王烈琦



知识产权激励论再探讨
——从实然命题到应然命题的理论重构

王烈琦

内容提要：为知识产权正当性辩护的激励论面临挑战：该理论赖以证成的思想实验前提已被心理学研究部分推翻；激励效果亦得不到历史经验事实的有效支撑；且具体知识产权制度尚存阻碍技术进步之可能。然而，这仅仅意味着知识产权激励论作为一个实然命题难以证成，其作为一个应然命题仍具有重要意义：一方面，能使知识产权制度从先验、不可证的领域祛魅，回归经验的、实证的、更有利于人类福利的形态；另一方面，激励创造是诸多知识产权立法明确表述的立法意图，是一种不能背弃的政治承诺。一种可行的态度乃是：实然层面，承认现有知识产权制度在激励方面一定程度的失效；应然层面，以激励人类智力成果的创造与传播为核心，逐步改进现有知识产权制度。

关 键 词：知识产权正当性 激励论 实然 应然

在诸多现代法律部门中，知识产权法或许是少有的理论层面“正当性”仍旧在不断被讨论；实践层面被相当数量的社会公众（包括法治发展中的中国与所谓法治发达的西方国家的公众）以哈特意义的“外在观点”a按照哈特的理论，内在观点行为人指接受一种规则并以该规则指导自己的行为，而外在观点则指本人未接受这种规则，只是观察这种规则，即便按这种规则行为也是由规则所伴随的惩罚等因素导致的。相关论述可参见［英］哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义等译，中国大百科全书出版社1996年版，第90-92页、第197页。机会主义对待的法律。在无意贬低知识产权制度对于现代社会重要意义的前提下，上述事实的存在，至少说明了一个经验层面的现象：现今的知识产权制度仍旧面临某种意义的“合法性危机”或者至少合法性疑问。对于这一现象采取鸵鸟战术并无助于问题的解决。因此，更为可欲的态度乃是重新审视今天的知识产权制度以及我们为今天的知识产权制度正当性辩护的理论是否仍有值得商榷改善的地方。而在诸多为知识产权提供正当性证明的理论中，或许“建立在提供激励基础上的讨论被认为是最有力和最广泛适用的理论”。b冯晓青著：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第183页。本文将从几个方面对于激励论这一现有的与知识产权相关的重要理论进行讨论。

一、质疑：激励论在经验事实层面的检视

运用激励论为知识产权的正当性辩护时，事实上，学者有一个或者得到明确表述，或者潜在的事实认知：现行的知识产权制度有效地激励了人们的相关智力活动，从而对于社会是有益的。正是在这一事实认知的前提下，可进一步推论：因为知识产权制度对于人类是有益的，所以是正当的。这种推理方式在规范伦理学视角里属于典型的“目的论”，预设了善（good）可以推导出正当（right）c在规范伦理学与政治哲学领域，始终有目的论和义务论两种不同的基础理论。其基本区别在于对于善（good）与正当（right）关系的不同认知。目的论著强调善（good）优于（或者本身可以推导出）正当（right），持功利主义、实用主义的论者多是典型的目的论者。经济学等学科基本以目的论为理论前提。而义务论坚持正当优于善，其当代主要理论意图是消解功利主义，罗尔斯等政治哲学家坚持这一立场。。知识产权制度之所以正当，乃是因为知识产权制度能给人类带来某种程度的“善”，或者更通俗地讲，福利。至于知识产权制度是如何通过制度激励人们的行为从而带来这些福利，不同的理论则有不同的论述。多数论者着眼于知识的创造，认为知识产权制度在“知识”上设置了产权，从而激发了人们去创造有益的知识，如，冯晓青认为：“在激励论的视野中，赋予人们通过自己的劳动所产生的智力产品的某些权利，通过增加社会智力产品的总量而促进了社会进步”d同注释b。。这一经典论述可以视为激励论的第一版本或基础版本。相比于第一版本而言，也有论者则着眼于传播与市场运用，如杨利华认为：“专利制度所激励的，是通过专利将技术成果市场化的商业行为”e杨利华：《专利激励论的理性思考》，载《知识产权》2009年第1期，第55-60页。。这种论述可以视为激励论的第二版本或发展版本。不论具体的激励途径、激励对象为何，总之，在很多激励论者的论说中隐含着一个事实判断：现有的知识产权制度激励了人类在智力活动方面的某些行为，从而增加了社会福利。这一事实判断作为一个实然命题：现有知识产权制度激励了人们有益的智力活动从而增加了社会福利，为一个更深层面的价值判断提供支撑：现有的知识产权制度是正当的。

