杨怡悦

(西北大学 法学院, 陕西 西安　710127)



论我国民间音乐的知识产权保护①

——基于陕西传统戏曲、民歌的特征

杨怡悦

(西北大学 法学院, 陕西 西安710127)

陕西的传统戏曲、民歌能够在一定程度上反映出我国民间音乐具有由传统社群长期创造、固定旋律节拍形式、特殊演出方式等特点。如果以现行《著作权法》第六条所规定的“作品”作为其著作权保护对象,那么具备上述特征的民间音乐就会由于受独创性、保护期限的制约以及不便于衍生作品署名等原因而难以得到全面保护。有鉴于此,将民间音乐的保护对象确立为“表达”而非“作品”，并建立相应的法律制度,才是更为妥善的保护方式。

戏曲；民歌；著作权；民间音乐作品；民间音乐表达

2015年12月15日,青年歌手谭维维与几位陕西民间艺术家们同台演奏了一曲以华阴老腔为素材的创新摇滚《给你一点颜色》，引起了轰动。然而之后不久,歌曲即被指出涉嫌抄袭陕西作家路树军的《关中古歌》和陈忠实的《太阳圆月亮弯都在天上》。在这一事件曝光之后,新闻报道其涉嫌抄袭的原因尤为引人注意:创作者谭维维当初以为这些歌词源于流传已久的民歌,因此直接使用了这些唱词[1]。的确,歌曲中“他大舅他二舅都是他舅、高桌子低板凳都是木头”在陕西已经广为传颂,而法律应当如何认定这种极有可能被公众误认为是民歌的作品?换一角度讲,民歌中往往更具相似性的曲调部分发生纠纷时又应当如何认定?这些都涉及了我国民间音乐的知识产权保护问题。

民间音乐与一般音乐有着不同的特性,以普通著作权法保护明显不够。然而我国民间音乐的法律保护制度尚未确立,因此,立法在对其进行保护之前,首先应当明确民间音乐具有哪些知识产权法之中必须兼顾的特有属性。本文从陕西地区的民间音乐特征着手,管窥中国民间音乐可行的法律保护模式。

一、从陕西传统戏曲、民歌看我国民间音乐的特征

(一)民间音乐的旋律与节拍往往具有固定形式

在我国,同一地区的民间音乐通常会在旋律与节拍等方面表现出一些固定的形式化特征,这一特征的背后实际上有着极为深厚的历史渊源。

中国自古“乐”“诗”为一体,各个历史时期的诗多配有曲调,用于演奏吟唱。从最早的《诗经》开始,就表现出四言为主、诗章重叠的特征。之后的汉乐府在节律上开始多采用五言诗,在调式等方面也形成了固定化形式特征:“所谓相和三调、大曲等,每种调式所用的乐器都有固定的要求。”[2]在唐代,诗歌在体裁上又发展出了相较古体诗更为讲究的平仄、对仗的律诗和绝句。到了宋代,诗歌的形式特征更为明显,根据不同的演唱旋律、节奏、歌词结构形成了各式词牌。这种特色此后又演变成了既可以单独演奏，又可以填入新词的元曲曲牌。时至今日,多地的传统戏曲、民歌仍然会表现出一些特定形式。其中,由于陕西历史上拥有多朝古都,传统诗歌形式作为强势文化长期保有较大的影响力,因此陕西民间音乐在很大程度上保留了古代诗歌的特点。

在当代民间音乐中,最能体现出节拍与韵律具有固定形式的不外乎传统戏曲的曲牌,以陕西的秦腔为例,至今保留下来的曲牌共有三百多种。这些曲牌有的源自于唐宋明清时期的乐曲如“江儿水”“耍孩儿”“将军令”，有的则借鉴了西安地区的古曲和民间小调，如“雁儿毛”“浪荡山”“对美人”。除秦腔以外,陕西其他地方戏曲亦然,如阿宫腔曲牌“一起清雪”“迁仙客”“春宴开”“点绛唇”，等等。民族器乐研究者冯光钰曾对传统音乐的曲牌作出如下归纳：“每一个曲牌均是一首独立的音乐作品,有着固定的曲式、调式和调性;同时,每一个曲牌又是一种综合性的艺术体裁,除了曲调外,还包容有文学及演唱、演奏等多方面因素。”[3]传统戏曲的曲牌往往代表着一类固定的曲调韵律,戏曲在创作时先挑选曲牌,再根据曲牌要求的格律重新填词,因此同一类戏曲作品往往会出现曲相似而词不同的现象。

