赵自轩

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

公共地役权在我国街区制改革中的运用及其实现路径探究*

赵自轩

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

街区制改革旨在优化街区网路结构，在我国政府的相关文件中，其直接指向封闭小区内部道路的公共化。街区制改革的实现直接导致了小区业主的物权变动，我国《物权法》对此缺乏有效的物权制度供给。公共地役权作为一种与征收并存的公共利益实现方式，其设立不以取得不动产所有权为前提，因其低成本、高效率而在域外得到了较多的运用。在公共地役权的设立模式下，政府机关通过与不动产权利人订立公共地役权合同，对公共地役权的设立范围、设立目的、利用方式、费用补偿、终止情形等内容进行规定，克服了征收制度下公共利益实现的刚性冲突，可以较好地实现对公共利益的保护。公共地役权对我国街区制改革具有较大的借鉴价值，其在街区制改革中的实现路径可以通过相应的法律制度构建加以设置。

街区制；公共地役权；征收；地役权；相邻关系；物权法

2016年2月6日，《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称：《意见》）提出了街区制的城市规划思路——“新建住宅要推行街区制，原则上不再修建封闭小区，已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化。”《意见》出台以后，街区制被广泛解读为“拆围墙”，并迅速在我国广大城市居民中产生了强烈的反响。街区制改革涉及对我国《物权法》中小区业主物权配置结构的变更，关系到千万市民的切身利益，引起了社会各界的广泛重视。就当前社会各界的反应来看，伴随着讨论的深入，人们虽然已经从单纯的情绪表达转向实施路径选择的探讨，但对街区制改革中涉及的法律问题的研究仍不明晰，也未提出切实可行的法律制度安排。城市街区制改革直接关系到我国《物权法》中对小区业主物权的规定，因此，从物权变动的视角对街区制改革中涉及的一系列问题进行研究，并运用恰当的物权制度对其涉及的物权法律关系进行调整，对我国街区制改革的顺利开展、实现公共利益与私人利益的协调与共赢具有重要意义。笔者拟于本文中从我国《物权法》的角度对街区制改革涉及的物权问题进行分析研究，并尝试运用公共地役权理论对涉及的物权关系调整进行制度设计，希冀能够对我国街区制改革中公私利益的和谐、共赢有所裨益。

一、我国街区制改革引发的小区业主物权格局变化与利益冲突

街区制是有关街区的规则、原则、规范的表达，对应于小区制，可以理解为要求建筑沿城市干道布局，形成小区围合空间的规划方式。①参见李武英：《街区制”不只是“拆围墙”——解读“进一步加强城市规划建设管理工作若干意见》，《建筑时报》2016年3月14日，第5版。街区制这一名词作为舶来品，对应的英文名称是“BLOCK”,即Business（商业）、Lie fallow（休闲）、Open（开放）、Crowd（群众）、Kind（友善）的缩写。在国外，街区制的城市规划模式代表了一种和谐、共享、休闲的城市生活方式，与我国当前封闭小区自成一体的城市住宅格局呈现出鲜明的对比。在我国台湾地区，基于社会发展对城市建设重新规划的需要，“地方政府”颁布了“都市更新条例”，对阻碍城市持续、健康发展的道路布局和房屋建筑问题，通过重建、整建、维护的方法予以解决。②我国台湾地区“都市更新条例”（1998年发布、2010年修正）第6条规定了划为“更新地区”的条件：（1）建筑物窳陋切非防火构造或临栋间隔不足，有妨害公共安全之虞；（2）建筑物因年代久远有倾颓或朽坏之虞、建筑物排列不良或道路弯曲狭小，足以妨碍公共交通或公共安全；（3）建筑物未符合都市应有的技能；（4）建筑物未能与重大建设配合；（5）具有历史、文化、艺术、纪念价值、亟需办理保存维护；（6）居住环境恶劣，足以妨害公共卫生或社会治安。

在我国，道路拥堵的首要原因在于我国不少城市的规划缺乏未来长期发展的预见性，但道路拥堵在一定程度上也与我国独特的住宅建筑模式相关。我国城市住宅通常采用的是封闭小区的建筑模式，这一模式的形成在我国当前有着特殊的社会根源。首先，封闭小区的建设在一定程度上是我国传统家庭居住观念“别院独户”的现代形态，小区围墙的设置不仅出于安全的需要，同时也是个人隐私得以遮蔽的保障。其次，随着经济条件的好转，人们对生活品质和安全提出了更高层次的要求。尤其是在我国当前城市公共设施供给不足、城市环境卫生不尽如人意的情形下，干净、安全、舒适的小区成为大部分城市居民的首选。最后，在我国当前土地用途严格管控的政策环境下，城市居民既不能在农村买田置地，也不能私自建设大面积的超标住宅，因此高档小区变成了城市居民（尤其是中产阶层）的首选，这也助推了城市的封闭小区建设。封闭小区在为业主提供了优良生活环境的同时也可能对城市的交通运输造成了人为的阻碍与分割。尤其是一些大型封闭小区建设采用“一座小区一座城”的观念，建筑面积甚至达到数万平方米，形成了“城中之城”。③参见糜毅等：《街区制在我国的发展与展望》，《住宅与房地产》2016年第2期。这会为周边居民的工作生活带来不便，直接影响其他市民的生活品质与交通安全。

公共交通的便捷与通畅是现代社会城市健康发展的一项必不可少的前提性条件，尤其在我国城市公共道路供给不足的现状下，实行街区制改革，打开封闭小区，实现内部道路公共化，对于缓解城市交通拥堵、提升城市通行效率、方便人民生活，具有一定的现实意义。正因为如此，街区制改革的支持者认为，基于城市资源共享、优化城市交通、提升城市活力的目标，我国也要推行街区制。

