卢护锋

（广州大学公法研究中心，广东广州510405）

公私合作中政府责任的行政法考察*

卢护锋

（广州大学公法研究中心，广东广州510405）

只有将行政法律责任与行政法治原则相联系，才能把握其内容和形式。公私合作的兴起给条件模式的合法性行政法治理论带来了极大的挑战，以目的为导向的合法性行政法治理论应运而生，也因此必然伴随着行政法律责任体系的重构。在构建公私合作中的政府行政法律责任体系时，德国担保责任理论只具有导向性价值，它不能在规范意义上提供有效的理论支持；以公私合作的类型为基础，对于行政法律责任内容体系的构建或许是一条可行的路径。

公私合作；行政法治；行政法律责任；政府法律责任

一、问题的提出

在行政法的制度构建中，人们往往倾向于以某种特定的界域为思考问题的出发点，而政府与市场、政府与社会、公法与私法的界分就是人们最常采用的分析框架。按照这样的框架，履行行政职能是公的范畴，因而也就属于国家的垄断性事务，与私人不相干。行政任务的国家化伴随而来的是行政活动法律化，由此构成了法治国家的基本内核。然而，随着行政任务的扩张以及行政的进一步复杂化，国家垄断行政事务的格局被打破，越来越多的社会组织甚至纯粹的私人开始分享行政职权，国家行政任务通过公私合作来达成在二十世纪后半叶成为了一种普遍化的现象，并被赋予了改善治理结构和推进行政改革的使命。例如，在美国，1976年至1980年的卡特政府时期，国家依据新都市政策广泛运用公私合作伙伴关系来推动城市发展计划；1980年以后，地方自治团体更是依赖公私合作来解决地方事务。又如，在欧洲，欧盟执委会2004年公布的《关于公私伙伴关系绿皮书》及2008年制定的相关解释性公告，提倡各成员国在涉及交通、医疗、教育、公共安全等公共基础设施领域积极采用公私合作方式。近年来的我国，公私合作也得到了越来越广泛的运用。党的十八届三中全会报告提出：“要紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”，并指出要在农村建设、城市基础设施建设、文化企业发展等方面积极探索社会资本的参与形式和途径。可以预测的是，随着社会治理结构的进一步调整，公私合作在未来将会发挥越来越大的作用。

在这场以公私合作为重要内容的公共行政改革浪潮中，如何确保政府不会迷失在规则体系之外，是一个值得思索的问题。一如前文所指出的那样，界域是人们思考问题的理论前提。而现代行政法学是建立在国家与社会区分的理论模式基础之上的，管制的国家与自我规制的社会，代表着对国家与社会的基本理解，①张桐锐：《合作国家》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中册），元照出版公司（台北）2002年版，第574页。与之相对应，行政法体系是以行政行为为中心、以行政程序和司法审查为支柱，其着眼点在于驯化国家权力。而公私合作在一定程度上动摇了现代行政法（学）的基础，一方面，它模糊了公与私的界限，公共利益的实现往往蕴含在私人追求经济效益的过程中；另一方面，政府从某些领域撤离出来，将任务转移给了私人，这预示着政府职权的重新调整和行使职权方式的变化。公私合作对于行政法而言，其影响当然是全面而深远的，而政府法律责任的构建无疑是其中重要的一环，因为制度的安排与执行均离不开责任的承担，否则很多制度在实施过程中将会变得逊色很多，甚至毫无意义。“一个原先由国家履行的公共任务转由私人履行，国家固然因此免除其履行责任，然而国家对于该任务是否适切地被履行本身，却无法摆脱其责任，国家的履行责任因此转变为担保责任，结果国家遂必须对私人之履行该项公共任务加以管制”。②同上注，张桐锐文，载同上注，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编书，第576页。对于公私合作中法律责任的研究，我国理论界大多借用的是德国的理论范式，即在担保责任的视角下研究政府法律责任。③参见陈松：《公私合作的公法调适——以国家担保责任为中心》，《武汉理工大学学报》2015年第5期；邓敏贞：《公用事业公私合同的法律属性与规制路径》，《现代法学》2012年第3期；陈军：《公私合作中行政任务承担责任方式研究》，《大连大学学报》2010年第4期。从整体上说，此种研究方式仍主要停留在介绍、评价层面，提供的更多的是方向性指引，它对于公私合作中政府法律责任与行政法治原则的关系、行政法律责任的体系内容等核心问题并没有作出理论上的充分回应。从规范意义而言，此种研究也不足以为相应的行政法制度建构提供有效的支撑。因此，笔者于本文中试图作出尝试，以行政法治原则为分析问题的起点，力图为行政法律责任找到理论上的归依；在此基础上，论证公私合作的兴起为条件模式的合法性行政法治理论带来的极大挑战，以及行政法律责任体系重构的必然性；进而对公私合作进行类型化研究，以此作为构建政府行政法律责任内容体系的路径。实际上，笔者于本文中所欲求的是寻找“合作国家”与“法治国家”之间的“最大公约数”，从而为公私合作中政府责任的构建寻求行政法理论与制度体系的支持。

