孙 萍，邓小川

(东北大学 文法学院，沈阳 110819)



·法治文明与法律发展·

论行政指导的国家行政赔偿救济

孙 萍，邓小川

(东北大学 文法学院，沈阳 110819)

行政指导是适应经济社会发展和政府职能转变需要产生的一种新型行政行为和管理方式，具有积极作用和自身优势；但这种行政行为有时也会给行政相对人造成一定的物质或精神损失，因而有必要将其纳入国家行政赔偿范围。我国行政指导的国家行政赔偿救济还存在一些不足，应探究如何完善这种赔偿救济的路径。可以通过完善《国家赔偿法》有关内容和程序的规定，不断推进行政指导的科学化、法治化和规范化，从而保障公民在遭受行政指导行为侵害时获得国家行政赔偿救济的权利。

行政指导；国家行政赔偿；《中华人民共和国国家赔偿法》

行政指导作为一种新型管理手段诞生于“二战”后的日本，对战后日本经济的复苏起到重要的作用。因行政指导这一柔性管理手段适应现代社会对服务型政府的需要，其已成为各国政府行政管理活动中越来越重要的施政方式。20世纪90年代，中国在发展市场经济的过程中也开始运用行政指导。范围广泛、形式多样的行政指导在发挥自身优势的同时，因缺乏系统规制，在实践中也产生了与其相关的纠纷，出现了侵害行政相对人合法权益的现象。虽然行政指导并不根据具体的法律法规做出，但这也绝不意味着行政机关就可以恣意妄为。在行政相对人的合法权益遭到行政指导行为侵害时，有必要构建相应的救济途径从而形成倒逼机制，促进行政机关合法合理行政。目前，作为我国最本质最有效救济方式的国家行政赔偿制度在行政指导救济方面没有发挥其应有的作用，本文正是以行政指导为视角，探究将其纳入国家行政赔偿制度，以弥补《中华人民共和国国家赔偿法》在行政指导救济方面存在的不足。这不仅是行政指导自身法治化发展的要求，也对维护公民权益、规范行政机关运用行政指导手段、构建服务型和法治型政府具有重要的意义。

一、行政指导获国家行政赔偿救济的理论根据

将行政指导纳入国家行政赔偿范围具有充分的理论根据。

(一)行政指导的自身属性及特征适宜于国家行政赔偿救济

行政指导作为当代行政法意义上的概念，最早是由日本的林修三先生在《关于所谓行政指导》一文中提出的，随后各国学者纷纷对行政指导的概念进行研究讨论。1993年日本颁布《日本行政程序法》，以法律的形式对行政指导进行了专门规定。尽管还未能达成统一的定义，但在某些方面，如行政指导的实施主体、行政指导的宗旨目的、行政指导的非强制性等方面，学者们还是达成了共识。综观各家关于行政指导的定义，结合行政指导实践中的具体情况，对行政指导可以进行以下表述：行政机关或法律法规授权的组织在其权力职责基础上，为实现一定行政目的而对行政相对人采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的、不直接产生法律后果的新型行政行为。

梳理归纳行政指导的行为属性及特征，不仅有利于更好地把握行政指导行为本身，而且关乎是否能将其纳入我国国家行政赔偿范围，以及针对其行为特征如何更好地获得国家行政赔偿救济的问题。

(1)从行为主体看，行政指导是由两类主体做出的：一类是具有行政主体资格的行政机关，另一类是法律、法规授权的组织。这两类主体由于法律赋予了其权力，因而在资源、知识等方面处于优势地位；加之，在市场经济中扮演着中立的社会角色，因而具有权威性、优势性和超脱性。主体的这种公共信用优势性，有利于保障行政指导行为最终达到预期的行政管理目的。

(2)行政指导是在其权力职责基础上产生的非强制性的相对单方性行为。行政指导是行政机关实施行政管理权、采用非强制性的方式向行政相对人施加作用和影响，一经做出即可成立，无须考虑行政相对人是否服从。行政指导以权力为基础而产生，即行政机关拥有对社会的行政管理权，但超越权力职责范围进行的指导是违背法律规定的越权行为。权力性不等于强制性[1]。在传统刚性行政中权力性意味着强制性，然而在现代民主社会中强制只是权力的一种方式，权力属性并不排斥非强制属性，两种属性的结合正是行政指导区别于传统行政行为的最突出特征。行政机关单方实施行政指导行为即可成立，但这并不排除以行政相对人的同意或协力配合因素进行两造互动、双向沟通的情况，从而能更好地实现行政预期目的。

