李国庆



美国商标法中的更正广告制度及其启示

李国庆

内容提要：美国更正广告制度最初仅仅是维护消费者利益的一种行政命令，其后扩大适用于因虚假广告引发的商誉侵权纠纷。美国法院既可判决被告发布更正广告，又可判决被告就原告已经发布或即将发布的更正广告的广告费用进行赔偿。当法院判决被告赔偿原告已支付的更正广告费用时，法院一般认可原告已发布的更正广告之费用数额；当法院判决原告于判决后发布更正广告时，法院对此更正广告费用额度有一定限制。我国法律应当认可商标权人针对商誉侵害发布更正广告的权利，并让被告承担更正广告费用。

关 键 词：虚假宣传 商誉 更正广告 消除影响

引 言

如经济学家和法理学家Richard A. Posner所言：产品信息对市场系统的有效运行起基础作用。aR. Posner, Regulation of Advertising by the FTC，American Enterprise Institute for Public Policy, (1973).相对于消费者而言，生产者能通过广告等方式、以较小的成本提供信息，从而提升整体效益。商业广告在市场经济信息的自由流动中扮演重要作用，但虚假广告不利于消费者，并使市场没有效率。因此，法律应当在不妨碍准确可信信息自由流动的前提之下阻止企业发布虚假广告。

2013年11月，在我国《反不正当竞争法》施行20年之际，国家工商总局工作人员在总结我国反不正当竞争执法情况的基础上指出：20年来，工商部门共查处了各类不正当竞争案件54.73万件，在这些案件当中，虚假宣传类案件较多。b《反不正当竞争法施行20年，仿冒和虚假宣传案居多》，见http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-11/27/c_118316722.htm，最后访问日期：2015年3月1日。而在司法实践中，虚假宣传和不正当竞争案也时有发生。在广药集团诉加多宝公司虚假宣传和不正当竞争案中，广药集团认为：“对于加多宝的虚假宣传，我方不得不打出未更名广告及大量的调查取证。为此，我方付出了1.4亿元的费用，但我方只提出了1000万元的赔偿数额和81万元的合理费用。”c2013年12月20日，广州市中级人民法院对该纠纷案做出一审判决：判令被告广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等广告语，销毁宣传物，同时赔偿广药损失以及诉讼费1081万元，并在媒体上公开道歉。此案引发的问题是：受虚假宣传损害的商标权人自身可否在起诉前作更正广告d更正广告制度既与民事责任有关，又是行政责任有关。2015年我国新修改的《广告法》第55条和第58条关于工商行政管理部门“责令广告主在相应范围内消除影响”之规定，类似于美国更正广告行政责任。本文主要在民事责任意义上探讨更正广告问题。并在起诉中要求侵权人赔偿其所支付的更正广告费用？受虚假宣传损害的商标权人可否在起诉中要求侵权人为自己即将发布的更正广告支付费用？本文将阐述美国更正广告（Corrective advertising）制度，从比较法角度对上述问题进行分析，以供我国相关立法借鉴。

一、更正广告制度扩大适用于美国商誉侵权诉讼之历史

更正广告是为纠正虚假广告错误虚假信息在消费者心中残留之错误印象而发布的一种纠错广告。美国更正广告制度源于《联邦贸易委员会法》（The Federal Trade Commission Act，简称FTCA）。1938年，为了在维护竞争者利益的同时也维护消费者利益，美国修改其1914年《联邦贸易委员会法》第5条，授予联邦贸易委员会（the Federal Trade Commission，简称FTC）管理不公平或欺骗性行为的权力。自此，FTC有权发布更正广告命令（Corrective advertising orders）。更正广告命令的内容如下：公司或者一年内不做广告，或者在一年时间内用已有虚假广告全部费用的25%发布具有更正先前错误信息内容的广告。FTC的更正广告命令也可以对广告具体内容、广告媒体、广告频率和广告持续时间作出具体规定，它是维护消费者利益的一种行政命令。ePaul E. Pompeo，To Tell The Truth: Comparative Advertising and Lanham Act Section 43(a)，36 Cath. U. L. Rev. 565(1987).