二、传统行政法律责任的理论逻辑

法律责任在立法格局中始终占据着重要的位置，而责任问题又具有直接最终判断的意义，特别是责任及其执行涉及相关人员的自由、财产、声誉等，所以人们对法律责任问题格外关注。基于此，权利（权力）—义务—责任构成了现代法律规范的基本结构。④张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第117页。在以行政权与公民权利的互动关系为轴心的行政法体系里，无疑也是以行政权力（公民权利）、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了以“行政权力—公民权利”、“行政行为—行政程序”、“行政救济—行政责任”为基本范畴的行政法学。从上述基本范畴的相互关系来看，可以判断出行政法律责任不仅是行政法（学）体系的一个独立的构成性要素，而且是行政权、行政行为、行政程序的贯穿性要素，离开了责任的制度设计，其他制度将失去发挥作用的最终着力点。

但吊诡的是，西方法律语境中，并没有行政法律责任概念的明确表达。在大陆法系国家中，行政法律责任所指涉的主要是行政损害赔偿责任，其内涵仅限于行政机关及其公务人员因其公务行为给公民合法权益造成损害而应承担的赔偿责任。奥托·迈耶的洞见反映了大陆法系对行政法律责任的认识，他指出：“在职务处罚权、普通刑法和损害赔偿请求等法律手段中，具有特别意义的是损害赔偿请求，因为其实现取决于行政相对人自己。行政相对人基于自身利益而提起损害赔偿请求，以保护公法上的法律现状。”⑤[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第184页。在英美法系国家中，由于不存在公法和私法的划分，行政法律责任本就镶嵌在民事责任规则体系之中，按照侵权责任法的逻辑与规则来解决行政法律责任的承担问题。因此，英美行政法是“规定当局的组织及其权限，向个人指明他的权利遭受侵害时的补偿”的法律规范。⑥[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第2页。在我国，有关理论与实践却是完全另一幅景象，无论是抽象的法律规范，还是具体的行政处理决定，几乎都与行政法律责任紧密相连，甚至可以说在我国现有的行政法中，都是按照行政权力——行政行为——行政法律责任来安排其规范体系的。由此，也表现出行政法律责任形式在我国法上的多样性。据考察，主流观点至少将通报批评、赔礼道歉、恢复名誉、返还权益、恢复原状、停止违法行为、履行职务、撤销或变更行政行为以及赔偿等十余种责任都视为行政法律责任。⑦参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第226-227页。据此，行政法律责任一般也被界定为行政主体因行政违法或不当，违反其法定职责或义务而依法应当承担的否定性法律后果。如果说英美法国家的行政法律责任出于其法律传统的原因而与我国不同尚可理解，那么，大陆法系国家亦是如此则令人费解。遗憾的是，中西行政法律责任在内涵及其表现形式上的差异性，并未引起学界的广泛关注，从有限的一些以研究行政法律责任为主题的文献来分析，论者们亦是对其作了回避处理。例如，有论者指出，“在这种背景不对应或概念内涵不一样的情形下，一时还难于找到行政法律责任的清晰‘形象’。因此，笔者只好另辟他途，选择从法律责任入手再转而剖析行政法律责任的路径，先求证法律责任，再将其引入行政法领域”。⑧田文利、张艳丽：《行政法律责任的概念新探》，《上海行政学院学报》2008年第1期。于是，对行政法律责任的研究往往被转换成了一个法哲学的命题，这对于行政法律责任的规范意义到底有多少，笔者不敢抱以很大期望。