(3)行政指导是方法灵活多样、符合现代行政法治原则的“积极行政”行为。随着社会生活日趋多样化和复杂化，政府必须转变传统单一的行政手段和被动的应对模式来满足现代社会公共管理需求——公益与私益之间的平衡、公平与效率之间的兼顾、社会成本的降低、社会福利的增进。基于这样的发展趋势，行政主体做出的行政指导行为可以灵活地采用包括指导、建议、劝告、提倡、告诫、提醒、鼓励等多种多样的具体方式。尽管法律法规没有对这些具体方式进行明确规定，但行政指导行为是在符合法律精神、原则、规则或政策前提下做出的，因而必须遵照法律法规实施且在违反法律规定时应承担必要的法律后果。由此可见，行政指导行为既是对依法行政的必要补充，也是符合现代行政法治原则的特殊表现形式。

(4)行政指导行为对相对人不直接产生法律后果。行政指导并非是按照具体的法律法规做出实施的，行政相对人是否服从行政指导行为也具有不确定性，故不会对行政相对人直接产生权利义务的增减，不会直接产生法律后果。但这并不意味着不存在责任，行政指导一经做出，无论相对人是否进行选择都对行政主体具有约束力，因而不经一定法定程序不可随意撤销或变更，由此给相对人造成的损失也必须承担相应的法律责任。

(二)行政指导获得国家行政赔偿救济是责任行政的必然要求

责任行政理论的产生是以宪政理论为基础并不断发展完善的，支撑宪政理论的是人民主权理论和三权分立理论，其核心是民主与法治，两者互为条件、相互依存。随后，以行政主体有无行政责任为分界点，通过行政诉讼制度追究行政责任来实现救济,从而产生了现代意义的行政法。概括地说，责任行政是政府机关及其行政人员应按照法律所赋予的职权合法合理地履行、一旦违法或失职须承担相应的政治、法律或道德责任的一种内生机制[2]。迄今为止，责任行政作为一种理念在学术界已达成广泛的共识，实践中成为各国行政体制改革的方向。建立并逐步完善以行政过错和失误为内容的行政法律责任制度是现代民主法治国家的标志。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度和责任追究制度，这是我国当前推进全面深化改革和依法治国的重要举措。

将行政指导纳入国家行政赔偿救济不仅是责任行政理论的要求，也是其作为价值目标在我国改革实践中的必然趋势。行政指导是为行政机关特定职能服务、本身带有一定“自利性”的行政管理活动。首先，行政机关实施的与行政权有关的一切行政管理性行为，均应对人民负责。如前所述，行政权是行政主体通过宪法从人民手中获取的，所以与其相关的行政管理行为都应依法合理实施。行政机关一旦做出违法、不当或失误的行政指导必然产生责任。其次，行政相对人权益的损害程度和结果与行政指导行为密切相关。行政相对人是否服从行政指导行为是行政主体行为的后续行为，并不影响其因实施违法或失误的行政指导承担法律责任的结果。最后，行政指导双方恶意串通损害第三方利益的腐败现象尤其在产业指导中频繁发生。实践中，行政主体往往因利益因素利用其特殊的主体地位，借助行政指导能动性、灵活性、隐秘性等特点，与行政相对人恶意串通，对第三方的合法权益进行侵害。因此，行政指导存在诸多责任问题。根据责任行政原理，行政机关必须承担相应的责任。当行政相对人的权利受到行政指导行为侵害时，理应获得国家的行政赔偿救济。