《意见》规定的街区制实施路径是，已建成的住宅小区和单位大院逐步打开，实现内部道路的公共化，原则上不再建设封闭小区。在我国，单位大院使用的土地一般都是通过国家划拨方式无偿取得的，没有使用期限的规定；而城市商品房建筑用地往往是地产开发商通过支付建设用地出让金的方式从国家获得的。依照我国《物权法》第73条的规定，小区业主与开发商签订商品房买卖合同，不仅获得了对建筑物专有部分的所有权，还取得了依照法律属于业主的，对小区道路、绿地、公用设施、物业服务用房以及其他公共场所共有的权利。在我国，小区业主对小区内部道路的使用具有不同于一般公共道路的特殊性。这主要体现为有偿性、排他性与不平等性。有偿性主要体现在业主对内部道路的使用是需要付出代价的，这不同于公民在国道、省道、县道等公共道路上免费通行的权利。④必须指出的是，在我国，大量收费公路的存在，并不能否定道路作为一种基础公共设施应免费提供公众使用的公共财产属性。这也是个别小区为了营利可以将多余车位卖与或租给非业主成员并收取费用或租金的合法权源所在。排他性主要体现为非小区业主不得随意进入小区，小区作为全体业主的“私产”，排除非业主成员对小区公共设施，⑤这里所指业主成员应该是广义上的业主，即包括其他一切对小区不动产有使用权的合法主体，如业主的家庭成员、小区不动产承租人、小区不动产代管人等。如公园、健身器材、停车场、幼儿园的使用。不平等性主要体现为小区业主与外部成员对小区不动产与动产享有权利的不平等，例如很多小区都明确公示“非内部车辆不准进入，车辆过夜需收费”。因此可以看出，业主通过房屋买卖合同获得的不仅是对小区房屋的所有权，也获得了对小区道路的独占使用权。

街区制改革基于城市公共交通利益的需要，势必要在封闭小区为社会公众“闯出一条道路来”，在我国《物权法》第70条规定的三元权利体系构建下，这一举措与业主物权利益确实产生冲突，一旦实现内部道路公共化，将直接导致业主物上利益的减损。因此，在我国公共交通道路供给不足，街区制改革迫在眉睫的现实背景下，如何运用法律制度对街区制引发的物权变动进行调整，是关系到街区制改革成功与否的关键所在。

二、在我国街区制改革中我国《物权法》可能提供的制度选择

（一）征收制度

征收是指国家基于公共利益的需要运用公权力强行取得集体、单位和个人所有的不动产权利的法律制度。征收虽然造成了对私人财产权的重大侵犯，但随着社会发展，以及人们对所有权负担社会义务这一普遍共识的形成，基于公共利益需求对私人财产权加以限制已经成为各个国家法制不可或缺的组成部分。征收制度作为一种引发物权消灭与产生的法律制度，具有强制性、便捷性、单方性、补偿性等特征，因此成为国家实现公共利益的一件“利器”。正是由于征收具有的这种强制力，使其为我国城市建设提供了一项强有力的制度工具，为我国城市化的迅速发展提供了广阔的制度和物理空间。然而，由于征收所依据的公共利益在内涵和外延上都具有很大的模糊性，是一个框架性概念，⑥参见姚辉：《单双号限行中的所有权限制》，《法学家》2008年第5期。其又容易被个别政府机关和个人所滥用，成为非法剥夺私人不动产权利的“凶器”。⑦参见陈小君：《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，《中国法学》2012年第1期。正是基于此种考虑，社会各界对征收制度的实施效果褒贬不一，因其制度刚性，在实施过程中也往往受到不动产权利人的抑制。

对严重阻碍公共交通拓展的小区道路进行征收，实现小区内部道路公共化，有助于改善我国城市道路供给不足的现状。但是，在此种制度选择下，公共利益的实现是通过强制取得他人不动产所有权的方式实施的，其直接导致了私人不动产物权的消灭。虽然，此种制度选择下，对被征收人的损失也会给与一定的金钱补偿，但在一个传统上具有浓厚的“有恒产，然后有恒心”社会心理的国家，不动产的拥有不仅是财富的表征，更是安居乐业的前提。俗话说“破家值万贯”，面临征收，不动产的所有人常常采取抵制的态度，由此引起的恶性事件在我国的房屋征收拆迁中屡屡发生。⑧具体而言，以征收为制度选择的街区制改革存在以下弊端。

第一，增加国家财政负担。我国2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称：《征收与补偿条例》）第8条对征收房屋所依据的公共利益做出了明确的列举，按照“举重以明轻”的类推方法，可以将房屋的征收条件和补偿金额适用于小区道路的公共化实现上。⑨参见高圣平：《开放小区的现行法径路》，《武汉大学学报（人文科学版）》2016年第3期。《征收与补偿条例》规定了房屋被征收时的补偿数额为“不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，补偿的费用包括了房屋价值、搬迁费、临时安置费、因征收导致的停产停业费。因此，在以征收方式提前收回小区道路建设用地使用权的情形下，国家就要返还业主与道路占地面积相应的地产的市场价格，在城市交通最为拥堵的北上广深地区，寸土寸金，国家需要支出的费用之巨可想而知。与此同时，由于车辆人流增多，会给小区带来环境质量下降、安全隐患增大、管理成本提高等一系列难题，这都需要国家予以补偿。因此，在征收模式下，国家必须拿出大量的专项资金来购买私人不动产，对此，各级政府在当前财政状况下恐怕有一定困难。

第二，导致业主物权的绝对消灭，缺乏灵活性。征收作为物权消灭的一种法律事实，具有单向性和绝对性。在我国未来的城市建设中，大力发展公共交通是我国城市发展的基本方略。因此，随着未来城市公共交通设施的完善，城市交通拥堵状况将逐步得到缓解，届时，小区业主宁静、安全、舒适的生活权利应该首先得到保护。征收模式导致了小区业主物权的绝对灭失，因此即使以后征收所依据的公共交通利益不复存在，小区业主的物权也不能得到回复，这不仅导致了国有财产的浪费，也不利于居民生活品质的提升。