在笔者看来，我国的行政法律责任与大陆法系国家不同，是与其背后的法治观念直接相关的。

德国行政法学的开创者奥托·迈耶认为，“法治是由三部分构成的：形成法律规范的能力，法律优先及法律保留”。迈耶法治理论的实质是，一方面，要求国家以法的方法来规定对臣民的行为，“以法律形式所表达的国家意志基于其特定任务被赋予了相应的作用力，这个作用力使得国家意志得以形成这些法律规定。这个作用力就是立法权力。如同所有公权力一样，它是针对臣民施行的”；⑨同前注⑤，奥托·迈耶书，第67页。另一方面，通过法律优先与法律保留确立了法律相对于行政的优越地位以及法律范围之外的行政自主地位。迈耶强调的是立法权相对于行政权的优势地位，他对法治的阐释为法治与行政相关关系的建立提供了充分的理论依据。也就是说，在迈耶法治理论中，其主题是围绕立法权与行政权的关系来展开的，只要行政机关没有超越法律所设定的范围，则完全由其自主。所以，行政法是国家对人民行使管理权力的法律，而非监督行政机关的法律，也不是救济公民权利的法律，行政法的意义在于依据法律的拘束力，使行政权能够确保并实现法秩序。一如有的学者所言，迈耶的法治“是以确保行政的合法律性为目标，而非以人的权利、自由的为目的，只是间接保障了权利和自由”，更与国民主权原则之间不存在必然的联系。⑩王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，《法学研究》2015年第2期。上述法治理念的形成有其特定的历史背景。正如我国台湾地区学者陈新民教授在分析德国早期的法治国理念时所指出的，在“思想渊源方面，几乎所有人皆援引，并讨论康德的理性主义及自然法观念，作为国家摆脱以往人治的理论依据。同时并以孟德斯鸠的权力分立论为骨架，但对卢梭的主权在民及美国宪政，却无特别重视的迹象”。①陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第72页。

在我国传统法文化资源中，并无行政法治的观念。行政法治的提法源自日本，但日本的这一提法移植于德国，因此我国的行政法治观念与德国法治国家理论具有某种意义的同源性。但是，我国在移植行政法治原则的同时，也对其作了本土化的改进，特别是经过改革开放几十年的政治、经济、社会的发展，行政法治原则已极具中国特色。迄今，行政法治原则已演化成富含法律意蕴和政治意蕴的治国理念。行政法治“要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从于人民”。②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第66页。在我国，行政法治与其说是以实现行政权运行的合法性为目的，毋宁说是以确保行政权运行的责任性为核心。这就回到了笔者在前文所提出的观点，即法律责任才是行政法治的贯穿性要素。适当的例子便是，中央政府的两个有关行政法治的重要文件均将法律责任作为一项重要内容予以重申。2004年的《全面推进依法行政实施纲要》规定，依法行政的要求之一是“权责统一——行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”。2015年的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》规定了责任清单制度，要求“逐一厘清与行政权力相对应的责任事项、责任主体、责任方式”；同时，其还规定了重大行政决策责任追究制。

上述论证表明，行政法律责任的内涵与外延形式既与一个国家的对行政法治原则的理解紧密相关，也与一个国家在某一特定历史阶段行政法制建设的重点紧密相关，因此，当中国的研究者在探讨尤其是在借鉴特定语境中的行政法律责任问题时，既要考虑到相互之间的共性因素，也要关注到相互之间的个性化因素。因为，也许后者才是决定问题走向的因素。这也同时说明，考察行政法律责任离不开对行政法治原则的梳理。