(三)行政指导获得国家行政赔偿救济是信赖保护原则精神的体现

“二战”之后的德国首次将信赖保护作为行政法的基本原则在行政法制中具体运用。1976年的《德国行政程序法》以法典形式正式确认了行政信赖保护原则。此后，多数大陆法系国家纷纷效仿，英美法系国家也在行政法上分别确立了类似的“合法预期原则”和“不得翻供原则”[3]。2000年起，中国理论界也正式将该原则引入行政法体系，引起学者们不同角度的研究。姜明安教授从行政行为的角度指出，政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更[4];应松年教授从行政相对人的角度指出，相对人基于对公权力的信任而做出的行为产生的正当利益应受保护[5];马怀德教授从行政机关管理活动的角度指出，行政机关管理活动应保持明确性、稳定性和连贯性 [6]。

将行政指导纳入国家行政赔偿的范围是信赖保护原则精神的体现。行政指导是行政主体凭借自己在技术、信息、政策等方面的优势做出的具有指引与促进、预防与防范、服务与合作功能的社会管理行为，行政相对人出于对行政主体的信任，相信通过行政指导行为的实施能够给自身带来可期待利益，这种信赖利益就被明确上升为受到法律保护的利益，行政主体应予以兑现。即使行政指导行为并不合法或真实，但无论该行为是抽象行为还是具体行为、是违法行为还是不合理行为，根据禁止反言原则，行政主体非经法定程序不得随意撤销、变更、废止其主张。行政相对人基于信赖做出的处分行为或产生的合理预期一旦遭到损害时，行政主体必须从保护公民、法人及其他组织合法权益的角度给予充分的赔偿或补偿，否则会造成行政相对人对行政主体的不信任，从而势必损害政府的权威。

(四)行政指导获得国家行政赔偿救济是“有权利必有救济”原则的题中应有之义

真正的权利是权利观念、权利规范和保护机制三个部分的完整结合：权利观念是人们在一定阶段对权利的总体看法，包括自然权利观念和法定权利观念(又称“应然权利观念”和“实然权利观念”)。自然权利观念通常被视为道德权利，法律好坏则以正义标准进行检验，法律以外的侵权行为依据理性、正义等标准进行认定和救济。法定权利观念通常被视为统治阶级的权利观念，法律是统治阶级意志的体现和实际社会管理的需要，法律本身即是正义，不存在其他评价正义的标准，而由此带来的权利救济则局限于已有的法律规定。无论哪种权利，都反映了权利观念、权利规范和保护机制不可分割的关系。只有权利观念没有权利规范和保障机制，权利不过是幻影；只有权利规范而无权利观念和保护机制，权利规范形同虚设；没有保护机制，仅靠正义的呼唤和法律的一纸空文，人们所追求的价值和社会秩序状态将无法实现。

中国《宪法》明确规定“一切权力属于人民”，公民“有依照法律规定取得赔偿的权利”。这一规定为行政指导获得国家行政赔偿提供了宪法依据。在实践中，行政指导有可能因内容违法或存在瑕疵而造成相对人合法权益的损害；也有可能行政指导本身没有问题，但因行政机关随意变更或不予兑现造成相对人可期待权益的损害。一旦发生上述情形，根据有权利必有救济原理，理应赋予相对人通过保护机制来维护自己合法权益不受损害的途径，其中一种即是通过国家行政赔偿方式来进行救济。

二、中国行政指导的国家行政赔偿救济之不足

《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)自1995年1月1日起施行，此期间经过两次修正，第一次修正案自2010年12月1日起施行，第二次修正案自2013年1月1日起施行。修改后的《国家赔偿法》在赔偿范围、赔偿程序、赔偿费用支付事项等方面都进行了完善和规范，符合宪法中“国家尊重和保障人权”、公民有依法取得赔偿权利的精神要求和“以人为本、立法为民”的立法理念，对维护公民合法权益和促进国家机关及其工作人员依法履职、构建社会主义法治社会具有重要的意义。然而，从行政指导角度来看《国家赔偿法》，仍存在以下几个方面不足。