第三，容易导致国家权力的滥用。征收实施的依据是公共利益的需要，虽然《征收与补偿条例》对公共利益的外延进行了具体的列举，但是如何将其与小区业主的生活、环境、生命、财产利益进行衡量，仍缺乏具体明确的标准。⑩参见上注，高圣平文。在当前我国公权力的行使状况下，以征收来实现难以明确列举的公共利益，小区业主的合法权利有可能无法得到有效的保障。

因此，就目前我国的基本状况而言，征收作为一种成本过高、刚性过强的公共利益实现路径，在街区制改革中很难说是一种最优的制度选择。

（二）相邻关系制度

相邻关系作为一项处理相邻不动产利用关系的物权制度，最早可以追溯到古罗马时期。其旨在软化所有权的刚性，弥补所有权滥用的缺陷。欧陆诸国在后来法律继受的过程中对相邻不动产的利用关系出现了两种不同的立法模式，其分别以德国法、法国法为代表。德国法将毗邻不动产的利用置于所有权制度中，将其交由相邻关系制度加以调整，视之为所有权权能发挥的限制。①参见李仁玉、吴万军：《地役权与相邻关系》，《法学杂志》2006年第4期。法国法则把邻近不动产的利用关系为法定地役权制度加以调整，其与约定地役权一起构成了广义的地役权制度。我国《物权法》采用了德国的立法体例，将毗邻不动产的利用由相邻关系制度加以调整，规定在所有权编。不管是相邻关系还是法定地役权制度，其在功能定位上是基本一致的，即出于物尽其用和善良风俗的要求，私人对不动产权利的行使必须受到社会效益最大化的约束。相邻关系作为基于道德和理性的需要对私人不动产权利行使的扩展与限制，不仅塑造了和睦、友善的邻里关系，也有利于不动产潜在价值的挖掘和最大发挥。正是出于这种考虑，我国《物权法》对相邻关系做出了“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则性规定。

我国的街区制改革中，不动产权利行使受到限制的一方是小区业主，受益的一方是不特定公众，而做出这一不动产限制使用决定的是地方政府部门。从其中的法律关系可以看出，街区制改革中不动产的利用关系与相邻关系中不动产的利用关系存在着本质的差别。首先，街区制改革中没有相邻不动产的存在。街区制改革中只存在受限制一方及其不动产，即小区业主的内部道路，而作为受益方的社会公众，其权利的享有不以拥有不动产为前提。其次，相邻关系中，受益一方得以在一定范围内扩展自己的不动产使用权，实现的是其不动产的本身价值。而在街区制改革中，受益方享受的是自身及其交通工具在业主小区道路通行的权利，简言之，这不是不动产使用权的扩展，而是自身行动权的扩张，此种权利在某种程度上讲不是地役权，而是人役权。②参见朱柏松：《论袋地通行权与公共地役权的关系》，《月旦民商法杂志》（台北）2004年第4期。最后，相邻关系的权利、义务内容是交互式的，即在相邻关系制度下，双方可以分别基于不动产价值的发挥对临近不动产进行合理使用，这并不是一种单向的使用或限制关系。而在街区制改革中，社会公众基于道路通行这一公共利益的需要可以无偿地对本属小区业主所有的道路进行使用，小区业主在街区制改革中则被科以消极不作为的义务，对于堂而皇之穿行于“自家院落”的社会公众不享有任何权利。

因此，通过相邻关系对街区制改革中涉及的法律关系进行调整缺乏基本的前提条件。我国街区制改革所涉及的法律关系已经远远超出了相邻关系制度的设计目标，不管是制度设计的目标，或是权利义务的具体内容，两者间都存在巨大的落差，难以实现顺畅的衔接。

（三）地役权制度

地役权是指“依合同的约定而以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利”。③参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第279页。地役权制度作为一项起源于罗马法的古老的制度，之所以能在现代社会历久弥新，并日益焕发出强大的生命力，其原因在于该制度本身所具有的极大的弹性与张力，能够较好地实现地役权人在不取得供役不动产所有权的情况下，以较小的成本实现供役不动产为我所用的意图，促进需役不动产利益的增加。基于经济生活的需要而出现的新的地役权类型如商业地役权、自己地役权、环境地役权等，不仅为社会经济的发展发挥了极为重要的作用，更为加强动植物资源保护、促进国家之间的环境保护协作，提供了有效的制度路径。④参见孙鹏、徐银波：《社会变迁与地役权的现代化》，《现代法学》2013年第3期。

在我国《物权法》中，地役权成立的前提条件是需役不动产与供役不动产的存在，地役权的设立目的是提高需役不动产的效益。然而，街区制改革只存在供役不动产即小区道路，并不存在需役不动产，对小区道路的使用不是基于需役权人对供役不动产的高效利用，而是出于社会公众通行利益的需要。同时，与地役权制度仅涉及供役地所有权人与需役地所有权人两方主体不同，街区制改革涉及作为实施者的地方政府、不动产权利受限的小区业主、基于公共利益享受通行利益的社会公众三方主体。地方政府是街区制改革的实施者，其虽然与小区业主发生直接法律关系，但它又确实不是街区制改革中权利的实质享有者。社会公众虽然不直接参与城市街区制改革，不与小区业主发生直接法律关系，但他们却是街区制改革的直接动因与利益归宿。因此，地役权制度在街区制改革中的适用，就出现了权利主体的错位与法律关系的混乱，从而无法实现地役权制度与街区制改革之间的无缝对接。