三、公私合作的兴起与行政法治原则的嬗变

在不同的行政法治范式中，寻求行政行为的合法性都是其中的核心环节。“无论各项制度创新或改革之间存在怎样的差异，无论提供制度产品的政府行为之内容怎样的迥然不同，公法的使命依旧是万变不离其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和确保政府行为的合法性。一项政府行为，不管是由立法机关或行政机关作出，还是由司法机关作出，皆需要具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑迥异。”③沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第2页。在传统行政法治框架中，合乎既定的法律规则是合法性的同一语，即只要行政行为既不抵触法律，又遵循了法定的授权范围，便可满足这种合法性的基本要求。这种范式的逻辑结构是法律为行政行为设定了明确的条件与后果，合法性的判断就依据行政主体是否遵守了法律上的条件所要求的各种要素和步骤。换言之，一旦一定的要件被满足，一定的法律效果便会发生。从制度安排上来看，这种合法性实现的前提是行政任务的垄断化，它需要满足如下条件。一是国家所面对的是一个结构简单的世界，因为只有当世界的复杂性能够化约为一般有效的构成要件，国家才可能以一般、抽象的法律加以管制。二是管制手段与所要达成的管制效果间的关系是一种直线型的简单作用链。三是社会领域中的生活是个相对稳定的关系，使以法律为手段的稳定性规制得以可能。四是国家掌握了所有重要资讯，能在一定程度内确保法律的正确性。五是法律所要达成的目标即使没有管理对象的配合亦可实现。六是存在一个以中央为取向的法律规范金字塔体系。④转引自前注①，张桐锐文。这些预设的条件在公私合作背景中是否依然成立，答案看来是不言自明的。

在合作行政所覆盖的领域，行政任务的达成是行政主体和私人共同合作的结果，这种公私合作突破了传统的以“行政主体—行政行为”为结构的行为条件模式，为适应新兴行政自主性的需求，法律管制开始采用目的为导向的方法，以确保行政在新的条件下的合法性。以目的为导向，指的是法律并不规定明确的条件，而只规定所要达到的目标，达到目标采用何种手段则依据个案由行政主体自行决定。相对于以条件导向的合法性而言，目的导向的合法性对行政主体提出了更高的要求。以条件导向的合法性模式中，其中的利益衡量及其确定问题，均由立法机关来完成，行政主体只要按照立法机关所确立的形式理性操作，便没有产生不利法律后果的可能。目的导向的合法性要求则完全不同，行政主体除了遵守法律确立的一般性要求以外，还要考虑行政决定所引起的各种后果，甚至行政相对人在情感上、经济上的因素都是不能忽略的。质言之，以目的为导向合法性“包含行政效能、符合客观情势、行政亲民、行政过程透明，以及行政决定具有可接受性和可理解性等诸多方面。相应地，行政要获得上述正确性，不仅需在实体决定上倚靠行政学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学所提供的智识支援，在决定结构、决定过程中也需保持开放、透明和理性”。⑤赵宏：《合作行政与行政法体系变革》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第十七卷），法律出版社2015年版，第251页。公私合作背景下，目的导向的合法性范式中行政主体法律责任相对于传统行政法律责任，无论是内容还是具体形式均发生了重大改变。这种改变一方面是因为公私合作中法律关系的复杂化所致，另一方面是因为合法性内在要求的转变所致。