(一)赔偿范围狭窄，对行政指导行为的赔偿在实践中存在争议，具有不确定性

修改后的《国家赔偿法》将原来第2条规定的“违法行使职权”改为“行使职权”，去掉“违法”二字，貌似扩大了赔偿范围[7]。然而第3条、第4条规定的侵犯人身权或财产权可获赔偿的具体情形中不但没有提到行政指导行为，而且在兜底条款中仍然规定的是行政机关“违法”行使职权。依据此规定有可能勉强实现对违法的行政指导申请国家赔偿救济，但无法提供对不当或者可期待利益受损的行政指导行为申请国家赔偿的依据。因此，此处不应该只去掉“违法”，实际上应将违法改成“侵权”。更为不利的是，第5条规定了因公民、法人和其他组织自己的行为导致损害结果发生的不在国家赔偿范围内。由于行政指导不具有强制约束力，相对人是否服从行政指导具有充分的自由，因而实践中当行政指导造成损害发生时，行政机关往往以相对人自己的行为选择为由而拒绝赔偿。这就导致行政相对人能否因行政指导致害行为获得国家行政赔偿产生较大的争议，存在较大的不确定性，行政相对人获得行政赔偿的救济权利往往得不到保障。

(二)行政先行处理程序设置存在缺陷，增加了行政指导赔偿请求人取得赔偿的难度

修改后的《国家赔偿法》第9条规定了赔偿请求人在提出赔偿申请时应遵循的程序。根据此规定，行政赔偿案件采用了行政先行处理程序原则。这种设置的目的在于疏减诉源、简化程序，尽快解决赔偿义务机关和请求人之间的争议。同时，为了维护赔偿请求人的合法权益，修改后的《国家赔偿法》增加了赔偿义务机关申请书签收等程序性约束。然而，对行政先行处理程序还是停留在做原则性规定的层面，对于赔偿义务机关在行政先行处理中做出决定的依据、程序、条件等，《国家赔偿法》都还没有具体化。这使赔偿义务机关的做法不尽相同，甚至差别很大，同样的致害行为会导致悬殊的赔偿结果，难以很好地保障赔偿申请人的合法权益。

(三)精神损害赔偿规定尚有不足，部分行政指导给相对人造成的精神损害无法适用

修改后的《国家赔偿法》第35条规定：有第3条或者第17条情形之一，致人精神损害……造成严重后果的，应当支付精神损害抚慰金。这标志着精神损害赔偿首次被纳入《国家赔偿法》体系，是在立法方面一次重大的突破，对于保障公民精神权益具有重要意义。然而，该制度的规定还不完善，对于行政指导给相对人造成的精神损害赔偿有待进一步研讨和解决。一方面，精神损害赔偿范围过窄。虽然第3条和第17条列举了许多侵权情形并有兜底条款，但实践中赔偿义务机关往往以有限列举为借口来规避没有列入法条的行政指导侵权情形；同时，该条明确了仅保护人身权、生命健康权、名誉权遭受的损害，实践中行政指导对相对人造成的肖像权、隐私权、人格尊严权以及亲权等侵害，相对人是没有精神损害赔偿请求权的。另一方面，精神抚慰金的适用情形规定笼统，实践中难于操作。精神抚慰金的适用要求是“造成严重后果的”，而行政指导对相对人造成精神损害没有具体的表现形式，相对人很难举证自己遭受的痛苦，法官也很难认定对相对人的损害程度。没有具体的量化标准不仅会难于操作，还会赋予法官更多的自由裁量权，相对人的权益难以得到保护。

三、完善中国行政指导的国家行政赔偿救济路径

行政指导作为一种柔性的管理方式在中国正发挥着重要作用，显示出自身的一定优势，但从法理层面和实践操作角度来说，都还有一些需要解决的问题。

(一)将行政指导纳入我国《国家赔偿法》的赔偿范围

将行政指导行为纳入《国家赔偿法》有两种立法模式选择：第一种是在第3条、第4条中分别将行政指导行为列举其中；第二种是分别将第3条、第4条兜底条款改成“造成公民身体伤害或者死亡的其他侵权行为”“造成财产损害的其他侵权行为”。相比较，采用第二种更为适宜。第二种方式不仅可以将行政指导行为纳入赔偿范围，还适用于所有类似行政指导的柔性行政管理行为，符合现代行政对行政法律制度发展趋势的要求。实践中认定行政指导行为应获得国家行政赔偿，需要考虑以下四个要件：第一，错误的行政指导行为。即行政机关实施了错误的行政指导这一事实，事实认定后并不考虑行政机关故意或过失的主观状态，这里包括违法的、不当的、反复无常的行政指导行为[8]。第二，产生损害后果。即既包括物质损害又包括精神损害，既包括直接损害又包括间接损害，这是获得国家行政赔偿的直接原因。第三，损害的后果是因错误的行政指导行为所致且具有直接因果关系。由行政相对人自身原因产生的损害是国家承担赔偿责任的排除事由。第四，相对人选择行政指导行为并不知道将对自己造成损害，如果相对人明知会产生损害而自愿选择行政指导行为，行政机关将不负有责任[9]。