（一）Big O Tire Dealers,Inc案：商誉侵权诉讼中更正广告救济方式之引入

1976年Big O Tire Dealers,Inc.案gBig O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire and Rubber, 408 F.Supp. 1219 (D.Colo. 1976), aff'd as modified 561 F.2d 1365 (1977).属于反向假冒侵权纠纷。被告明知原告已经在先使用商标“Big Foot”，却仍然使用该商标作为自己的商标在全国进行广告宣传。此行为迅速破坏了“Big Foot”这一商标对原告的价值。被告在诉讼前共花费大约1000万美元（9,690,029美元）发布广告。诉讼中，原告依以下两个理由来支持其280万的更正广告赔偿主张：（1）被告花费约1000万在美国50个州发布广告，在这50个州中，原告在其中14州发布广告，被告在这14州花费的广告费用约为10*14/50，即280万；（2）FTC通常命令发布虚假广告的企业花费其广告预算的25%发布更正广告，而280万与被告发布虚假广告花费的25%大致相等。

地方法院认为，被告故意忽视原告对“Big Foot”这一商标的在先使用权，采用此商标在全国做广告以宣传其新轮胎。尽管事实上此商标属于原告，但由于被告先前享有较高声誉和广告的宣传效果，消费者相信原告不正当地使用了被告的商标，这无疑损害了原告利益。在计算损害赔偿额方面，地方法院没有估算原告的具体生意损失，依被告故意对原告商标和商誉造成伤害的行为，法院判决被告赔偿原告以让原告发布更正广告。地方法院认为，被告实施侵权行为前后，原告商标的商誉价值并不相同。对原告商标和商誉的损害而不是对其具体生意的损失，是赔偿损失的理由，赔偿额用于原告做更正广告，以使其商誉回复至其本应取得的商誉的位置。为达到这一状态，地方法院思考了原告所需要投放的能消除混淆或消费者误解的广告量，并认为，原告产品在14个州销售，被告产品在50个州销售。14除50 是28%，被告之前投入的大约1000万的广告费在14个州的花费是280百万，于是地方法院判决被告支付280百万给原告让其发布更正广告。原告不服，提起上诉。

美国第十上诉法院认为，原告只在50个州中的14个州从事经营活动，无权以被告在全国的广告费用作为基础要求赔偿。同时上诉法院认为，美国FTC在更正广告中的25%规则暗示，发布更正广告以消除在消费者心中产生的误解和欺诈，这一行为并不需要与虚假广告等额的广告费用（a dollar-for-dollar expenditure）。上诉法院认为，恢复原告在侵权行为发生前的商誉所需要的最大更正广告费用是678,302美元。上诉法院计算方法如下：被告花费了9,690,029美元的14/50（28%）在14个州发布广告，依FTC的25%规则，这一数额（9,690,029 *28%）的25%，即678,302美元是更正广告赔偿额。此外，上诉法院还判给原告4,069,812美元的惩罚性赔偿数额。

在Big O Tire Dealers, Inc.案后，更正广告救济措施在商标侵权诉讼中被广泛认可。

（二）U-Haul International, Inc.案：商誉侵权诉讼中更正广告救济方式之发展

因为IMF的总部在美国，业务遍及全球，所以拉加德常年过着空中飞人的生活，她的一周像是普通人的一年，在欧洲见客户，去纽约开会，到芝加哥吃晚餐……连倒时差的时间都没有，但无时无刻她还能保持着清醒，还能兼顾打扮自己。拉加德说：“我总是自己化妆，但我每周会让一个理发师帮我打理一次头发，好让我保持形象。我一般选择不太容易起皱的裙和织物类服装，样式要简洁大方，要和我的职位相配。我身高有1米8，穿42号的鞋，所以我需要注意服装的平衡感。我喜欢赶时髦。我父亲曾是出色的服装设计师，在我童年时代，我见过他缝制出很棒的裙子，这些记忆让我知道怎么用不多的钱去塑造高贵的形象。”