除秦腔等传统戏曲以外,陕西多地民歌也存在着旋律与节拍上的固定形式。刘育林认为陕北民歌之中传承了包括诗经、汉乐府、宋词等以汉语为载体的古代诗歌之中的“单语素”“双音步”的特征,也就是“一个汉字表示一个意思,两个汉字组成一个音步”[4]。他认为这种语言形式体现在陕北民歌之中,就是五言句呈“2+2+1”的结构,而七言句则是“2+2+2+1”的结构。陕北民歌的创作者们约定俗成地严格遵守这种节奏感,“如果出现音组与词义不相一致的情况,只能不去顾及词义被割裂,否则会破坏诗的韵律节奏”[4]。在旋律方面,很多学者认为陕北民歌信天游的旋律呈明显的“双四度音调结构”,这种结构通常以曲调主音及其上方四度音和下方四度音为骨干。信天游的开篇主旋律一般来说都会运用这种双四度结构,在旋律进行之中以及歌曲的结尾,同样的结构往往还会不断出现[5]。

(二)民间音乐的演出方式具有特殊性

不同地区的民间音乐往往有着不同的演出方式。如以华阴老腔在音乐上分为文场和武场,文场细腻别致而武场高亢有力,两者所使用的乐器也大有不同。文场的乐器主要以老腔艺人自制的月琴为主，辅之以梆子、钟铃、惊堂木和板胡;武场的乐器包括干鼓、堂鼓、云锣、手锣等等,用于吸引观众,增强表演力度和节奏感。其中,惊堂木是华阴老腔所独有的乐器,在演奏中使用频繁,除老腔以外其他的戏曲、民歌之中都不曾有过使用惊堂木的先例。此外，老腔所使用的月琴也较为特殊,在我国大部分地区以及周边国家日本等地一般所使用的月琴都呈满月形状,而老腔演奏中所使用的月琴则呈六角形。

同样使用这种六角形月琴的戏曲还有与老腔同源于华阴地区的碗碗腔。而碗碗腔之所以得此名还在于它在演奏中需要使用的一种独特乐器——碰盅铜碗碗。演奏的时候需要通过敲击铜碗碗方能确定乐曲的轻重与节奏,故名碗碗腔,这种演出方式在传统戏曲之中也是独树一帜的。在陕西,因乐器得名的传统音乐形式还有陕北的安塞腰鼓,这种民间音乐的演奏在很大程度上依赖于腰鼓这一陕北独特的打击乐器所制造出的震撼效果。除上述例子以外,地方传统民间音乐在演奏程序、演奏技巧、唱腔、记谱法等表达方式上往往也有一定的特殊性。

(三)民间音乐是传统社群在相当长时间内创造出的艺术形式

首先,民间音乐的创造者为传统社群。传统社群,国际上通常称之为“原住民社群” (Indigenous Community),指的是“占有或部分占有祖先的土地、与这些原始占有者有共同的血脉、具有特殊的文化表现和语言、在某国的特定区域或世界的特定区域定居的社群”*U.N.Doc.E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4.。由于原住民一词不符合汉语语言习惯,故本文使用了“传统社群”一词,我国目前的很多地方社群恰恰拥有传统社群所应具备的特征。固然,民间音乐最初的创作者有可能是个人,但其在传统社群中经过长时间的传唱、模仿与修改,往往会与原作品产生较大的差异,甚至分化成为相似的多部作品。以陕北民歌经典曲目《兰花花》为例,该民歌最初产生于20世纪中叶,问世之后迅速扩散至陕北多地,在传唱过程中产生了各种不同版本,根据采集者何其芳的说法“各处传唱词句各有出入,我们这篇词是根据临镇、延安、绥德等地采录稿写定。”[6](P65)在最初采录的几个版本中,这首民歌的曲名皆为《蓝花花》,本为借蓝色花朵比喻女子美丽。但在传唱时改编者却赋予了女主角兰花花之名,歌名也随之变成了《兰花花》,涵义与原先大不相同[7]。从《兰花花》的发展史可以看出,民歌在传播过程中往往融合了传统社群的集体智慧,是经过社群认可、传播和再创造的作品,已经远远超越了最初的个人智慧成果。