（四）小结

综上可知，不管是我国《物权法》中的征收制度、相邻关系制度还是地役权制度，都不能对我国街区制改革中涉及的物权变动予以圆满地解决。这一方面说明了街区制改革中涉及物权关系的复杂性，另一方面也说明了我国《物权法》在社会的快速发展进程中调整新出现的物权关系的乏力。

街区制改革导致的物权变动直接关系到私法主体利益的维护与社会公共利益的实现，但是，就目前的讨论范围而言，我国《物权法》提供的物权制度显然难以圆满解决街区制改革涉及的一系列问题。这是否意味着我国《物权法》存在制度空白，抑或是我国当前的物权制度存在进一步解释的空间而又未被充分认识到呢？笔者认为，以上问题的回答，一方面需要对外国的相关法律制度设计进行研究，另一方面需要对我国实践中涉及土地的公共利益实现路径进行考察，从而发掘出可资利用的法律资源。

三、公益用地法律关系在域外法上的制度选择及其对我国的启示

（一）美国法中的保护地役权制度

美国的保护地役权制度（conservation eastment），指的是基于特定公共利益需要，国家或公益组织对不动产权利人权利的行使进行限制，从而使国家或者公众取得一种要求不动产权利人承担某种负担的地役权制度。在美国，社会公众作为保护地役权设立的受益人，并不直接与供役地人发生关系。保护地役权的取得方式有两种，一种是通过政府的地役权购买项目直接从私人手中购买；另一种是通过税收激励措施，经由公益捐献（charitablegift）的方式使受益人从不动产所有权人处取得。⑤See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p.283.保护地役权制度的设置使国家和公益性组织以较低的成本达到了特定公共利益实现的目的。⑥参见肖泽晟：《公物的二元产权结构》，《浙江学刊》2008年第4期。在美国，保护地役权的运用非常广泛，包括了公共设施运营地役权、环境保护地役权以及历史建筑保护地役权、公共空间保留地役权等。公共设施运营地役权指的是基于公共设施建设和运营的需要，对公共设施周边的人或不动产施加的一项地役权。如飞行地役权是指飞机场的建设和运营机构对其周围的居民和土地取得的一种使当地居民忍受飞机起飞时发出的噪音，以及为了飞机的飞行安全在飞机场周围土地上不得建造一定高度的建筑物的役权。⑦See Joseph L.Sax,Takings and the Police Power,74 Yale L.J.36.68（1964—1965）.文化遗址、环境保护地役权主要指国家基于对具有特定意义的文化遗产和环境资源的保护，对特定文化景观和自然资源权利人施加不作为义务，以此取得的役权。美国保护地役权制度的理论基础是公共信托理论（The Public Trust Doctrine），公共地役权归州政府或公益机构所有，社会公众作为受益人享有对受役地无偿、自由、非排他的使用权。

保护地役权制度具有以下显著特征：设立目的公共性、不存在需役地的存在、受益人的广泛性、地役权人与受益人相分离。保存地役权在供役人不放弃所有权的前提下，对未来的土地开发进行限制，以保障社会公众或生态保护的需要，并使供役人可以获得在所得税、遗产税和赠与税上的减扣（deduction）。在美国，保护地役权是通过合同形式设立的，使供役人通过协商的形式对地役权设立的内容进行规定的方式较好地实现了公私利益的平衡。也正因为如此，保护地役权制度在美国得到了极大的推广。根据美国土地信托联盟（Land Trust Alliance）的统计，在1980年只有128001公顷设立保护地役权的土地信托掌握在各级土地信托组织手里，但到2000年这一数量已经到达了260万公顷，保护地役权设立的数量也从1981年的431个上升到2000年的1263个。⑧See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004.保护地役权之所以在美国取得如此成绩，固然与其所具有的税收激励功能有很大关系，但通过保护地役权合同保障公共利益实现的路径，对人们提供保护地役权的热情，也起到了很大的鼓舞作用。

（二）法国法中的法定役权制度

《法国民法典》第四章规定了地役权的发生方式：基于地点的自然情况、法律所规定的义务、所有权人之间的契约。基于地点的自然状况设立的役权，其实是基于汲水、排水的需要对相邻不动产的利用予以限制或延伸。这在我国《物权法》中属于相邻关系的调整范畴。对我国街区制改革具有启示意义的是《法国民法典》第四章第二节规定的法定役权制度。

《法国民法典》第649条规定：“法律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立。”该法典第650条规定了役权设立的客体是沿通航河川的通道、公共或地方道路的建筑与修缮、其他工事的建筑或修缮；并且规定，该种役权的事项由“特别法令规定”。因此，我国部分学者称此种役权为法定役权或行政役权。⑨参见陶青德：《公用物役权及其去“行政化”》，《甘肃社会科学》2014年第5期；胡东海：《地役权制度对所有权公法限制的规制——以意大利强制地役权制度为例》，《私法研究》2012年第2期。从《法国民法典》对法定役权的设计可以看出，法定役权具有以下特征：法定性、公益性、不以需役地的存在为必要。《法国民法典》对役权制度采取了约定地役权与法定地役权并存的二元结构模式，法定地役权制度从主体和目的上对传统的约定地役权制度加以突破，以此确保公共利益的实现。这一思路对我国城市街区制改革的实现路径选择无疑具有重要启示。