在1986年U-Haul International, Inc.案hU-Haul Intl., Inc. v. Jartran, Inc., 793 F.2d 1034, 1041 (1986).中，原告一直是自动卡车和拖车租赁市场无可争议的领头人。为了进入由原告主导的市场，从1979年中期到1980年12月，被告花费600万美元发布比较广告。这些广告是被告利润从1979年的700万上升到1981年的950万的部分原因。原告声称被告发布虚假性和欺诈性广告，侵犯了美国商标法，向法院申请禁令和金钱赔偿。此案有以下两个问题值得关注：

1.法律适用问题：未注册商标和虚假广告案是否适用《商标法》第355((aa))条

在U-Haul International, Inc.案中，被告认为，《商标法》第35（a）条i《美国商标法》第35（a）条规定：“当已经在专利商标局登记注册商标的商标权受侵犯时，原告有权依平衡原则得到以下赔偿：1.被告利润；2.原告损失；3.诉讼费用。法院有权确定上述利润或损失额。……在特殊情况下，法院可以让被告承担合理律师费。”的救济仅仅适用于“在美国专利商标局已经登记注册的商标”，而原告商标并没有登记注册。但法院认为，该问题已经在先例Rickard案jRickard v. Auto Publisher, Inc., 735 F.2d 450 (1984).和Transgo, Inc.案kTransgo, Inc. v. Ajac Transmission Parts Corp., 768 F.2d 1001 (9th Cir. 1985), cert. denied, 106 S. Ct. 802 (1986) .中得以解决，且Rickard案对之进行了详细分析。在Rickard案中，法官从文本解释、立法解释和目的解释三个角度分析了《商标法》第35（a）条，最终认为其适用于非注册商标。法官认为：1.关于《商标法》第35（a）条，不同法官和学者看法不一，这表明文本解释不足以正确理解第35（a）条；2.从立法历史看，最初《商标法》第35（a）条适用于所有侵权行为，其后适用于依商标法产生的民事诉讼中的金钱救济，在议会最后通过的文本中，第35（a）条适用于在专利商标局注册的商标权的侵权行为，但上述修改活动并没有发表相应出版物予以立法解释，1944年的议会听证和报告记录以及1945年白宫报告也没有提及这一修改。而且，商标法立法史也没有提到对注册商标和非注册商标区别对待。所以法院认为，立法史不能解决《商标法》第35（a）条是否适用于非注册商标这一问题；3.立法目的和意图对整部法律起重要作用，法律中各部分被认为是对立法目的的辅助并具有和谐统一性。议会主要立法目的之一是对所有商标提供尽可能大的保护。考虑到议会的这一目的，考虑到议会在立法过程中并没有区分注册商标与非注册商标，法院最终认为：《商标法》第35（a）条适用于未注册商标，否则将与商标法立法目的相违背。并认为，没有理由对注册商标与非注册商标进行区分，理应用损害赔偿加以威慑的违法行为，不能因受侵害商标种类不同而在承担损害赔偿责任方面有所区别。

在U-Haul International, Inc.案之前，美国《商标法》第35（a）条的救济措施不能适用于虚假广告诉讼。lGarrett J. Waltzer, Monetary Relief for False Advertising Claims Arising under Section 43(a) of the Lanham Act, 34 UCLA L. Rev. 953, 968 (1987) .在U-Haul International, Inc.案中，被告提出，法院援引的Transgo, Inc.案不是关于虚假广告的案例，与该案法律关系不同。地方法院认为，虚假广告案也与商业中的商标混淆误解有关，他们同Transgo, Inc.案在本质上并无区别，因此美国《商标法》第35（a）条的救济措施适用于虚假广告诉讼。m同注释l。