其次,民间音乐是在相当长的一段时间内产生的。民间音乐承载着传统社群长期以来的特定文化状态和生活方式,因此其产生并不源于偶然的灵感,而是基于长时期的积累。就陕西民间音乐而言,秦腔的许多曲牌甚至可以溯源至唐宋时期，还有一些则来源于关中古曲;华阴老腔、碗碗腔、阿宫腔等戏剧最迟也是起源于明清时期;以信天游、小调为代表的陕北民歌已有上百年历史;而在陕南,紫阳民歌与镇巴民歌至少也已流传数十年。这些民间音乐的传播往往历经数代,很难确定一部流传至今的作品在哪些年代被改编、最终形成现在的模样。

二、我国民间音乐立法计划中可能存在的缺陷

在过去的很长一段时间,人们都认为民间音乐应属于著作权法规定的公有领域。然而这种认识在近些年来开始受到质疑。2001年,日本电子游戏《真·三国无双》发行,在世界各地均十分畅销,有国内玩家发现游戏的背景音乐中多处与中国民歌《紫竹调》《浏阳河》《康定情歌》高度相似,这很有可能导致国外玩家对其著作权人的误解,对于酝酿出这些民歌的江苏、湖南、四川等地的传统社群来说显然极不公平,因此,民间音乐的知识产权保护甚为必要。从我国现行《著作权法》第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”可以看出,我国已经建立起相关保护计划。其中明确将民间文学艺术保护对象锁定为“作品”,然而仅从本文探讨的民间音乐保护角度来看,将对象界定为“作品”就存在较明显的局限性,极有可能给保护工作带来不便。

(一)民间音乐往往达不到著作权法中对于作品的“独创性”要求

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条明确规定：“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”关于独创性要求的内涵,国内学者大致有以下两种理解:第一种是指作品应具有独立构思而成的属性,不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品[8](P49);第二种则将“独创”二字拆开来理解,“独”是指独立创作、源于本人,“创”则指的是一定水准的智力创造高度[9](P33-39)。那么，民间音乐作品是否符合这两种对于独创性的要求呢?

首先,对于作品须是独立构思而成这一点。民间音乐往往在很久之前就已经确立了某些固定形式,如秦腔、老腔等传统戏曲的曲牌、陕北民歌信天游的“双四度音调结构”，等等，这使得大多数民间音乐作品都是由其母体即“半成品”发展而来,而在此“半成品”基础上添加的内容如填词,往往又是一些口耳相传的既有固定词句的汇集。台湾诗人、学者王靖献认为“历史上曾经有过这样一个时期……作诗是歌唱与随口而歌,仅只是熟练地运用职业性贮存的套语。评价一首诗的标准并不是‘独创性’而是‘联想的全体性’”[10](P154-155)。在我国,多地传统社群拥有悠久历史且文化环境较为独立封闭,因此在很大程度上保留了中国历史上的这种诗歌创作方式。从这一角度来看,很难认为这些传统社群保留下来的民间音乐具备现代著作权法意义上作品的独创性特征。

其次,对于“独立创作、源于本人”这一点。民间音乐在社群中传播,往往会由于多人多次的细微改动而不断演变。正如冯光钰对于曲牌的阐述:“就创作机制而言,一支曲牌常常有多种样式,均是传播过程中逐渐形成的。由于并非一次完成,故没有一个绝对的定本。在流传过程中,一支曲牌不断更新,不断变异,常常形成许多‘又一体’或‘变体’。”[3]绝大多数民间音乐目前的版本之中叠加了历史上多代多人的智慧,难以确定为某一个体的独创;另一方面,其中每一个体所作出的改动也很难说是“具有一定创造高度”的。此外,将复杂的民间音乐简单认定为两人以上共同创作的合作作品显然也极为不妥,因为民间音乐的诸位作者并没有“将自己与其他创作者的贡献汇集为一部完整作品的合意”[11]。