（三）俄罗斯法中的公共地役权制度

《俄罗斯联邦土地法典》的地役权体系中包括了私人地役权制度和公共地役权制度。私人地役权制度保持了自罗马法以来的地役权制度的一贯特征，但公共地役权制度作为一项相继为俄罗斯自然资源立法、城市规划立法、土地立法所采用的，带有浓厚公共利益色彩的制度构造，与传统地役权制度存在显著区别，这种区别主要表现为受益人广泛性、保护利益公共性、设立法定性、对供役地人保护的全面性等特征。⑩参见张建文：《现代俄罗斯法上的公共地役权制度》，《武汉科技大学学报（社会科学版）》2011年第1期。与此同时，《俄罗斯联邦土地法典》还规定了公共地役权设立的具体情形：一是俄罗斯联邦法律或其他规范文件所设定的公共地役权；二是俄罗斯联邦主体的法律文件设立的公共地役权；三是地方自治机关的规范文件设立的公共地役权。①同上注，张建文文。俄罗斯法中公共地役权的设立范围极为广泛，具体包括了公共水役权、公共森林役权，以此赋予社会公众对土地、森林、水域、滩涂等不动产资源的一般使用权。公共地役权基于社会公益的需求对供役人的不动产权利予以限制，因此，设立主体从公共地役权申请主体、申请程序到供役人的救济，依法予以全面规范，以此实现公益保护与私权保障之间的平衡。

（四）对我国的启示

美国法上的“保护地役权”、法国法上的“法定役权”和俄罗斯法上的“公共地役权”在实现目标的公益性上是一致的，基于这一役权实现目标的“公共性”，本文将之统称为“公共地役权”。不管是美国法上的保护地役权制度、法国法上的法定役权制度，还是俄罗斯法上的公共地役权制度，虽然其名称不同，但在设立目地、设立主体与受益主体上都存在高度的一致性。②See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004。并参见耿卓：《地役权的现代发展及其影响》，《环球法律评论》2013年第6期；同上注，张建文文。对此，笔者的一个挥之不去的疑惑是，既然公共地役权制度对公共利益的实现成效斐然，且在若干个国家的法律上都得到了运用，那么我国的实践中是否也有正在运行而未被察觉的公共地役权呢？如果其确实存在，那就有必要结合外国立法实践和我国具体应用，抽象出公共地役权制度的法权构建模式，并以此为我国城市街区制改革提供制度支撑。

就公共地役权制度在我国实际运用的考察，有关学者已经作出了卓有成效的研究。根据这些学者的考察，公共地役权制度在我国的运用集中体现在公益事业建设领域，相关的法律规定主要体现在一些单行法中，如《电力设施保护条例》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国自然保护区条例》、《中华人民共和国石油天然气管道保护法》以及其他的单行法律法规。基于社会公益事业的需要，油气管道的铺设一般要经过大量的农业用地，但是除了基于安全考虑，在个别地段绝对禁止在地表上进行生产活动，在大部分情形下，油气管道的铺设并不绝对排除对地表土地的一般利用，只是附加了一系列的利用限制。例如，不得种植深根农作物、不得在周围一定范围内进行取土、采石、用火、堆放重物等可能破坏油气管道的活动。《电力设施保护条例》基于架空电力线路的保护，对线路经过区域的不动产权利人也提出了“不得堆放谷物、草料、垃圾、矿渣、易燃物……，不得种植可能危及电力设施安全的植物”的要求。在我国的《自然保护区条例》中，基于对保护区内动植物的保护，该条例把自然保护区划分为核心区、缓冲区和实验区。核心区禁止任何单位和个人进入，其土地上的原权利人需要迁出。但在缓冲区和实验区，只是基于动植物资源的保护，对原权利人活动的范围进行了限制，如“禁止砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药……挖沙等活动，不得建设污染环境、破坏资源或景观的生产设施”。由上可知，我国的公益事业用地存在以下特点。

第一，在我国当前公益事业建设中，对集体或个人不动产权利的限制一般都是通过单行法律法规、以行政命令的方式实现的。法律的强行性代替了物权变动中当事人之间协商的可能性。

第二，我国公益事业建设用地，除了极少数情形下采用征收的取得方式，大部分是通过对不动产权利人权利行使加以限制的方式实现利用的。这一方面是因为征收的成本过大，另一方面也是因为基于保护农地和节约用地的国家政策要求而对土地不动产多元使用的现实需求。

第三，在我国当前的公益用地格局下，土地权利人的正当利益诉求有时会遭到漠视，出现公私利益失衡的状况。在我国当前的公益建设用地场景中，由于没有纳入权利人参与协商的听证机制，土地权利人的利益容易受到损害。土地权利人不仅对公益用地的认定缺乏充分参与、论证、监督的渠道，而且对于权利损害的赔偿也缺乏参与议价的资格。因此，在以上单行法中，对土地权利人的规定呈现出明显的义务性质，赋权性规定寥若晨星。

第四，我国当前的公益用地的社会效果不容乐观，在实践中，由于对不动产权利人的补偿不充分、不到位，产生了诸多矛盾纠纷，乃至诱发不动产权利人破坏国家公共设施泄愤的恶性事件。

从我国当前公益建设的实施状况可以看出，我国公益建设用地与外国公共地役权具体运用的情形并无二致。这也是为什么部分国内学者认为，我国在实践中存在大量公共地役权设立的情形，只是由于我国《物权法》中缺乏公共地役权制度的明确规定，公共地役权的实际运用也由明转暗，采取了“只做不说”运行模式。③笔者曾在中国知网中以“公共地役权”为关键词进行检索，一共搜到108篇相关文献，其广泛涉及城市地下开发、森林资源保护、电网建设、历史建筑保护等领域，可见，在我国现实中的公共地役权实践已经在学理上得到了广泛的研究乃至承认。因此，我国的研究者有必要对公共地役权的制度特征加以明晰，构建公共地役权本身的法权模式，为我国的街区制改革乃至各种公益事业建设提供适当的法律制度依据。