2.商誉侵权损害赔偿问题

在确定损害赔偿时，地方法院适用了《商标法》第35（a）条，该条规定原告可以获取如下赔偿额：被告利润、原告损失、诉讼费用和特殊情况下的合理律师费。法院认为，U-Haul花费大约1360万的更正广告费用，以抵消被告虚假广告对其产生的不利影响。1360万的更正广告费用是原告损失，在确定被告利润时，法院认为其利润收入至少与600万广告费用相等。由于商标法允许将被告利润和原告损失相加作为被告赔偿额，又由于《商标法》第35条赋予法院在事实损害数额三倍范围内确定最终赔偿额的自由裁量权，地方法院先用1360万原告损失加600万被告利润加其它数额得到2000万的事实损害数额，然后，地方法院认为，考虑到此案具体案情，被告应当支付2000万的2倍即4000万的赔偿额，且被告主观上有恶意，属于被告应当支付律师费的例外情况。地方法院也下达了永久性禁令，以禁止被告发布与被诉广告相同或相类似的虚假广告。nU-Haul International, Inc. v. Jartran, Inc., 601 F.Supp. 1140 (1984).被告引用了Big O Tire Dealers, Inc.案，oBig O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365, 1375 (1977).认为赔偿数额过大，并主张对原告发布更正广告的赔偿应当限于被告广告花费的1/4，但法院认为，Big O Tire Dealers, Inc.案中的原告没有发布更正广告，因而与该案不同。p此案判给原告的更正广告费用数额较大，这在美国引发诸多争议。有学者认为：“此案创造了原告获取大额赔偿的先例。它和商标法的补偿政策相背离。”见Garrett J. Waltzer, Monetary Relief for False Advertising Claims Arising under Section 43(a) of the Lanham Act, 34 UCLA L. Rev. 953, 968 (1987).

在U-Haul International, Inc.案后，更正广告作为一种责任形式在商誉侵权诉讼中得以适用被正式认可。q当然，鉴于更正广告在某种程度上是对商业言论自由的一种干预，法院对其适用条件有一定限制。在一个同Big O Tire Dealers,Inc案类似的反向混淆案中，法院拒绝了原告请求发布更正广告的诉讼请求。因为被告在判决之前并没有在与被告相竞争产品上使用原告商标，原告也没有提供被告损害其商誉的有效证据。见Sands, Taylor & Wood v. Quaker Oats Co., 18 U.S.P.Q.2d 1457 (N.D. Ill. 1990), 978 F.2d 947, 24 U.S.P.Q.2d 1001 (1992).

二、美国商誉侵权诉讼中更正广告与商誉损害救济之现状

在虚假广告引发的商誉侵权诉讼中，销售额损失并不是侵权行为造成的所有损失。有时，被告侵权行为很明显地损害了以商标等商业标识作为载体的原告商誉，此时更正广告则是商誉损害的适当救济手段。以下本文具体介绍目前美国更正广告之理论学说和司法案例。