在公私合作中，主要存在的活动主体有三类，即公共行政部门、私人合作方和其他利益相关方。这些主体相互之间形成不同的法律关系，在不同的法律关系中，基于身份的差异性形成了各自不同的法律责任。在行政法学意义上，有两组法律关系需要认真对待。一是公共行政部门与私人合作方的关系，这类关系是公私合作关系的核心，其权利义务的内容决定着整个公私合作的走向。在公共行政部门与私人合作方的关系中，双方的权利义务以及风险的分担主要依合同来确定，但公共行政部门不仅享受合同所确定的权利，而且还有某些行政特权，在此过程中需要通过行政法来规范公共行政部门的行为以及确定相应的法律责任。二是公共行政部门与其他利益相关方的法律关系，这类关系涉及公共服务消费者、与私人合作方存在竞争关系的其他市场主体等的合法权益。虽然公私合作合同并不以其他利益相关方为相对人（基于合同的相对性原理），但由于政府的任务并没有质的改变，政府仍应承担相应法律责任。在现代国家中，根据宪法以及其他法律的规定，国家对社会福祉的维护负有义务，其包括使社会福祉免受另一私人侵害之义务。在公私合作中，“所谓基本权的保护义务功能尤指国家有义务保护一般人民之基本权，使免于遭受经国家许可，或受国家委托以自己名义履行私法形式之行政任务之民间机构的侵害”。⑥许宗力：《论行政任务的民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中册），元照出版公司（台北）2002年版，第606页。也就是说，对于公共服务消费者而言，无论是政府直接提供还是政府经由他人提供那些本应由政府承担的公共服务，均无实质上的不同，但由于公共产品的直接提供者是作为私主体的一方，如何确保服务的品质、价格等不受影响，政府对公私合作后的管制责任，自然不可缺位。

从法律管制的密度来说，以目的为导向的合法性是远远低于以条件为导向的合法性的。但是法律管制密度的降低并不意味着规范对行政意义的淡化，而只是表明将“行政行为的规范取向构建在一个以开展合法行与指向正确性的意义之上：平等处遇、比例原则、经济性、效率、透明性、可接受性等，其担保了行政行为的合理性”。⑦[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第292页。这就是阿斯曼教授的准则理论。在法律对行政直接管制的功能逐渐下降的情况下，如果责任性机制还不是可得的，则必将导致“政府逃避传统的法律责任，侵蚀公法规范并且导致公共责任性的系统失败”。⑧[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第602页。阿斯曼教授充分体悟到了公法学者的担心，在其准则理论中，制裁机制占据了非常重要的地位。他指出，行政法准则理论必须同时配置一个搭配准则之管控原理，以及担保其在行政日常事务中会被遵守的行政行为准则实现机制的制裁，以此来提升行政行为的正确性。而这些制度性制裁的观察谱系包括司法、行政监督法与预算法等多方内容，由此产生了瑕疵理论、国家赔偿与惩戒法等强硬制裁的实质对应规则。⑨参见前注⑦，施密特·阿斯曼书，第294-295页。很显然，制度性制裁体系已经超越了传统的以赔偿为唯一内涵的责任内容。

在我国，无论是理论上还是制度建设上，公私合作的行政法意义均没有得到充分显现。在理论上，公私合作对行政法治原则的影响以及行政法治原则对公私合作的回应尚处于介绍、评论其他国家和地区的相关理论的阶段，其中尤其是德国、我国台湾地区的理论最受关注，而具有中国话语特色的理论阐释方法并未形成。在制度建设上，尽管公私合作的实践运用已有较长的历史，但制度化程度仍相对较低。在我国现有的法律规范体系中，除了我国《政府采购法》及其实施条例和我国《招投标法》及其实施条例以外，再无与公私合作有关的法律、行政法规，调整公私合作关系的主要依据是部门规章或者规范性文件。我国既没有德国式的《公私伙伴关系加速推动法》，也没有日本式的《促进民间参与公共建设法》。很大程度上可以说，我国学者对公私合作中政府法律责任内容体系的研究，既缺乏理论的共识，也缺乏制度的蓝本。

四、公私合作中政府法律责任的内容体系

尽管如此，公私合作中政府法律责任内容体系仍是研究公私合作政府责任乃至整个公私合作问题不可回避的环节，也应当是整个公私合作政府责任中最具有法释义学意义的部分。⑩我国台湾地区学者许宗力教授指出，德国行政法学界因对公私合作中的政府责任分类方式不一致，且不具备法释义学功能而遭受批评。参见前注⑥，许宗力文，载同前注⑥，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编书。对此，笔者试图以公私合作的类型为基础，归纳公私合作中的政府责任。