(二)作品的著作权保护期限是民间音乐保护的障碍

我国著作权法规定了作品的发表权、复制权、发行权、出租权、汇编权、放映权、摄制权、信息网络传播权、展览权等使用权和获得报酬权的保护期为作者终生加上其死亡后五十年。如果今后著作权相关立法开始保护民间音乐作品,赋予其一定的著作权保护期限,会造成什么样的结果?

首先,由于大多数民间音乐的具体创作者都难以证实,那么作者的死亡时间以及相应的著作权保护期限都无法确定,这会造成期限认定上的困难。其次,由于大量民间音乐的创作时间都很久远,所以虽然具体时间难以确定,但是其中大部分显然已经超过著作权法所设定的保护期限,那么民间音乐难免进入公有领域，成为全世界共有的素材。由于民间音乐与世界名曲两者都具有流传时间久远的特点,因而有学者把它们进行类比。然而从传播面和知名度来看,民间音乐远远比不上名曲,公众的认知度极为有限，因此在著作权保护期限外的民间音乐若被当代创作者改编或翻唱,一般听众往往不了解这是某国传统社群的特有音乐,作为原作者的传统社群也不会获得任何报酬,这无疑会打击传统社群对于本土音乐的传承与创新的积极性。

(三)以民间音乐作品作为保护对象容易引起当代衍生作品创作的纠纷

民间音乐的当代衍生作品,指的是当代人对于民间音乐进行改编、演绎、汇集、整理、翻译或利用民间音乐进行再创作的作品。这一类型的作品受我国著作权法保护,其作者需要尊重作为素材的民间音乐的知识产权。但如果我国著作权法以“民间音乐作品”作为保护对象,那么当代作者在改编民间音乐时就会遇到在多部相似的作品之中,应该署名改编自何者的难题。譬如《兰花花》在传播初期就形成了多种不同版本,之后经过郭兰英、阿宝等多位知名演唱者翻唱，更有作曲家王志信将其重新改编为声乐作品,又产生了多个新的版本,这些不同版本之间固然有差别，但都具有一致的主旋律,那么如果有新的创作者基于《兰花花》的主旋律作出改编,在署名时就会出现矛盾。这一点在2005年《十送红军》著作权纠纷案中已经有所体现,《送同志哥上北京》的作者王庸将《十送红军》的作者朱正本告上法庭,认为其抄袭了自己作品之中的部分段落。然而法院经调查发现,《送同志哥上北京》也是由江西民歌《长歌》改编而来,对照三首歌的曲谱之后很难断定《十送红军》究竟借鉴的是原有的民歌《长歌》还是《送同志哥上北京》[12]。事实上,《十送红军》和《送同志哥上北京》皆以江西民歌《长歌》为母本,只不过《送同志哥上北京》是较早产生的变体,因此衍生作品应当署名由哪部作品改编的矛盾在这一案件中已经初现端倪。

三、法律保护对象应为“民间音乐表达”而非“作品”

(一)作为保护对象的“民间文艺表达”

基于上述分析，如果按照目前的立法计划对“民间音乐作品”进行保护的话,就会在适用过程中产生较多的问题。可是若非如此又当如何对传统音乐进行保护?