（一）原告已支付更正广告之费用与商誉损害赔偿

如果原告已经发布更正广告，他有权按“损害控制费用”（damage control expenses）索赔。法院会将原告更正广告费用作为损害一部分，判决被告针对该更正广告费用进行补偿。为降低被告虚假广告引发的不利影响，原告可能在诉讼前已经发布更正广告。在诉讼中，原告可以请求被告赔偿此更正广告费用。为获取此费用，原告不必证明虚假广告造成的实际损失或混淆，它只需要证明以下事实：第一，被告的虚假广告产生了混淆可能性或原告销售额、利润减小或商誉的损害；第二，原告的更正广告费用因被告虚假广告而引发；第三，依客观环境，原告更正广告费用数额是合理的，与被告虚假广告可能造成的不良影响相当。rBracco Diagnostics, Inc. v. Amersham Health, Inc., D.N.J.2009, 627 F.Supp.2d 384. Antitrust and Trade Regulation 110(2) .在1984年Cuisinarts, Inc. 案sCuisinarts, Inc. v. Robot-Coupe Intern. Corp., 580 F.Supp. 634 (1984).中，虽然被告主张原告更正广告费用数额过高，不甚合理，但法院支持将更正广告费用作为原告损失。法院认为，受害人更适合判断其生意受不正当竞争影响的程度，因为法院判给的赔偿数额常常低于原告实际损失，原告没有过量发布更正广告的动机。又如在2009年Bracco Diagnostics, Inc.案tBracco Diagnostics, Inc. v. Amersham Health, Inc., D.N.J.2009, 627 F.Supp.2d 384. Antitrust and Trade Regulation 110(2) .中，被告恶意发布虚假广告。原告请求被告赔偿因其发布更正广告而产生的“损害控制费用”，法院认为原告符合上述诸条件，判决原告有权获取1137.65万美元的更正广告费用，其中，614.40万美元是原告从2003年到2006年花费的广告费用，218.25万美元是从2007到2008年花费的广告费用，305万美元则是法院颁布禁令后原告为消除虚假广告负面影响而花费的费用。

（二）原被告即将发布的更正广告之费用与商誉损害赔偿

当原告要求法院判决发布更正广告时，法院会对即将发布的更正广告费用大小等问题进行确定，这是对商誉损害的一种修复。商誉损害修复主要涉及以下问题：

1.发布更正广告的主体：原告或被告

虚假广告造成的不良影响会继续影响消费者购买决定，所以法院可以在判决中要求原告或者被告发布更正广告。法院判决可以将广告内容、广告媒体、广告频率和广告持续期间具体化。更正广告发布时间长度应当持续到有证据表明消费者因之前虚假广告引发的错误认识已经被消除。美国虚假广告商标侵权诉讼中，法院有时判决被告发布更正广告。如在Rhone-Poulenc Rorer Pharmaceuticals, Inc案uRhone-Poulenc Rorer Pharmaceuticals, Inc. v. Marion Merrell Dow, Inc., 93 F.3d 511, 39 U.S.P.Q.2d 1832 (1996).中，被告通过虚假广告，诱导医生开药方时用一种药品代替另一种药品，法院认为，被告负有向医生解释这两种药品差别的义务。但从美国司法实践看，发布更正广告的主体常常是原告。这主要是因为：与被告相比，原告有发布更正广告的主观愿望；与法官相比，原告熟悉营销行情，擅长运用广告技巧，原告构建策划的更正广告可能更有效。法院依原告的自我利益和特长不但可确保正确信息传播的低成本和高效性，而且可减少法院起草更正广告或监控更正广告的成本。当法院判决原告发布更正广告时，法院将通过估算其更正广告费用大小确定被告赔偿额。