即便是在制度化程度较高的国家，公私合作也不是一个规范概念，而是一个集合性的学理概念，泛指原由公共部门负责执行的行政任务转移给私部门的变更过程。因此，对于公私合作可以从不同的角度作出不同的类型划分。2004年之前的德国公法学通说认为，公私合作主要在三个意义上使用：形式民营化、实质民营化和功能民营化。2004年欧盟执委会公布了《关于公私合作伙伴关系绿皮书》，该绿皮书将公私合作分为契约型的公私合作伙伴关系与组织型的公私合作伙伴关系两大类，在每大类下又区分了各种具体模式，各种模式之间的界分非常细微，故而很难作出泾渭分明的类型划分，而且每种模式的行政法释义学意义在哪里也不清楚。为此，我国台湾地区有学者发出了如下感慨：“惟仅以德国行政实务发展为例，契约型公私合作伙伴关系仍蕴含多种运作模式。于此，尚待厘清之问题则是，在实务引导下契约型之公私合作伙伴关系所派生出之各种契约模式，在行政法释义学之理论发展上是否全然具有意义？”①参见刘淑范：《公私伙伴关系于欧盟法制下发展初探：兼论德国公私合作事业适用政府采购法之争议》，《台大法律论丛》2011年第2期。笔者于本文中基于简化梳理的目的，首先着眼于履行行政任务时公共行政部门与私人合作方合作的紧密程度为区分标准，将公私合作大致分为组织型公私合作模式、租赁模式、特许经营模式。②需要说明的是，笔者于本文中的分类不是一种严格意义上的分类，但是建立在这种大致分类基础上的法律责任认定仍具有价值。组织型公私合作即公共行政部门与私人合作方共同组建一个独立于双方的公司来实现行政任务的模式。这种合作是一种最紧密的关系，二者之间的关系不仅是互易契约式的，而是由于组织的牢固而使得合作程度更加强化。《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称：《征求意见稿》）也认可了这种公私合作形式。《征求意见稿》第23条规定：“根据合作协议需要成立项目公司的，社会资本应当按照约定依法成立项目公司。本级人民政府出资企业可以依法参股项目公司，参股比例由项目实施单位与社会资本双方协商确定。”租赁模式即公共行政部门向私人合作方付费以使用私人所有物实现行政任务的模式，包括融资租赁、租赁等具体形式。特许经营模式是公共行政部门采用竞争方式授权私主体，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设基础运营设施和公用事业并获得收益的模式。在特许经营模式中，私人合作方一方面基于特许授权，与契约标的物的使用者之间形成私法上的契约关系，即一般私人以支付相应费用为代价使用契约标的物；另一方面又可以以公共行政部门的名义对外履行特定行政任务。特许经营是我国当前公私合作中运用得最为广泛的一种形式。

需要说明的是，在上述三种类型中，公共行政部门责任的性质与表现形式是繁多的，既有私法责任，如共同组建公司中的出资责任、租赁中的支付费用的责任、违约责任等，也有公法责任。但笔者于本文中仅探讨其中的公法责任。大致来说，政府应当承担的行政法责任包含以下内容。

一是监管责任。无论是哪种类型的公私合作，呈现的都不是任务或责任的全有或全无式的转移，而是国家与私人共同实现行政任务、分担责任。对于完全由私人履行的任务而言，如特许经营，国家对一般人民首先必须承担的就是监管责任，即通过事后监管，一方面确保私人对公共产品给付的持续性，避免民众基本生活因公共服务的中断而遭受危害；另一方面确保公共服务的价格、服务品质和标准不因提供主体的改变而改变，预防和控制私人合作方利用垄断地位以提高价格或者降低质量来追求利润最大化。

