○　李　欣

(1.山东大学　法学院， 山东　济南　250100；2.安徽工业大学　公共管理与法学院， 安徽　马鞍山　243032)



个人主义与人的社会属性〔*〕
——预立指示制度的法理阐释

○李欣1,2

(1.山东大学法学院， 山东济南250100；2.安徽工业大学公共管理与法学院， 安徽马鞍山243032)

个人主义理念的发展以及对人权保护的呼吁，促进了预立指示的产生与发展，而绝对个人主义忽视了个人的社会属性，将预立指示制度置于伦理困境。应当以非立法的方式推进预立指示的施行，遵循自主决定原则、最佳利益原则和最少限制原则设立预立指示制度，并加强预立指示实施过程中，家庭成员监督与公权监督的相互配合。

预立指示；自主决定；最佳利益；最少限制

预立指示制度是当老年人意识清醒时，有能力为自己所希望获得的医疗处置与健康照顾事项做一个预先的指示和说明的制度。该项说明一般为书面形式。〔1〕有行为能力的老年人事先订立一份书面文件，告知家人及代理人等，当自己处于死亡末期或不可挽回的生命末期时，有关维生治疗处置的意愿，通常此意愿为不予治疗或撤除无效的维生治疗，或老年人通过授权文件委托一个代理人在其不能作出医疗及健康照顾决定时代替他作出决定。当老年人本人不能独立作出决定时，替代决定的代理人仍应当尊重老年人个人的人格尊严和自主决定权。

一、个人主义与预立指示制度的形成发展

从资本主义生产方式及私有财产神圣不可侵犯萌芽而来的个人主义强调个人对物化劳动的绝对占有，它也体现在个人与他人的交往中。在“无财产即无人格”的生产方式下，人格一开始被遮蔽于财产权之内，以物的所有权的形式体现。经济基础变迁和利益关系的不断变化使得利益关系发生扭转，任何基于物的利益都远不如个人本身重要。个人主义并非强调个人对自身物质的占有，更重要的是对个人身体的绝对占有。个人意志自由是个人独立法律主体地位的首要标准，康德在《法的形而上学原理》中，将人界定为主体，而主体则以意志自由为其本质特征。康德的主体理论认为，“人，是主体，他有能力承担加于他的行为。因此，道德的人格不是别的，他是受道德法则约束的一个有理性的人的自由”；“人是一个具有实践理性能力的存在者，一个意识到他的选择是自由的存在者”〔2〕。这同罗马法学家所言的“人之为权利主体，是因为他所有的规定性是合乎他自己的，因为他有意志”〔3〕不谋而合。也即意思自由是民事主体的最主要特征。当然，通过意志自由制度构建起来的民事主体制度并非一定要求完全的意志自由。民事主体制度建立的根本目的是为了让不同类型的民事主体成为合法的价值主体，主张自己的合法权益。对于丧失全部或部分决定能力的老年人来说，他们也具有民事主体地位。