由于文化环境较为封闭,历史延续性强等原因,在世界上一些欠发达地区的民间文学艺术往往体现出比发达地区更为繁荣的态势。因此,这些国家和地区也往往更为注重民间文艺的知识产权保护。1977年非洲13个国家在中非共和国首都班吉缔结的《班吉协定》,就被认为是第一部为民间文学艺术提供知识产权保护的区域性多边条约,在民间文学艺术保护领域具有很大借鉴价值。而《班吉协定》在1999年重新修订之后，最首要的就是对民间文艺的保护对象作出了修正,将其调整为“民间文艺表达”(expressions of folklore)。而在世界知识产权组织政府间委员会文件之中,也使用了同一术语。

修改后的《班吉协定》将“民间文艺表达”确定为“具有传统艺术遗产特色要素”的表达方式,不再将其确定为“作品”，而认定为一种“成果”,并举例说明其主要是“民间传说、民间诗歌、民歌民乐、民间舞蹈及娱乐形式,以及对民间艺术的仪式与产物的艺术表达”。将保护对象确定为“民间文艺表达”的优势就在于:首先,保护的对象无需具备“作品”所要求的独创性,只要“传承或发展”即可;其次,“民间文艺表达”的创作主体也即权利人主要指的是传统社群，此外还包括符合社群诉求的个人；最后，“民间文艺表达”无需受著作权保护期限的限制。由此可以看出,将《班吉协定》中的“民间艺术表达”规定引入我国著作权法对于民间音乐的保护领域,不失为一种适当的做法。

(二)“民间音乐表达”的界定

对于民间音乐来说,“表达”又应当如何界定,其中又主要包含有哪些方面的要素呢?事实上,从保护范围上来看,“民间音乐表达”也要远远大于“民间音乐作品”。

首先,民间音乐的词、曲本身的一些固定形式、固定特征当然属于“民间音乐表达”。如传统戏曲的曲牌，民歌的母本，信天游中的“双四度音调结构”，等等。此外，民间音乐的词、曲的一些特殊载体,比如从明清时期就已经出现的秦腔、老腔、昆曲、越剧等传统戏曲中所使用的“工尺谱”等一些记谱法都应当属于民间音乐表达。

其次，民间音乐的一些特殊演出方式也应包含在“表达”的范畴之内。修改后的《班吉协定》规定的“民间艺术表达”就明确包括了“对仪式的艺术表达”。从文化传承角度来看,民间音乐往往具有仪式性的演出方式,比如特殊乐器的使用、特定的演奏程序、特定的唱腔，等等,这些都是随着民间音乐在历史上的发展而逐渐形成的,与民间音乐浑然一体。如华阴老腔演唱中惊堂木的运用就源于明清时期，其时华阴双泉村评书盛行,时间久了单纯的评书已经无法吸引听众,因此艺人们逐渐在表演中加入了演唱和乐器演奏,形成了现在的老腔,而最初的评书道具惊堂木也最终作为老腔的一种表达方式被保留了下来[13]。在历史发展中,与此相类似的很多特定演出方式都已成为民间音乐标志性的一部分,因此仅将其界定为现行著作权法中表演者邻接权的保护对象是远远不够的,还应将其作为民间音乐表达的一部分予以特别保护。

当然,对于这些民间音乐表达中不同要素的运用,都可以作为判断是否侵权的依据,但是具体的标准应当是对多重要素进行综合考量之后形成的,确定这一标准需要民间音乐特别知识产权保护实施细则对此作出详细规定。而在裁判中,法官还应当借鉴一些专业音乐机构的意见来作出正确的判断。

(三)“民间音乐表达”主体应享有的权利类型

由于民间音乐表达的权利主体主要是传统社群,而传统社群本身又是由众多不同利益追求的个体形成的松散联合体,并无统一而健全的民事行为能力。在这种情况下,传统社群应当建立较为可靠的民间知识产权管理机构。对此,由国家版权机构统一行使权利的理论稍欠妥当——国家机构并不能代表每个传统社群的诉求,也无法完全掌握所有社群纷繁复杂的民间音乐表达。相比之下,建立由社群内部的民间组织或信托机构代为行使权利的信托模式更为可靠[14](P255)。