二是维持与促进竞争的责任。对于公共服务而言，有的是属于垄断性，但有的是替代性的，可以有多重选择，而且也正是因为存在竞争，才为服务质量的提高和价格的合理化提供了保障。在此情况下，公共行政部门就应当贯彻执行我国《反垄断法》、我国《反不正当竞争法》，以防止不正当的限制竞争的行为损害大众的利益。

三是承诺责任。政府承诺是特许经营中一种非常重要的政府责任。在公私合作中的政府承诺不同于私法上的一般承诺，它是基于政府是经济事务管理者的身份而产生的，而且这种承诺构成了特许经营合同的主要内容。我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第21条就是对政府承诺的肯定，它规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”根据各国立法经验，承诺责任一般包括土地后勤承诺责任、经营期限承诺责任、外汇汇兑承诺责任、非竞争承诺责任以及税收优惠承诺责任等内容。③孟国碧：《论BOT方式中政府保证的若干法律问题》，《河北法学》2006年第1期。

四是临时接管责任。临时接管在性质上属于行政强制措施，是指公共行政部门为了维护社会公共利益，在具备法定情形时对特定对象采取的强制性接收措施。④章志远、李明超：《公用事业特许经营中的临时接管制度研究》，《行政法学研究》2010年第1期。按照正常的逻辑，公共部门一旦与私人之间形成了特许经营关系，就应当信守约定，以保障公共服务供给的持续性和私人利益的可期待性，而临时接管是对特许经营的强行终止，这种非正常手段的实施必须是在公共行政部门认为公共利益受到或者可能遭受损害，而不得不对市场进行干预时才是正当的，因此必须要有严格的法律依据。《征求意见稿》第38条规定了临时接管适用的情形与条件：“社会资本或项目公司违反合作协议的约定，影响公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国家安全和重大公共利益的，县级以上地方人民政府有权临时接管合作项目，直至启动合作项目提前终止程序。”

五是赔偿与补偿责任。在公私合作中，如果涉及公权力行使的场合，即私主体以国家名义实施相应行为而导致的对其他人的损害，国家承担赔偿责任自不待言。这是我国国家赔偿理论界与实务界的一般看法。但如果是私人经营的公共设施在不涉及公权力行使时导致对其他人的损害，则有探讨必要。在我国台湾地区学者看来，如果受托的民间机构是以自己名义经营公共设施，且事实上也是由民间机构负责管理该设施，则国家仍不能免责，因为公有一词未必只能理解为国家管理，根据尽可能扩张国家赔偿适用范围的目的解释的理念，应该是国家所有或者国家管理两者具备其中任意一项，就符合赔偿的条件。⑤参见前注⑥，许宗力文，载同前注⑥，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编书，第609页。很显然，这种理解已经超越了我国传统的国家赔偿要件理论，值得借鉴。

六是程序责任。行政行为的可接受程度是在行政成过程中形成的。对于公私合作而言，它涉及社会资本、消费者甚至金融机构等众多利益主体，公共行政部门在确定项目时应当遵守议事规则，经过充分利益博弈和协商民主程序保证了民主链条的融贯，从而确保政策决定的民主回应性。⑥喻文光：《PPP规制中的立法问题研究》，《当代法学》2016年第2期。这些环节至少包括项目评价与论证、社会资本评审、评估、信息告知以及公众参与等。

五、结语

公私合作改变了公共行政部门提供公共服务的方式，也改变了公共行政部门法律责任的内容及其承担方式，而如何构建与之相适应的责任体系理应成为行政法学研究的一个重要课题。但是，当中国的研究者在研究这个课题时，应当将行政法律责任根植于本国的行政法治理论与实践之中，当中国的研究者在借用他国的理论范式在分析行政法现象时，即便是这种现象具有全球意义，也要谨防其结论因“地方性”的不足而不能解决实际问题。或许笔者于本文中的研究尚未完全脱离这种“宿命”，但却是为了摆脱这种“宿命”而作出的努力所取得的一份成果。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）08-0024-08

卢护锋，广州大学公法研究中心副教授，法学博士。

*本文受2016年广州市“羊城青年学人”项目的资助。