，证明旅行社有过错并对旅游者造成损害以及其中的因果关系。这样就会给在经济力量、信息上都处于弱势地位的旅游者增加很大的举证难度，导致实质的不公平。

若依合同违约处理，就不会有这样的问题。在合同中债权人对债务人的不履行不负举证责任，其他大部分的证明责任都是由旅行社来承担。旅游者只要证明合同是合法有效的，旅行社存在违约行为并给旅游者造成损害后果即可。这显然会减轻旅游者的举证责任，更有助于保护旅游者的权利。

(3)关于归责原则方面，侵权责任法规定，过错原则是常态，无过错原则是特殊性。通常，如果行为人无故意或过失的行为，就无须承担损害赔偿的责任。

而合同责任主要适用无过错原则，只要违约方存在不履行合同的事实，守约方就有得到赔偿的权利。

(4)关于赔偿范围方面，侵权责任规定的是普通一般人关系，而合同责任规定的是特定关系。当违约责任与侵权责任竞合时，法律规定只能在二者中选择其中一种途径进行诉讼，选择的路径不同，获得的赔偿范围也会出现差异。违约之诉的赔偿范围除了直接损失，还包括所期待的利益的损失。显然，合同责任对被害人的保护比侵权责任更为严密。

(5)关于管辖范围方面，旅游者选择侵权之诉，由侵权行为地和合同履行地人民法院管辖，而选择违约之诉，则由“被告住所地或合同履行地人民法院管辖”，即由旅行社营业地或旅游合同履行地人民法院管辖。显然，旅游者选择旅行社营业地的人民法院管辖更为方便，尤其是在出国出境旅游的情况下。

2.纯违约行为中对精神损害赔偿保护的于法无据

旅游纠纷中比较普遍的是旅行社纯违约，即并未构成侵权竞合时，给旅游者造成的精神利益损害，该精神损害赔偿的主张没有相应的法律依据，自然也就得不到救济，如擅自更改旅游线路、随意添加额外景点、缩减正常景点游览时间、住宿规格下降等。

纯违约行为造成的精神损害赔偿的确定对旅游者最有实际保护意义。

三、旅游合同违约精神损害赔偿的合理性

精神损害赔偿的可预见性问题、如何估算问题、合同双方的交易成本等情形，往往使得一些学者否定在合同违约中提起精神损害赔偿。

在人类更加关注精神利益享受的今天，法律的保护范围也已延展到人们精神世界的安宁祥和。在此环境背景下注重旅游合同的违约精神损害赔偿也正是迎合现代法律精神。

(一)旅游合同具有明确的精神属性

一般的商事合同的目的是为了获取经济上的利益，当事人对违约的后果有着很强的心理承受能力。合同违约，只要经济利益得到补偿，也就没有所谓的精神损害。

旅游合同除了合同的共同点之外，更突出的是其个性和本质特征。旅游合同中旅游者花费金钱、时间、体力、脑力、精力参加旅游活动的目的不是金钱与物质的单纯消费，它是宪法赋予公民的一种休息权，是公民幸福生活的一项基本权利。旅行社违约，旅游者的实际损害不仅包括旅游费用损失，还包括这种以精神愉悦为目的的预期利益损失，并且在旅游过程中金钱与物的交换只是实现精神利益享受的手段[4](P72)。

(二)法的公平正义要求

公平正义是法律追求的首要价值。公平不仅指形式上的公平，还包括实质上的公平。“有损害就有赔偿”的古老法理，是法的公平正义的题中应有之义。那么，只要旅游者存在精神损害，就应对其进行赔偿，而不应区分造成这种精神损害的途径是违约还是侵权行为。

(三)符合可预见性规则

可预见性规则，是指违约方承担赔偿责任的范围界限是他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失。旅游者在与旅行社签订旅游合同时，预见一个美妙的旅游行程，也即相应地预见到旅行社的违约行为可能会造成自身的精神利益损害。在西方有学者也认为“旅游度假、为婚礼照相、治病等此类合同违约能够导致精神上的痛苦是可以预见的，而如果违约越严重，痛苦会越大”[5](P943)。

这种可预见性的依据就在于旅游合同中所明确规定的服务标准。旅行社降低服务标准履行合同，造成旅游者的精神利益受损，旅游者就应当获得精神损害赔偿。

(四)符合加害给付规则

加害给付指合同一方当事人违约，在造成相对方履行利益受损的同时，甚至连其固有的利益都遭受到损害。在旅游合同中，由于旅行社的违约，不但导致旅游者精神享受的目的没有达成，甚至使得旅游者原有的精神状态都下降了。此种损害即是对旅游者原有精神状态的损害，很显然应当属于原有的固有利益的损害。