个人主义价值观念主张一切价值以个人为中心，个人本身具有最高价值。作为一种对政治、经济、社会、宗教行为的总的态度，个人主义包括高度评价他人对个人私生活的尊重，反对任何权威对个人的各种支配。它要求一切从个人需要出发，反对统一的社会道德标准；它要求注意研究个人的合理需求和现实愿望，正确对待个人的个性和个体差异，维护个人尤其是行为能力欠缺个人的自主决定权。个人主义价值观的—个突出特征就是要求法律面前人人平等，以倾斜性保护机制消除歧视。随着极端个人主义理念的发展，以物质资本为主导性生产资料逐渐转变为以人力资本为主导性生产资料，整个法律体系建构与运作的核心从以物权保护为中心转移为以人权的保护为中心。20世纪80年代初，在人权浪潮的推动下，美国引发关于“痛苦的生存”还是“快乐的生活”的争论，倡导者们写了一些致广大读者的公开信，这些公开信仔细地描述了他们即将在文明社会中如何选择临终生命安养方式。这些公开信即成为预立指示的前身。公开信认为，“法律并未明确规定个人有决定其未来治疗或照顾措施的权利，而当个人失去民事行为能力后，无论是因为意外事故或疾病年老，家人或朋友总是基于本人利益作出替代决定。在医学日益发展的今天，这种替代决定义务使得家人和朋友责任重大。曾经面临生死存亡境况的人们如今可能在医学高度发展的今天存活下来。”〔4〕很多人恐惧他们虽然存活下来，但大大降低或毁灭了生活质量，他们将依附于拯救他们生命的仪器。人们对不可挽救生命末期失去自主决定权的恐惧甚至超越了恐惧死亡本身，既然个人主义以保护个人为己任，那即应当允许他们做出拒绝某类医疗救助的权利。且，既然个人主义所宣扬的“自主决定”原则适用于完全民事行为能力人，也应当适用于有民事行为能力但随后丧失此种能力的病人。对于全部或部分失去行为能力的个人来说，他们最差的状态即为无意识昏迷状态，不能接受指令，不能理解和表达语言，但他们仍然有自主呼吸与血压，他们仍然是生物学意义上的人。他们只是法律人格不完整，但他们应当具有与生命物质平等的道德和法律地位。由于行为能力的全部或部分丧失，他们无法以自己的行为去享受权利，承担义务，为了实质平等的实现，法律也需要通过不平等手段让具有优势的人承担较多的义务或分享较少的权利，让具有劣势的人承担较少的义务或分享较多的权利，以期使他们能够有一个较为“同质”的起点或结果，从而使那些行为能力缺陷的人在最大程度上排除障碍，享受自由。在个人主义观念指引下，美国法即允许有民事行为能力的人签署两份文件，一份允许他们明确特定的医疗愿望，一份允许他们设定特定的替代决定人。当文件签署人丧失决定能力时，此两份文件生效。此时的预立指示仅仅在不可挽回的生命末期时生效，该生效协议可以撤销医疗措施，从而促进病人“自然死亡”，当然，也存在同意生命延续治疗的情形。

二、预立指示的制度困境——绝对个人主义与人的社会属性的矛盾

由绝对个人主义发展而来的预立指示制度强调个人预立指示的绝对排他性的重要地位，但实质上，基于协调人际关系、肯定自我、自我实现与发展的需要，个人同他人、社会之间的联系不可或缺，“个人利益与社会利益的关系则更多地呈水乳交融状，个人利益与社会利益之间的对立程度大大降低，个体之间的对立关系更多地为合作互利的关系所取代。”〔5〕本质说来，人的个人属性、社会属性与精神属性是密不可分的三方面，社会是人类个体生命的物质活动和精神活动所创造的外部性存在方式之一，是个人生命及其所有活动、关系构成的一个庞大的场，社会使得个人的生理、心理活动表现出独特性。此外，家庭的社会目的亦是由家庭成员的以生产劳动和情感交流等人类所具有的特性为基础抽象出来而形成的社会性所决定的，个人的社会属性也是家庭产生和存在的自然条件，“作为精神的直接实体性的家庭”〔6〕，它是社会生产和生活的基本单位，家庭成员是具有感情的个人彼此满足情感的需要，个人的精神需求同家庭成员的利益紧密相连。因此，绝对的占有性的个人主义主观地强调了个人的自主权，割裂了个人同社会及家庭的联系，忽视了个人的社会属性，从而使绝对化的遵守个人意志的预立指示法案在实践中陷入伦理困境〔7〕。

首先，由于无决定能力病人身体和心理的高度依赖性，他们同家族、社会、宗教信仰的紧密联系性，以及个人生死对他们的主治医师、家庭、周边社会团体产生的深远影响性，一些专家反对法案提出的以医疗父爱主义为基础，最大化病人健康照顾的自主决定权。他们认为，物质和精神需求是交织在一起的，我们需要考虑到个人生、死以及治疗中的他人利益，需要考虑到个人有关身体健康和生命延续自治权的限制。事实上，考虑到人际关系因素更有利于作出良好的身体健康照顾决定，纯粹地强调个人自治会隔离其同家庭的亲密关系，甚至病人行使自治权的通常模式(预立医疗指示)，都可能会使家庭瓦解。为避免家庭成员出现无助状态，一些人倡导分享型预立指示模式，而不是现行多数法案倡导的绝对个人自治型的预立指示模式。〔8〕

