贾长森



论“职业禁止”的司法适用
——以刑法谦抑性为视角

贾长森

随着《刑法修正案(九)》的制定和实施，其对刑法37条的修改引起了理论界和实务部门较为热烈的讨论，内容主要涉及对“职业禁止”的适用范围、刑法与非刑事法律“职业禁止”关系的理解等。虽然修正案明确了优先适用非刑事法律，但对为什么要优先适用非刑事法律，以及“职业禁止”设立的意义何在，仍然需要深入的研究和讨论。刑法谦抑性是处理刑法与非刑事法律界限的指导原则，包括“职业禁止”适用范围。刑法谦抑性可以较为客观的区分刑法与非刑事法律两者的界限，纠正司法实践中出现的偏差。以“职业禁止”为代表的资格刑的设立不仅完善了刑罚体系，发挥了犯罪预防的作用和促进了刑事司法的规范化进程。

职业禁止；刑法谦抑性；犯罪预防；保安处分；刑法

一、引言

《刑法修正案(九)》在第37条增加了“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”；同时进一步规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”对于为何要在刑法中增加“职业禁止”的规定，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟认为：“该规定的初衷主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪，从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取预防性措施的权力”。……