2.更正广告费用的计算方法

法院通常依以下两种方式计算更正广告费用：（1）以被告广告费用的全部或部分作为计算更正广告费用的基础。FTC只要求虚假广告发布者将虚假广告费用的25%用于发布更正广告，且它仅仅要求其将相关更正信息加到之前已经设计完毕的广告中，虚假广告发布者无需另外耗资专门发布更正广告。相比之下，法院判决中的更正广告费用数额较大。如在Big O Tire Dealers, Inc.案中，法院判决被告将其在14个州发布虚假广告费用的25%支付给原告，以让原告发布更正广告。v有学者比较赞同此种方法，认为：“假定不同公司的广告对消费者有相似的影响力，那么，将被告发布广告的费用授予原告以让其发布广告则具有一定合理性，原告能通过广告重新获得市场份额。”Paul D. Frederickson，Recovery for False Advertising Under The revised Lanham Act; A Methodology for the Computation of Damages，29 Am. Bus. L.J. 585(1992).（2）以原告商誉所花费的广告费用作为计算更正广告费用的基础。如在Skydive Ariz., Inc.案wSkydive Ariz., Inc. v. Quattrochi, D.Ariz.2010, 704 F.Supp.2d 841, reversed in part 673 F.3d 1105, 102 U.S.P.Q.2d 1046.中，被告发布的广告使消费者误认为二者存在一定商业关系，这给被告造成了损害。原告在起诉中并没有提供自身损害额的直接证据，而是提供大量证据，证明其商誉的原始价值和被告对原告商誉损害的地理范围和强度，还提供了发布更正广告必要性的证据。如原告提供了其从1997年到2007这10年的广告费用，并提供了用于证明消费者因被告虚假广告而受欺骗混淆并谴责原告的大量声明和证词。法院认为：第一，虽然原告没有提供精确的计算公式计算其损失，但它提交了提升商誉的广告费用和商誉受损的证人证言，法院可以通过原告建立其商誉的广告费用来测量被告侵权行为对其商誉造成的损失。第二，消费者调查是证明广告存在欺骗的最有力证明，该案中消费者Flynn的证词表明被告网址和广告已经在消费者心中造成了事实混淆。这一事实也进一步被原告提供的大量消费者抱怨证明所支持。第三，以目前发布广告的市场价格作为计算更正广告费用的基础。在2008年Punch Clock, Inc.案xPunch Clock, Inc. v. Smart Software Development, S.D.Fla.2008, 553 F.Supp.2d 1353.中，原告Punch Clock, Inc.（“PCI”）是从事软件程序开发的公司，它从1993年一直使用注册商标punch clock，其软件通过原告网站www. punchclock. com进行销售。被告一直使用侵权商标punch clock，并在2001年9月建立网站www. punch-clock销售其商品。2008年，原告起诉被告侵权并要求被告支付未来7年原告通过谷歌关键词做更正广告的费用。原告认为，被告7年来一直通过互联网等平台发布虚假广告，原告未来7年必须在互联网做更正广告以消除被告虚假广告造成的负面影响。为保证原告网站在谷歌搜索栏领先被搜索，原告必须保证与其“Punch Clock”商标相关的五个直接通向其网站的关键词“punch clock”、“punch clock software”、“punch clock”、“punch clocks”和“punch time clock”能在谷歌搜索栏排名领先。为达到此更正广告目的，原告在未来7年每天必须支付136美元的成本。法院认为，既然被告用了7年时间实施恶意侵权行为，原告7年时间的更正广告是对被告虚假广告正确的救济方式，原告获得的更正广告赔偿额是：136美元*365*7，即34.748万美元。考虑到被告的主观恶意，法院依商标法相关规定判决被告按此事实损失额的三倍即104.244万美元支付赔偿数额。此外，法院也判决被告支付法定赔偿额、律师费及其它因诉讼引发的成本。

必须注意的一个问题是，针对原告提出的、请求被告支付原告发布的未来更正广告费用的诉讼请求，美国一方面认可此诉讼请求，另一方面对此诉讼请求赔偿数额进行一定限制。如美国第七巡回法院认为，为了表明更正广告费用的赔偿数额诉讼请求合理，原告必须证明：被告虚假广告伤害了原告利益，并且，旧商标的修复而不是新商标的采用是一种较为便宜的救济方式。美国第七巡回法院还以受损害汽车为例对此问题进行解释：“如果4000美元的汽车受损失，修理汽车将花费10000美元，那么法院应当判决4000美元而不是10000美元。”yZelinski v. Columbia 300, Inc., 335 F.3d 633, 67 U.S.P.Q.2d 1446, 62 Fed. R. Evid. Serv. 655 (2003).这一立场较为合理，诚如美国学者所言：“判决给小公司数倍于其商标价值的花费，这既不实际也不经济。当赔偿额高于商标价值好几倍时，原告收到了横财而不是赔偿。”z5 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 30:84 (4th ed.).