(二)将行政先行处理程序设置为选择程序，赋予赔偿请求人自由选择权

党的十八届三中全会明确强调：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。秉承以法治规范政府行为、以善治服务公众的精神，将《国家赔偿法》第9条的“应当”改成“可以”，这样行政先行处理程序就变成选择程序，即赔偿请求人既可以先向赔偿义务机关提出赔偿申请，也可以不经过赔偿义务机关直接向赔偿委员会提出或者在行政复议、行政诉讼时附带提出赔偿申请，这实际上就赋予了赔偿请求人更多选择的权利。在赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿申请过程中，采用双方协商以达成赔偿协议的方式来进行，需要对协议的主体、场所、程序、依据均加以具体的规范。这种做法既有利于行政处理程序真正发挥作用，也可以避免赔偿义务机关和请求人矛盾的进一步激化，从而维护社会稳定。

(三)完善精神损害赔偿制度，赋予行政指导相对人精神损害赔偿请求权

在《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度是落实宪法规定的公民基本权利的需要，也是督促行政人员依法行政、不得随意侵害公民精神利益的要求。一方面，应扩大精神损害赔偿范围。如前所述，将《国家赔偿法》第3条兜底条款中的“违法”改成“侵权”，这样就包括了行政指导造成的侵权行为。为了更好地明确行政指导行为的涵盖范围，避免实践中行政机关以行政指导造成损害行为没有被列举而规避责任，可以在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释》中进行说明解释。同时，根据侵权责任法的相关规定，凡是日常生活中所常见的人格权或身份权都应该受到保护[10]。不仅包括现有规定的人身权、生命健康权、名誉权，还应将肖像权、隐私权、人格尊严权以及亲权纳入其中。另一方面，应明确“严重后果”的具体情形。我国民事赔偿法律中存在关于“严重后果”情形的归纳，借鉴已有解释并结合行政赔偿特点，具体可以总结为以下四种情形：第一，对公民生命权的侵害，从而给死者亲属造成精神损害的；第二，对公民健康权和身体权的侵害，侵害的程度由专门的司法鉴定机构进行确认评估；第三，对公民人身自由权的侵害，需要根据相对人重获自由后的精神状态以及行政机关的侵害手段、情节、方式等综合考虑；第四，对公民名誉权和隐私权的侵害，主要考虑在社会上造成不良影响的范围和程度。

结 语

党的十八届三中全会提出要“完善中国特色社会主义法律体系”，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步明确要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。行政指导作为一种与时俱进的行政行为方式，在学术和立法方面还处于发展并逐步完善的状态。本文旨在对行政指导国家行政赔偿救济制度的确立和完善提出一些理论思考，主张在充分认识行政指导行为属性及特征的基础上，依据相关原理，结合我国现有的《国家赔偿法》，探究设计将行政指导纳入国家行政赔偿制度的可行性方案。虽然从理论到实践还需要经历一段过程，但对行政指导国家行政赔偿救济制度的研究，无论是在行政指导理论还是实务方面，都具有重要的理论价值和现实意义。随着我国治理体系和治理能力现代化进程的推进，越来越多的学者会关注并致力于行政指导在行政法领域中的研究，从而实现行政指导科学化、法治化和规范化，切实保障公民在遭受行政指导行为侵害时获得国家行政赔偿救济的权利。

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[责任编辑：朱 磊]

2016-07-10

孙萍(1962—)，女，教授，博士生导师，从事法治政府建设研究；邓小川(1988—)，女，博士研究生，从事行政法研究。

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1002-462X(2016)11-0084-05