对于传统社群所享有的权利类型,应当从两个方面去考虑：首先，非经济的权利,包括传统社群有权禁止对民间音乐表达进行歪曲、恶意纂改、贬损以及悖离社群固有的民间艺术传统的使用方式,这一权利是对传统社群的生存理念和价值观起码的尊重;此外,还应当享有一种类似于作品署名权的权利,即在民间音乐表达被使用、改编、编集、翻译和演绎时,标注出该音乐原始出处或来源社群的权利,如“以华阴老腔为素材改编”或“根据蒙古族民歌改编”，等等,这一权利是对传统社群智慧积累的尊重,同时也有利于在保护文化多样性的前提下扩大民间音乐及其所属社群的影响。其次，经济属性的权利,主要指在对民间音乐进行复制、传播、改编、出版、发行、表演时,向其所属社群支付一定报酬的权利;另外,也有学说认为在某些情况下民间艺术存在着转让的可能性。当然,无论是哪一种经济性权利,都严重依赖于代理社群行使权利的组织或机构,如果不建立起此类机制,社群在民间音乐知识产权上的经济利益就根本无从实现,更谈不上对所得报酬进行合理规划、使用和分配。

我国目前虽然尚未建立起民间音乐的知识产权特别保护制度,但现行《著作权法》第六条所暗示的这一制度的未来走向却存在着一些欠考虑的问题。对于民间音乐在内的传统社群文化的法律保护,关系着某一地区的社群认同甚至某一国家的主体意识。因此,建立民间音乐的知识产权保护制度需要采取审慎的态度，应当率先积极地广泛调查各类社群的多种文化类型，在此基础之上才能够进一步着手制度的构建。

[1] 中国日报网.谭维维公开致歉,新歌涉抄袭.[EB/OL].(2015-12-28)http://www.china.com.cn/.

[2] 赵敏俐.汉乐府歌诗演唱与语言形式之关系[J].文学评论,2005,(5).

[3] 冯光钰.曲牌:中国传统音乐传播的载体和特有音乐创作思维[J].星海音乐学院学报,2004,(1).

[4] 刘育林，常炜炜.陕北民歌与陕北方言[J].中国音乐,2005,(1).

[5] 李宝杰.区域——民俗中的陕北音乐文化研究[D].南京艺术学院,2003.

[6] 何其芳，张松如.陕北民歌选[M].上海:新文艺出版社,1951.

[7] 刘肖杉，刘育林.论陕北民歌的继承、保护与发展[J].西安音乐学院学报,2012,(6).

[8] 吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社,2011.

[9] 王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[10] 王靖献.钟与鼓——诗经的套语及其创作方式[M].谢谦，译.成都：四川人民出版社,1990.

[11] GERVAIS.Spiritual but not Intellectual? The Protection of Sacred Intangible Tradition Knowledge[J].Cardozo J. Int′l & Comp.L，2003,11.

[12] 新华网.《十送红军》著作权纠纷案最终认定非抄袭之作[EB/OL].(2005-07-15)http://news.xinhuanet.com.

[13] 孙洁.华阴老腔研究三章[D].上海师范大学,2010.

[14] 张今，严永和.传统知识权利主体研究[M]∥知识产权年刊.北京:北京大学出版社,2005.

[责任编辑霍丽]

On Intellectual Property Protection of Folk Music: Based on Characteristics of Traditional Opera and Ballad in Shannxi Province

YANG Yi-yue

(Law School, Northwest University, Xi′an 710127, China)

Traditional Opera and Ballad in Shannxi Province could somehow reflect characteristics of Chinese folk music, including particular stereotypes、special acting styles and particular creators. Supposing that the objects of protection were “works”, folk music would be difficult to receive comprehensive protections due to many reasons. Therefore, it would be a more appropriate choice for legislators to identify objects of protection as “expressions of folk music” instead of “works of folk music”,and to build corresponding legal systems.

traditional opera; ballad; copyright; works of folk music; expressions of folk music

2016-05-25

陕西省知识产权战略研究课题(ZL2015-05)

杨怡悦，女，陕西西安人，法学博士，从事法律史、传统知识保护等研究。

【法学研究·传统知识法律保护研究】

D923.4

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-04-018

①史璐、陈锦帛、陈婧茹、王琪、边肖静、沈阳、赵龙、高有迎、刘丹冰等人对本文的调查和写作作出了贡献。