三、对我国的启示

综上可知，美国“更正广告”最初是一种行政命令，其立法目的是消除虚假广告的负面影响，以维护正当竞争者和消费者利益。由于虚假广告有时会侵犯他人商标权益，更正广告制度逐渐在美国商标侵权民事诉讼中得以适用，并随着美国判例法的发展成为美国商标法民事责任制度的一部分。在美国司法实践中，法院既可判决被告发布更正广告，又可判决被告就原告已经发布或即将发布的更正广告的广告费用进行赔偿。当法院判决被告赔偿原告已支付的更正广告费用时，法院一般认可原告发布更正广告费用数额，其理由是原告没有过量发布更正广告的动机。当法院判决原告发布修复性更正广告时，法院对修复商誉所需要的更正广告费用额度有一定限制。总之，美国更正广告制度既包括当事人在诉讼结束后发布更正广告这一回复性责任形式，又包括对原告已经发布更正广告费用进行赔偿这一补救性责任形式。@7马俊驹、余延满著：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第1040页。

比较而言，针对虚假广告引发的商誉侵权问题，我国民事法律责任制度没有“更正广告”规定，但我国规定了类似的“消除影响”法律责任。我国“消除影响”法律责任有如下特点：第一，就“消除影响”行为主体而言，我国法律将“消除影响”仅仅作为侵权人的一种民事责任，其具体实施方式通常为侵权人在相关媒体上就侵权事实刊登声明。@8司法实务中，我国法院也仅仅让被告承担“消除影响”法律责任。如广东省高级人民法院在（2011）粤高法民三初字第1号民事判决中判决被告“连续15日在其网站首页显著位置，在新浪网、搜狐网和网易网网站首页显著位置，……就其不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除影响”。又如北京市第二中级人民法院在（2011）二中民终字第12237号判决书中判决被告“于本判决生效之日起三十日内在‘360网’首页以及《法制日报》上公开发表声明，消除因涉案侵权行为给原告造成的不良影响……。”至于权利人是否有权在起诉前或起诉后实施“消除影响”行为，我国法律没有作出明确规定。第二，权利人实施“消除影响”的开支最终由谁承担？我国法律对此并无明确规定。如果权利人过去或未来发布更正广告以消除虚假广告引发的不良影响并因此支付了一定费用，其在诉讼中可否将此费用作为损失的一部分要求被告予以赔偿？我国《商标法》和《反不正当竞争法》无明文规定。或许正因为我国法律对此无明确规定，广药集团才放弃了“……如果加多宝拒不履行或不完全履行，则由王老吉代理实施上述广告宣传，所产生的费用由加多宝承担”这一（将来）由自己发布更正广告（对方支付广告费用）以消除影响的诉讼请求，而仅仅在起诉中提出“1000万元的赔偿数额和81万元的合理费用”，以期加多宝对自己之前发布更正广告的1.4亿元的费用（广药集团说法）作出部分补偿。

虽然我国法律没有明确规定商标权人可就其已经或即将发布之更正广告向法院请求损害赔偿，但在司法实践中，我国法院认可了商标权人就自己已发布更正广告所支付广告费用获得赔偿的权利。如在安徽省显臣制药有限责任公司与北京振华伟业生物技术有限公司、蚌埠秋臣化妆品有限公司案@9（2002）一中民初字第2603号。中，法院虽然认为“原告提交的广告费支出明细表不能充分证明这些广告费是用于消除被告发布侵权广告所造成的不良影响”，但部分认可了原告要求被告就更正广告费用进行赔偿的诉讼请求。又如在上海汇丽地板制品有限公司与深圳森林王木业有限公司案#0#0 （2000）沪高知终字第18号。中，法院认为：“原告在被告实施侵权行为后投入的广告费用90万元，与被告实施侵权行为以及原告为消除被告侵权行为造成的影响之间具有直接的因果关系，属于原告因被告侵权而遭受的经济损失，……鉴于原告在被告侵权后投入的广告费用中应由被告予以赔偿的具体数额难以完全准确确认，本院对上述侵权损害的赔偿数额酌情予以确认。”由上述案例可以看出，针对原告已发布之更正广告费用赔偿的诉讼请求，虽然我国法院对此诉讼请求的举证责任和赔偿数额方面似乎持保守态度，但基本上认可这一诉讼请求的合理性。但关于权利人在诉讼中能否请求自己发布更正广告并诉请被告支付即将发生的更正广告费用，我国既无法律规定，也尚未出现相关司法案例。