其次，预立指示将预先的喜好强加到个人身上，而不询问他的意愿是否发生变动。与预立指示相关的一系列法案允许个人提前于特定时刻选择自己的命运，但这些预立指示只是由“有能力”的当事人创设的，且不能被随后“无能力”的当事人撤销。也即，预立指示永远确保的是体格健全人的观点。体格健全人和非健全人的观点实质存在显著不同。个人具有社会属性，个人的言行、观点、看法会随着时间流逝而发生改变，尤其是受家庭和社会的影响。特别是在经历非健全时期时，他同家庭的关系，可能会改变他设立预立指示的初衷。我们不能期待一个体格健全的人完完全全理解当他存在缺陷时的观点。即便他同后来的他是同一人，但他仍然不能了解之后他将要经历怎样的精神上、情感上和心灵上的转变。也即，预立指示并不能反映病人之后的愿望。而老人患病后的所思所想非常重要，许多被认为无医疗决定能力的老年人实质上尚存基本沟通能力。个人在行为能力缺陷时的观点与他在身体健全时的观点同样重要，一份预先的指示只代表了特定生命时期的想法。

第三，既有的预立指示法案中指定的代理人可能同被代理老年人利益相悖。〔9〕法案中的分层代理计划偏重家庭成员。但家庭成员可能并非最理想的代理人。家庭成员可能同末期身体或医疗照顾有密切的财务关系，也可能使得家庭成员不情愿花费经济资源维系被代理人的治疗，某些家庭成员可能会为了经济利益而视代理义务而不顾；家庭成员代理人也可能出现不能孤立地看待病人的个人喜好的情形，某个特定的决定地作出，可能会使家庭关系更加脆弱。此外，被代理人对生活的评估可能来源于他对家庭生活的辩证的看法，家庭替代决定者在查清病人真实愿望的同时可能会影响到当事人维持治疗或拒绝治疗的意愿。

最后，法案给予主治医师太多权利。介于医学的专业性特点，法案给予医师和主治医师广泛的权利，甚至包括特定情形下的否认病人预立指示的权利。医生推翻预立指示可能基于很多因素，例如，如果医生不熟悉与被代理人的沟通方式，他将不能认知被代理人的理解能力。很多专业医师不仅不理解、不接近与不认同病人的表达方式，还会对预立指示中的医疗及身体健康照顾的相关决定做个人片面理解，此项利弊评估完全是单方面的独断评估。当医生认为此项治疗或服务不符合普遍接受的医疗标准时，他们可以拒绝提供医疗或健康照顾服务，也即拒绝执行此项预立指示。此项规定设立的初衷是为错误的终止治疗和照顾行为提供客观的防护措施，是为了防范对个人最佳利益的冒犯，但它并未实际性地发挥作用或产生相反影响。同时，此项条款只是允许医生拒绝执行他们认为不适当的治疗措施，但并未要求医生提供他们认为合适的措施，这实际体现了法案本身更希望结束治疗而非积极延续治疗，这种看似保护个人最佳利益的措施，实质可能同个人利益相悖。

三、预立指示制度的设立思考

改革开放后的中国民法学界为了摆脱计划经济年代的社会本位思想，而迅速接受了个人主义和对私权的极度保护，在宣扬个人的主体身份时，因过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全守护，而忽视了私人权利的动态生成过程和形成机理。预立指示制度是对“尊重自主决定权”的贯彻，但它绝不是对占有性个人主义的表述。〔10〕在呼吁“尊重自主决定权”的过程中，应当看到个人决定做出的各项因素，摆脱将个人主义与“自我中心”和“自私自利”混为一谈。预立指示的施行，必须看到个人的社会属性，必须将“尊重自主决定权”的立法宗旨同个人与家庭和社会的紧密联系相结合，以兼容性的个人主义精神指导立法。

