王　霖



不纯正不作为犯实质义务来源的品格矫正
——基于法益保护与规范维持贯通的思考

王霖

面对不纯正不作为犯实质义务来源扩张的品格危险，应立于违法二元论的立场之上建构作为义务的二元实质标准对其进行品格修正。将法益保护与规范维持相贯通，实现事实考察与规范判断的双重关注。在因果关系支配可能性阶段，以法益保护为基点进行事实判断，考察作为义务成立的前提条件；在社会团结义务之合理信赖阶段，以规范维持为基点进行价值衡量，考察作为义务成立的实质基础。通过事实考察与规范衡量的双层过滤，确立密切信赖共同体的作为义务与临时危险共同体的作为义务。

法益保护；规范维持；二元实质标准；密切的信赖共同体；临时的危险共同体

一、问题的缘起

不纯正不作为犯问题，在历经百年探讨之后仍存诸多困惑，被学界称之为“未解之题”。困惑在于解释“无中生有”的行为性与原因力之疑难，以及调和罪刑法定之不易。“不真正不作为犯第一位重要的问题就是保障人的地位问题，”〔1〕也即如何构建作为义务的来源问题。回望学界对于不纯正不作为犯的研究历程，作为义务来源在大陆法系历经了从形式化向实质化的漫长变迁。传统的形式义务来源并没有给予保证人地位以内容上的根据，而实质化的观点有助于消除这一缺陷。〔2〕近年来随着德日刑法理论的引入，国内对于不纯正不作为犯义务来源的立场也经历着实质化演进的趋势，并呈现出观点争鸣的局面。……