综合美国立法和我国立法司法实践，本文认为，我国商标法和反不正当竞争法可从以下三方面借鉴美国更正广告制度：

第一，认可商标权人“消除影响”的权利。目前，关于虚假广告引发的商誉侵权纠纷，我国法院通常让被告承担“消除影响”法律责任，而不是授予原告“消除影响”的权利。#1#1 2015年2月14，笔者在万律（Westlaw China）法律数据库以“商业诋毁”作标题，找到商业诋毁纠纷共87件，在涉及“消除影响”法律责任的判决案中，只有（2011）苏知民终字第0076号判决书判决原告实施“消除影响”行为：“被告应刊登声明以赔礼道歉、消除影响。声明内容需经法院审核，如被告未按期刊登，原告可以被告名义自行刊登，费用由被告负担，内容亦需经法院审核。”如前所述，相对于被告而言，原告有发布更正广告的主观愿望；让原告发布更正广告不但可确保正确信息传播的低成本和高效性，而且可减少法院监控更正广告的成本，因此，我国法律应当认可商标权人发布更正广告以消除虚假广告影响的权利。#2#2 商标是企业的主要资产之一，企业对商标进行了大量投资。2013年11月，世界知识产权组织（WIPO）发表的报告《2013世界知识产权报告——品牌：全球市场上的商誉和形象》指出，全球各地的公司每年在品牌推广上的支出接近5000亿美元，超过其在研发和设计上的投入。见国家知识产权局网站： http://www.sipo.gov.cn/dtxx/gw/2011/201111/t20111123_632811.html，最后访问日期：2015年2月15日。

第二，将商标权人“消除影响”所支付开支作为其损失的一部分，由被告进行赔偿。虽然我国法院大致认可了商标权人请求侵权人赔偿更正广告费用的诉讼请求，但这一立场态度并没有上升至法律层面。我国法律有必要将商标权人诉讼前后发布更正广告之费用作为其因侵权行为而遭受损失的一部分，将之纳入可赔偿范围之列，以充分维护商标权人利益。在法律作出上述规定前，我国司法机关应当依此作出判决。这既符合法律所追求的公平正义理念，也符合全球日益重视商标法律保护的趋势。

第三，适当限制原告因自己未来发布更正广告而向被告提出的赔偿数额，该赔偿数额不应当高于商誉本身的价值。

Abstract:The system of correcting advertising in the United States is just a kind of administrative order to safeguard the interests of consumers initially, subsequently it was applied to goodwill infringement caused by false advertising. The United States Court may judge the defendant to issue corrective advertisings or compensate the costs of corrective advertisings that the plaintiff has issued or will release. The court usually sentence the defendant to compensate the costs of advertising that the plaintiff has paid, and make certain restrictions to costs of corrective advertising that the plaintiff pay after the verdict. We should recognize the right of the trademark owner to issue the corrective advertising and let the defendant bear the cost.

Key Words:false propaganda; goodwill; corrective advertising; eliminate infl uence

作者简介：李国庆，河南省高校人文社科重点研究基地、中原工学院知识产权学院副教授

基金项目：本文系2014年教育部人文社会科学研究青年基金项目《反不正当竞争法视域下的商誉保护研究》（14YJC820027）的阶段性研究成果。