(一)以非立法的方式推进预立指示制度的施行

由于文化传统及基本国情的限制，预立指示制度在我国立法上的明确推进为时尚早。采用预先转授权力的机制，需要设立预立指示的老年人本人有先见之明，并已取得家庭成员适当的意见。同时，预立指示究竟应在何时生效也需明确界定。如果把无行为能力当作是启动预立指示的事件，确定无行为能力的正确开始时间则是个难题，亦会不断制造问题。不管如何小心进行预先策划，也难免会有未能预见的事件发生，而这些事件是无法事先做出安排的。鉴于预立指示这个概念对于人们来说仍是一个新概念，大部分人的认知程度有限，故此时立法不是成熟的时机。且，草率立法又有可能会阻碍而非鼓励人们使用预立指示。固定化各国通用的预立指示表格可能会缺乏弹性适用机制，一些轻微的技术性错误可能就会使得预立指示制度受到质疑。因此，我们在目前阶段不支持设立全面的立法机制。对于一个如此敏感的社会课题，公权机关应当谨慎地逐步推进。法律应当开始考虑预立指示的有效性，虽然没有提供指引说明预立指示应采取什么形式，以确保其明确程度足以让医护人员放心地认为他们可以稳妥地据此行事，但发表和散发默认的具有弹性的预立指示的模板可以是较为妥当的方法。模板可以向老年人、老年人家属及医生提供实时协助，让老年人本人可以清楚明确地表述其意愿，由此避免了立法程序所固有的耽搁。

同时，由于中国人对个人的观念异于西方，中国家庭较西方家庭亦扮演更重要的决策角色，预立指示从设立到施行都离不开其与家庭和亲属的密切关联，因此，应当以兼容性的个人主义观念指导预立指示立法。这需要我们在合法化预立指示中代理人的替代决定时，确认家人参与决定的重要性。虽然家庭成员的意见不可凌驾有能力作出决定的老年人的意见，但家庭成员的意见应当成为我们考虑个人最佳利益的一个重要因素。这种对家庭关系的考虑，更要求中国的预立指示制度的设立进程，应当及时通过默示的弹性的表格形式观察其实施状况和效果，且缓慢而有序的推进。

(二)建立分享型预立指示立法模式

家庭生活给个人带来舒适和慰藉，家庭成员给个人精神上带来的影响都是个人自主决定不可忽略的重要因素。在分享型预立指示立法模式中，我们不能以尊重老年人的自主决定权为借口，武断地一味地忽视病人可能发生变化的自主决定权，也不能割裂老年人本人同家庭成员的密切联系。分享型预立指示立法模式要求建立相应的条款帮助病人仔细和深入地思考如何维护当事人生命健康安全。医师、老年人本人与家属及其亲朋密友的探讨十分重要。为了防止老年人因为预见到自己的无能力状态而试图不增加亲人负担而做出的武断的预立指示，(如一些面临终期癌症的老年人可能会担心化疗是否会增加家庭的经济和情绪负担，一个患老年痴呆症的哮喘妇女可能会受她的子嗣的鼓动去签署一份拒绝输氧的预立指示以确保她不会增加子女的负担)，应当提供防范措施确保有关健康照顾预立指示地做出是基于病人的自由意志而非压力，且经过了和家庭成员的充分沟通。〔11〕