四、公共地役权在我国街区制改革中的特征与优势

公共地役权制度在我国街区制改革中得到运用的合理性主要体现在公共地役权制度的自身特征以及公共地役权制度与征收制度相比所具有的成本和效益优势两个方面。

（一）公共地役权在街区制改革中的特征

第一，设立目的的公益性。从公共地役权制度在域外和我国实际运用的情况来看，公共地役权制度的设置承载着重要的公益使命，不管是出于国家利益、社会利益或是公众利益，其都是基于不动产社会责任负担的要求而做出的法律制度回应。公共地役权的设立不以剥夺私人不动产权利为前提，实现了公共利益与私人利益的和谐共生，因此在域外法上得到了广泛的运用。④参见张珵：《公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用》，《求是学刊》2015年第6期。

第二，不以取得私人不动产所有权为必要。公共地役权的设立在供役地上形成了公共地役权与私人“剩余”财产权并存的格局。通过对公共地役权设立范围的界定，两种权利各行其道、相得益彰，从而实现不动产价值的最大利用。

第三，设立方式的强制性。有学者认为公共地役权属于公法上的一项制度，具有强制性，不属于民法调整的范畴，而属于一项行政物权。⑤参见前注⑥，肖泽晟文。但笔者认为，此处的强制性与征收语境中的强制性具有较大差别。例如，在美国，基于私人财产严格保护的宪法规定，其保护地役权的设立一般是通过协商订立保护地役权合同的形式实现的。⑥参见沈海红：《美国文化遗产保护领域中的地役权制度》，《中外建筑》2006年第2期。强制设立只是一种协商不成、陷入僵局时必要的补充性手段，因此可以在最大程度上化解街区制改革中的矛盾。

第四，不以需役地的存在为必要。例如，在环境保护地役权的场合中，只存在供役地，不存在需役地，受益人是区域内不特定的社会公众。公共地役权的持有人一般是政府或公益组织，利益的实际享有者是社会公众。⑦参见吴卫星、于乐平：《美国环境保护地役权制度探析》，《海河大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。这恰恰符合街区制改革的场合，即只存在供役地一方，需役的不是地而是人，类似环境保护地役权，因此在街区制改革中可以无障碍地适用公共地役权制度。

第五，需役一方主体的不特定性。例如，基于历史遗迹的保护，通过设立公共地役权对历史遗迹权利人的物权行使进行限制，地役权人往往是代表公共利益的政府机关或公益组织，而作为实质受益人的需役人，则为不特定的社会公众。

第六，对供役人的补偿性。公共地役权的设立造成对私法主体物权行使的干涉，直接导致了不动产价值的贬损和收益权能的克减，因此，基于公平正义的理念，应当对不动产权利人的财产损失进行相应补偿。在美国，对私人不动产上设立保护地役权造成的财产损失，一般通过税收抵扣来实现，以此对权利人的利益进行补偿，鼓励人们主动提供涉及社会公益的保护地役权。

（二）公共地役权在街区制改革中的优势

第一，降低制度实施成本。在街区制改革中通过征收取得小区道路的成本显然是极为高昂的。征收的实施直接导致小区道路所占部分城市建设用地使用权的提前收回，考虑到小区建成后的增值利益，征收制度下对小区业主的经济补偿应该不少于征收公告之日同等地段的土地出让价格。在我国当前城市地价上涨、地方政府财政状况不容乐观的现实情势下，征收模式将大幅增加政府的财政压力，并直接挤压政府对其他社会公共服务的财政支出。而公共地役权的设立只是使社会公众取得了在小区道路上一般通行的权利，除此之外，小区业主保留了道路上“剩余”的财产权利。⑧在美国的公共地役权制度研究中，一般用“remainder interest”来表示剩余财产权，即除了基于公益目的对不动产利用的限制外，不动产所有人可以行使其他所有的不动产权利，以实现不动产价值的最大化。See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p.284.因此，公共地役权在我国街区制改革中的运用能够充分节省政府财政成本，保证街区制改革的顺利实施。

第二，缓和实施者与小区业主之间的矛盾。征收作为一种直接导致主体不动产权利消灭的公共利益实现手段，其制度刚性过强，缺乏柔韧度，这也导致了征收实施过程中激烈的对抗与冲突。公共地役权制度作为经过柔化处理的公共利益实现方式，仅使不动产所有权人丧失不动产的部分使用权，不动产所有权人在心理上也较为容易接受。在街区制改革中，公共地役权的设立仅仅是分享了小区道路的一般使用权，除此之外的其他使用，不管其使用主体是政府机关或是一般公民，都需要通过与小区业主平等协商的途径确立，业主的自主决定权不受设立内容和设立主体的影响。同时，虽然公共地役权的设立具有强制性，但是其只是作为协商不成时一种迫不得已的终极解决方法。在通过合同设立公共地役权的制度安排下，基于程序与实体的双重渠道可进行如下制度设计：赋予业主对内部道路公共化必要性认定的参与权；对行政机关做出小区道路公共化决定的异议权；对设立公共地役权补偿数额协商确定的权利。由此，可以最大程度地化解小区业主的抵触情绪，保障街区制改革的顺利开展。

第三，使小区业主能够抱有其所有权可能在将来回复圆满状态的期待。公共地役权是基于公共利益的需要对不动产权利人施加的限制，其暗含的是一旦公共利益不存在，公共地役权就要终止，不动产权利人的权利回复到圆满状态。而在征收制度之下，即使不动产担负的公共利益归于消灭，原不动产所有人也不能当然享有其原先享有的不动产权利。在街区制改革中，小区内部道路本身是属于业主所有的私产，只是基于公共交通利益的需要而贡献出来，但如果不再有公共利益的需求，那么小区道路自然应该重新归小区业主独占使用。因此，与征收模式下“一了百了”地移转不动产权利人的物权相比，公共地役权的设立却始终给小区业主留下了有一天所有权回复圆满状态的“念想”。

总之，公共地役权制度在我国街区制改革中的运用有利于降低政府支出成本，并最大程度地保障小区业主一方的不动产权利，有利于确保我国街区制改革的顺利推进。可见，公共地役权制度在我国街区制改革中具有不可替代的优势。