四、域外法借鉴

纵观世界，大陆法系和英美法系对待违约精神损害赔偿的态度都经历一个从不认可，到逐渐接纳，并到支持的过程，逐步地趋向宽容化和开放化，只是选择补救方式有所不同。大陆法系国家大多数是以成文法形式加以规定，英美法系国家主要是以判例的形式来进行保护。国际性法律法规也做出对旅游合同违约的精神损害赔偿规定。

五、我国旅游合同违约精神损害赔偿制度的构建

从社会发展、进步和域外法参考、借鉴的角度思考，我国应当大力建构旅游合同违约的精神损害赔偿制度，以便更有效地促进旅游业有序运行和法治化进程。

(一)旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件

1.包价旅游合同是违约的前提

只有包价旅游合同的目的，才是旅游过程的愉悦和精神享受。代办旅游合同只是代为办理签证、车票、住宿、餐饮等，其与包价旅游合同的本质要求差异明显。

2.旅游者是唯一的提出主体

这主要是为了保护作为弱势群体的旅游者的权益，特别是受到损害的精神利益。

3.旅行社存在严重违约行为

旅行社的严重违约行为是对其追究违约责任的首要前提。旅行社不履行或不完全履行旅游服务，致使合同目的落空，如因未提供相关医学证明导致旅游者被遣返回国，异地甩团等都属于旅行社的严重违约行为。

4.旅游者遭受到严重的精神损害

严重的精神损害指旅游者的巨大的失望和精神痛苦，并非一定要导致肉体伤害或精神上的打击才是严重的精神损害。

法律并不对于细微的、琐碎的精神损害予以救济。如果旅行社的违约行为造成旅游者精神损害的状况，但这种后果是细小的，那么就不在法律保护的考虑范围之内。

精神损害的程度如何可以根据给旅游者正常生活带来的影响情况来判断，法官也可以引用一般正常人的标准和司法实践中的相关经验，同时也可以借鉴人身侵权案件中的精神损害赔偿的判定方法来断定是否给旅游者造成严重的精神损害。例如，违约行为是否造成旅游者精神失常、抑郁或者其他病症；是否致使社会对旅游者的综合评价的降低或贬损等。

5.违约行为与精神利益损害之间存在直接因果关系

直接因果关系是精神损害赔偿的前提和基础，即精神利益损害与违约行为之间是种当然、自然或必然引起的后果。正如丹宁勋爵所言：“精神烦恼和痛苦是被告契约不履行的行为所致，这是判决赔偿的先决条件。”

(二)旅游合同违约精神损害赔偿的免责因素

在旅游合同中，有可能出现一些事前所预想不到的客观情况，导致旅游合同不能履行或不能完全履行。如不可抗力或者突发事件等状况，可以作为旅行社抗辩的事由。另外，旅游者自身的原因，如工作的不顺心、事业的不顺利等因素，也是旅行社的免责事由。

(三)旅游合同违约精神损害赔偿的标准

旅游合同违约精神损害赔偿的价值取向是以遵循抚慰和补偿为主，以惩罚为辅的原则，合理分配双方的收益与风险。在司法实践中，法官要考虑到当事人之间的事先约定，当事人主观过错，旅游者受损害的程度，旅行社获利情况、责任能力，受诉法院所在地的平均生活水平，以及同类案件赔偿数额等。

此外“停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”等广义的精神损害赔偿方式，也可以在一定程度上抚慰旅游者。

综上，旅游合同违约精神损害赔偿制度有利于旅游纠纷的合理解决，有利于抑制恶意违约，有利于推动旅游业国际化进程。期冀着该制度的尽快建立，从而真正实现法律对公平正义价值的追求。

[1]王泽鉴．民法学说判例研究：第2册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．

[2][英]戴维·M·沃克．牛津法律大辞典[K]．北京：光明日报出版社，1988．

[3]王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编[M]．北京：法律出版社，2005．

[4]俞宏雷．刍议旅游合同纠纷案件的审理[J]．法律适用，2001(3)．

[5]Douglas J.Whaley.Paying for the Agony:The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions[J]. Suffolk U.L.Rev，1992(26)．

[责任编辑 宋 晗]

The discussion of mental injury compensation in breach of travel contract

MA Guo-xiang

(Architecture Department, Huangshan University，Huangshan 245041，China)

At present,our country is in the absence of the law of compensation for breach of travel contract.Analyzing the current legal theory, legislation and judicial practice,proving the rationality of the compensation for breach of travel contract,proposing that we should draw on the basis of reasonable use of foreign law,Actively constructing the system of compensation for breach of travel contract ,Fully protecting the legal rights of tourists,Promoting the healthy development of Tourism.

travel contract ; breach of contract ;mental injury compensation

2016-05-16

安徽省教育厅高等学校省级优秀青年人才基金项目“包价旅游合同违约的精神损害赔偿问题研究”(2011SQRW121)

马国香，黄山学院建筑工程学院讲师，硕士，研究方向：民商法。

D923.6

A

2095-0292(2016)04-0089-04