同时，构建分享型预立指示的代理模式就应当以变化发展的态度对待个人选择及个人自身的多变性。我们必须意识到老年人在行为能力缺陷时可能会对生命有不同的理解。当老年人已经失去部分意义重大的行为能力而开始适应新的、残缺的生命状态时，“他们可能会出现生命价值观点的逆转情形。许多被诊断为丧失决定能力的老年人实际上在相当长时间后才会丧失有关复杂医疗行为的决定能力。”〔12〕且，在生命质量不高的情形下，多数时候老年人无法回归当初作出预立指示的具体心境。对预立指示的因循守旧并不能保护病人或反映他们的真实愿望。此外，医学治疗以及时间将改变个人的观点。药物持续治疗及家人的信念支持可能会使得病人适应性增强，而此种治疗方式可能预先看来是不可忍受的痛苦和无法解脱的疼痛。此外，还应强调即使老年人虽已签立预先指示，仍一定要向老年人提供适当的舒缓治疗(包括痛楚、痛苦及不适的解除，以及食物和水的合理供给)。

(三)预立指示制度的立法原则

在预立指示制度的设立过程中，每一位老年人应当享受相同于基本人权的权利。预立指示制度的设立应当遵循自主决定原则、最佳利益原则和最少限制原则。老年人个人应获鼓励参与作出影响自己生命的决定，特别是关于医学治疗方面的决定；在替代作出关于老年人的决定时，须考虑该人的意见及其家人或照顾者所受的影响；如果当代理人合理地相信有需要限制自由以免该无行为能力者受到伤害，且所施加的限制相对于有关伤害的发生机会及严重性而言又是迫切需要的，则可以限制自由。

自主决定原则是指老年人本人有自行作出决定的权利并获得支持。每一名老年人均有权自行作出决定，而且必须假定为有这样做的行为能力，除非存在相反证据证明事实并非如此。必须假定老年人个人是有作出关于自身评估和治疗的决定的行为能力。

最佳利益原则抗衡设立与执行绝对化的遵守个人意志的预立指示制度。代理人在执行预立指示时，应当遵循最佳利益原则，根据个人的家庭背景、心理历程等因素判断个人的最佳利益。当出现指示不明或老年人个人事先意愿与事后行为不符合之情形时，代理人最佳利益原则的权衡更为重要。最佳利益原则的界定是指代理人所作出的任何决定均应是符合老年人最佳利益而作出。在决定什么才是符合老年人本人的最佳利益时，应顾及该人可断定的过去、现在的意愿及感受，以及该人若有能力的情形下，会考虑的各种因素。不能单凭假设而确定该人欠缺行为能力，此种假设可能是参考个人的年龄、外貌或其行为的任何状况或环节这些可导致他人对该人的行为能力作出的无根据的假设。在判断老年人本人的最佳利益时应当考虑以下因素：与本人的身心和行为因素相关的环境条件，包括家庭环境，个人意愿的实现程度，个人的参与度，个人的人生经历、信仰与价值观，为个人利益服务的专业咨询机构的意见(包括心理咨询机构等)。必须考虑个人的年龄及性别的需要，在宗教、文化、语言、沟通等方面的需要，或其他特别需要。且，根据法律规定而提供的医学治疗，必须在合乎促进并维持老年人的精神健康和福祉的情况下才可向其本人施行。

在自主决定原则与最佳利益原则的权衡中，由于顾忌到现实中人非圣明的事实，需要公权以公正严明的程序性介入，维持自由和平等间的最佳平衡。但公权介入必须掌握必要的“度”。〔13〕公权介入必须遵守最少限制原则，须扶助老年人本人发挥在身体、社交、心理和情感各方面的最大潜能，享受优质生活及尽量地实现自力更生。