五、公共地役权在我国街区制改革中的实现路径

（一）街区制改革中公共地役权的适用对象

公共地役权设立的前提是公共利益的需要，这在街区制改革中集中体现为公共交通利益。因此，公共地役权能否设立，其主要依据是封闭小区是否在实质上构成对公共交通的阻碍。以此为标准，公共地役权设立对象的认定应具体结合小区的地理位置、规模大小、交通状况、打开成本等因素进行综合考量，只有在封闭小区对当地的公共交通实质上造成了重大阻碍的情形下，才可以设立公共地役权。为了保障认定结果的科学性和可信度，公共交通利益的认定应当听取相关专业学者的意见，在必要的时候还可以聘请专业的认证机构对小区周围的交通状况进行评估，对小区道路公共化的必要性进行论证。⑨在我国台湾地区，为审议“都市更新”中的相关争议，特别设立了“都市更新审议委员会”，遴聘学者、专家、热心公益人士及相关“机关”代表组成，以合议制及公开方式办理；必要时，并得委托专业团体或机构协助作技术性咨询。参见我国台湾地区“都市更新条例”（1998年发布、2010年修正）第16条。笔者认为，这些做法可供参考。

在此尤需注意的是，虽然公共交通的公共利益地位在诸多国家的法律中得到确认，但是小区作为居民的栖息之地，特别是存在时间较长的大型小区，熟悉的生活环境、友好的邻里关系将小区与业主的情感紧紧地联在了一起，可以说这本身已经构成了应受法律保护的公共利益，街区制改革中公共地役权的设立也就不可一概而论，要结合小区自身及其周围的具体情况综合认定。

（二）街区制改革中公共地役权的设立程序

公共地役权作为国家公共利益的实现方式之一，其设立是建立在私人利益受损的基础之上的，因此，在公共地役权的设立程序中，要对供役人的权利给与充分保障。

第一，在公共地役权设立过程中要充分保障每一位小区业主咨询、听证、监督、申诉的权利。在公共地役权的设立过程中赋予小区业主以充分的程序性权利，不仅可以保障作出行政决定的公正性与科学性，而且也是政府机关与小区业主之间充分对话、化解矛盾、达成共识的重要基础。

第二，在公共地役权的设立过程中有必要设立专门的审查委员会，由政府、专家学者、专业组织、小区业主代表、受益人代表共同组成，对涉及小区设立公共地役权的必要性进行审查、论证。街区制改革关系到的问题林林总总，如区域交通状况认定、小区道路公共化的效果预测、对小区补偿金额的确定等。以上问题的解答涉及各方面的、有时是非常专业的知识，也涉及多方利益的衡量，因此，导入第三方评价机制，有利于保障街区制改革的科学性。

第三，街区制改革是基于城市整体发展的需要，为了保障顺利及时地实现公共利益，应当赋予政府机关结合各种因素最终作出公共地役权设立决定的权力。无论是法国法上的法定地役权还是意大利法中的强制地役权，其都赋予了政府在设立涉及公共利益的这一特殊地役权过程中的决定权。这也是防止个别人恶意阻挠公共地役权设立而导致僵持状态时的一种破局之法。

（三）街区制改革中公共地役权的设立内容

第一，公共地役权合同的主体。街区建设中直接涉及作为实施方的地方政府与作为实施相对人的小区业主。无论是公共地役权设立程序的开启，还是最终公共地役权设立决定的作出，各级政府都起到了启动者与终结者的作用，因此应该对各级政府的公共地役权设立人的主体地位予以确认。在供役人一方，全体小区业主作为不动产共有人的地位是显而易见的，但是作为合同的主体，不仅要从权利的归属上予以确定，还要考虑实际上的订约与履约能力和效率。在我国，小区业主委员会的权利主体资格与诉讼主体资格已经得到了现行法的认可，赋予其在公共地役权合同中的供役人主体地位，有利于合同约定事项的有效履行。

第二，供役地位置。公共地役权应该设立在经设立程序确定的小区内部道路上，不能任意扩大设立范围。城市小区的内部建设规划往往设置了多条道路，公共地役权合同应该明确设立公共地役权道路的具体位置。

第三，利用目的和方法。街区制改革中，供役地上存在着公共地役权与小区业主的“剩余”财产权两种权利类型，必须对二者的界限做出明确的划分。公共地役权的设立是基于公共交通的需要，这具体表现为非小区居民的通行需要。这里的通行需求应做限制解释，对通过小区的车辆吨位、时间、宽度、速度等，法律都要有所限制；行人除了通行外不得进行其他活动。我国大部分小区的道路规划得都较为狭窄，而且道路上一般都设有停车位，再加上小区居民比较集中，如果不对通过车辆类型和时间加以限制，将不利于小区业主的人身与财产安全。

第四，补偿费用及其支付方法。公共地役权设立以后，小区业主不仅失去了对小区道路的排他性使用权，在一定程度上也失去了宁静、安全、闲适地享受居家生活的权利。⑩参见前注⑨，高圣平文。对公共地役权设立引发的补偿，应该结合不同的小区建设状况、公共地役权设立后对小区的影响等因素综合考虑。应当予以考虑的因素包括：涉及道路“剩余”建设用地使用权期限、设立公共地役权之时同等地段的土地出让金、小区道路面积占整个小区土地面积的比例、设立后公共地役权小区物业管理费用增加以及对小区环境、通行和安全质量的影响。