(四)家庭成员监督与公权监督的相互配合

“人变得越自主就会越依赖社会”〔14〕。一份预立指示的设立与实施是否能够正确真实有效地反映当事人的个人意志，需要家庭成员监督与公权监督的相互配合。

首先，预立指示的注册为事前监督。预立指示文件原则应当被推定为有效，当家庭成员或利害关系人有理由怀疑老年人已变为或正变为无行为能力人，则有必要向监护法院法官申请注册预立指示，申请注册时，应当提供必要证据对预立指示的有效性予以佐证。注册期间预立指示暂停效力，手续完毕预立指示恢复效力。当然，紧急情况下，在没有合理证据推定该份文件无效的情形下，预立指示均被推定为有效并积极适用。其次，预立指示监督人的选任为事中监督。如当事人本人并未设立预立指示监督人，为保证预立指示实施的恰当性，老年人的配偶、父母、老年子女、其他近亲属(预立指示代理人之外的个人)可以被公职机关选任为监督人。当家庭成员中的一人作为代理人时，其他家庭成员作为监督人有利于监督代理人职权的行使。家庭成员与被照顾老年人有特殊的亲密关系，也同代理人有较多接触机会，这些人情关系的紧密性能促使预立指示监督人及时地发现实施过程中所存在的问题，更好地保护老年人的权益。第三，监督人应当对预立指示的实施进行检查和监督，并且在代理人与老年人本人利益相抵触的情形时，分析老年人的个人意愿的合理性，代表老年人利益。监督人履行监督职责需要长期监督、实时监督。对不适当的预立指示的实施行为，督促其纠正并及时向基层组织汇报。当涉及到重大的决定权时，监督人应当考虑代理人实施的控制权是否超过了必要的限度。在涉及同老年人医疗有关联的重大事项时，必须由监督人会同代理人进行共同决定。监督人应当对代理人的不当照顾行为提出建议和指正，情节严重时，有权以被照顾人的法定代理人身份向人民法院提起诉讼。

------------------------

注释：

〔1〕预立指示制度的产生并不是以老年人为特定主体，但它却是在人口老龄化背景下，对老年人自主决定权的尊重而发展和完善的，因此，本文主要探讨以老年人为设立主体的预立指示制度。

〔2〕〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1997年，第26页。

〔3〕杨立新、张莉：《论植物人的法律人格及补正——植物人法律问题研究之一》，《法律适用》2006年第8期；转引自〔美〕科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，南京：江苏人民出版社，2002年，第251页。

〔4〕〔12〕Pamela Morgan,The Evolution Of The Living Will,The Journal of Paralegal Education and Practice,Volume 12,Number 3,2015.

〔5〕莫志宏：《从占有性个人主义到兼容性个人主义——民事权利的经济学分析》，《现代法学》2003年第8期。

〔6〕〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年，第175页。

〔7〕这里所述的“预立指示法案”主要是指代美国纽约州的预立指示法案。纽约州的预立指示法案是全美乃至世界上最具代表性的法案，纽约州预立指示法案的司法实践对我们有重要的借鉴作用。

〔8〕Marah Stith,J.D.,The Semblance of Autonomy:Treatment of Persons with Disabilities under the Uniform Health-care Decisions Act,Issues in Law&Medicine,Volume 22,Number 1,2006.

〔9〕预立指示可分为指示型和代理型两种类型。其中，代理型预立指示除了对个人的医疗与身体健康事项作出指示外，还包括设立一个明确的代理人来替代个人实施预立指示及作出决定。

〔10〕熊丙万：《私法的基础，从个人主义走向合作主义》，《中国法学》2014年第3期。

〔11〕李欣：《以家庭自治为中心的老年人照顾法律制度之立法设想》，《江西社会科学》2015年第9期。

〔13〕陈苇、李欣：《私法自治、国家义务与社会责任——成年监护制度的立法趋势与中国启示》，《中国人民大学复印报刊资料(民商法学)》2012年第5期。

〔14〕〔英〕休谟：《人性论》，关之运译，北京：商务印书馆，2013年，第361页。

〔责任编辑：禾平〕

李欣(1985—)，法学博士，山东大学法学院在站博士后，安徽工业大学公共管理与法学院副教授。

〔*〕本文系第55批中国博士后科学基金面上资助项目“老年人医疗与健康护理代理权制度研究”(2014M551876)，安徽省哲学社会科学规划青年项目“安徽省老年人照顾制度的法社会学研究”(AHSKQ2014D05)，安徽省教育厅、安徽省财政厅2013年高校省级优秀青年人才基金重点项目“以家庭自治为中心的老年人照顾法律制度研究”(2013SQRW019ZD)的阶段性成果。