对供役人费用的补偿方法，除了直接给与金钱补偿外，域外的法制实践中主要是从税收上给与减免优惠。以美国为例，其1976年联邦税法允许符合标准的保护地役权捐献人获得所得税、赠与税和遗产税的减扣。美国政府的税收优惠政策，一方面减轻了政府的财政负担，一方面也提高了人们捐献保护地役权的积极性，因此近年来美国实际订立的保护地役权协议的数量呈快速增长趋势。①See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004.在我国街区制改革中，笔者建议，除了金钱补偿，也可以考虑从税收上对小区业主的利益损失进行弥补，以此调动小区业主在街区制改革中的积极性。

第五，争议解决方法。公共地役权合同履行期间较长，随着时间的推进，在履行中出现争议是不可避免的，因此，有必要对纠纷的解决机制加以规定。就合同履行中出现的纠纷解决而言，首先要寻求公共地役权的合同约定，②参见王明远：《天然气开发与土地利用：法律权利的冲突和协调》，《清华法学》2010年第1期。对于合同中没有涉及的问题，应尽量通过协商的方式解决，但在不能通过协商达成一致，导致合同履行陷入僵局，并导致道路交通利益不能实现的时候，基于社会公共利益的考虑，有必要使法院有权通过判决来解决纠纷。

（四）街区制改革中公共地役权的变更与终止

我国《物权法》上的地役权制度只规定了地役权合同的设立、内容与消灭，对地役权合同的变更与提前终止几无规定。在街区制改革中，公共地役权合同的内容是双方主体依据缔约时的环境因素以及合同订立目的综合考量的结果，但特殊情形出现之后，很有可能需要对公共地役权的设立内容加以变更或者提前终止公共地役权。公共地役权合同作为公共利益的实现路径，不得随意变更、终止，其变更与终止应仅限于以下情形。

第一，区域公共交通显著改善，客观上已经不需要在小区道路上设立公共地役权。公共地役权设立后，或许随着小区周围公共道路建设的完善，人们对供役地公共交通需求的紧迫感已经大不如前，此时小区业主的财产权保护和生活质量保障应得到优先考虑，换言之，此时即可以提前终止公共地役权合同，使小区业主的不动产所有权回复到圆满状态。在此需要注意的是，公共地役权的提前终止要经过科学的论证，并在严格的程序下进行。如同公共地役权的设立程序，公共地役权的终止同样需要利益相关主体的参与、听证与监督。只有经过充分的论证和协商，才能通过行政决定的方式终止公共地役权的存在。

第二，公共地役权设立以后，有可能随着外来车辆的大量涌入，小区业主在实际上已经失去了对小区道路的“剩余”财产使用权。在这一情形中，名义上在小区道路上设立的是公共地役权，但实质上已等同于对小区道路进行征收。此时，小区业主对小区道路的不动产所有权已经名存实亡，甚至其本身的出行利益都难得到维护，如果此时还仅在公共地役权合同赋予的补偿范围内对业主利益进行保障，其不公之处显而易见。此时，应赋予小区业主反向征收请求权，换言之，应允许小区业主请求公共地役权设立机关对小区道路进行征收，以此保障自身的合法利益。③参见前注⑥，肖泽晟文。当小区业主行使反向征收请求权时，公共地役权合同提前终止。

第三，公共地役权设立导致小区管理成本剧增，远超出设立时对补偿额的预设。公共地役权设立之后，伴随着小区内部道路的公共化，有可能带来小区综合管理成本的增加，一般而言，对这一增加的物业管理开支往往是通过公共地役权设立补偿费的形式加以解决的。然而，在公共地役权设立后管理成本急剧增加的情形下，如果任由小区业主承受这种成本，也难谓合理。在此种情形下，应赋予小区业主变更合同内容、要求公共地役权人增加补偿费用的权利，以此实现合同当事人之间权利义务的平衡。

第四，除前述三种情形外，在公共地役权合同的履行过程中还存在其他导致公共地役权合同提前终止或需要对合同内容进行变更的特殊情形。例如，国家基于旧城改造对小区整体进行征收拆迁。此时，国家通过征收取得了小区不动产的所有权。于此存在疑惑的是，此时公共地役权是否仍然存在。换言之，当公共地役权的设立人与不动产所有人成为同一主体时，公共地役权是否灭失。在美国，基于公共地役权设立目的的公益性，对公共地役权的消灭给与了最严苛的限制，即使在权利主体合并的情形下，也不能消灭不动产上的公共地役权。得以使公共地役权消灭的唯一情形是，其土地上载负的保护利益已不复存在，并且，此种情形的确认要经过听证程序和特殊公务人员（particular public official）的批准。④See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p. 291.此外，我国立法者还可以考虑设定为公共地役权合同提前终止的情形是：基于自然原因，导致供役不动产不能继续提供公共使用。

六、结语

我国《物权法》没有对公共地役权作出明确规定，但公共地役权特殊的法权构造对公共利益的实现具有重要的制度意义，尤其在我国街区制改革中，公共地役权的制度建构具有不可替代的优势。如何在我国《物权法》没有作相关规定的情形下，运用公共地役权的法权模式解决我国街区制改革面临的一系列难题呢？笔者认为，解决路径有两种：一种是通过解释论的路径，将其视为一种特殊的地役权类型，纳入我国《物权法》的地役权制度中；另一种是基于立法论的途径，在今后对我国《物权法》的司法解释（乃至对我国《物权法》本身的修改）中，对这一物权类型予以规定。当然，公共地役权作为一种特殊的物权类型，其本身有着太多的个性特征，特别是对其性质的认定，学界还存在很大的争议。所以，对于公共地役权相关理论的研究依然是紧迫而富有意义的，特别是在我国街区制改革的推进过程中，对公共地役权的研究尤其重要。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2016）08-0090-13

赵自轩，西南政法大学民商法学院博士研究生。

*本文为2016年重庆市研究生科研创新项目“公共地役权制度在城市街区制建设中的优越地位及实现路径探究”（项目编号：CYB16076）的阶段性成果。