然而时至今日，现有的知识产权制度激励了人们有益的智力活动或者智力成果的商业化，从而增加了社会福利，这一应然命题，面临着更多来自理论以及实证研究资料的挑战。

就上面所述的激励论第一版本，也即认为知识产权制度激励了智力成果的创造而言，论证这一理论时，学者多选取了经济学思想实验的论证方法，即以“人类是作为经济理性人而存在的，人的行为动机，包括从事智力成果的创造的活动，是追逐自我经济利益最大化的”为理论前提，而知识产权的制度设置由于能够给予智力成果创造者相应的经济利益（同时反向剥夺了其他人搭便车的利益），从而鼓励了智力成果创造者创造智力成果的动机与行为。在这一论述进路中，学者援引了大量的诸如“产权”、“公共产品”、“效率”之类的经济学术语作为分析工具，从诺斯、考特等经济学家以及波斯纳等法经济学家的论述与断言中吸取理论资源，同时，再在一定程度上辅之以世界上较早确立知识产权的国家——英国的经济发展作为佐证。

然而，近年来越来越多的研究从理论和经验事实层面对于上述论证提出了有力的挑战甚至颠覆。

首先，上述思想实验的前提，即“人类是作为经济理性人而存在的，人的行为动机，包括从事智力成果的创造的活动，是追逐自我经济利益最大化的”这一断言，被心理学研究与经验事实两方面在一定程度内质疑了。“从心理学角度，心理学和哲学理论认为，创造是人的基本天性之一，有学者称之为‘精神本能’，因为人类天性极其爱好创造，或者说，对于人类，创造最具魅力。”人类与动物进化的一个重大不同，在于动物不断增强适应力以被动地迎合自然，而人类主动地创造出一个新的非自然环境以迎合自己的需求。f李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期，第3-9页。这一研究表明，经济学分析的理论前提，由于得不到心理学的有效支撑，因而作为一个分析命题，其结论得不到有效的保障。当然，须注意这一心理学观点，仅仅只能推翻这样一个强命题：激励是人们从事智力成果创造活动的必要条件，而不能推翻这样一个弱命题：激励能够促使人们更多地从事智力成果创造活动。

其次，对于人类历史的经验事实进行深度观察，很难确证狭义的知识产权制度（专利、商标、著作权）是否真正有效地通过经济利益激励了人们的创造活动。经济史学家，如诺斯，实际上在他所著的《西方世界的兴起》一书里上并没有举出有效的实例说明哪些发明是专利法激励下的成果，而只是泛泛谈论：“奖励为具体的发明带来了刺激，但并没有为知识财产的所有权提供一个合法的依据。专利法的发展则提供了这种保护”。g［美］道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯著：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社2009年版，第220页。需注意，该书第6－7页还提到了一个许多制度经济学家津津乐道的例子：天文钟的发明。然而，一方面诺斯其实并没有证明此项发明最终完成与赏金激励有多大关联；另一方面，更重要的是，诺斯举的这个例子是典型的“科技奖励”，与狭义的“知识产权”无关。而考特和尤伦则径直在《法和经济学》（该书极受我国包括知识产权法在内的部门法学家的重视）一书中指出：“知识产权法在很大程度上是一种历史的堆积，而没有科学上的基础。”“几乎所有有关知识产权法的问题都还未有定论。”h罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，施少华、姜建强译，上海财经大学出版社2002年版，第111页。从而否定了激励论的经验事实性。其实，观察历史材料，可以发现，似乎没有什么证据能证明英国有了《安娜法》后，文学或者其他作品领域有什么明显的提升或繁荣。而1623年的专利法（垄断法案）之后，过了近一个半世纪才有了第一次工业革命；而第一次工业革命中几项关键的技术，如纺织机械、蒸汽机，等等，能够被发明出来并且得到推广，也没有什么直接证据显示与专利法的激励必然相关i如哈格里夫斯发明珍妮机，诸多叙事都集中在他当时的灵感，而没有任何文献显示他受了类似专利制度的激励。而哈氏本人开始也仅通过出售机器谋利，后来才申请专利。可参见：［法］保尔·芒图著：《十八世纪产业革命――英国近代大工业初期的概括》，杨人楩等译，商务印书馆2012年版，第187-191页。至于瓦特改良的蒸汽机，最初也是靠索霍工厂本身的生产出售盈利。而最初的专利费直到到期甚至不能保证收回成本，以致瓦特的合伙人利用了其政治上的特殊关系（在今天看来，这无疑是反法治的）申请延长了保护期。具体可参见保尔·芒图同一著作，第283-303页。另外，关于专利制度与工业革命的关系，我国学者黄海峰有过精辟的总结，可参见黄海峰著：《知识产权的话语与现实――版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第152－153页。；而荷兰作为西方国家在19世纪一度长时间废除了专利法，瑞士甚至在宪法中一度禁止制定专利法，也没有证据显示这时期荷兰、瑞士的技术因此明显落后。另外，尤其值得重视的是，彭慕兰等学者基于对史料进行更为翔实的考证后的研究显示，直至18世纪末，有知识产权制度的西方相对于当时没有知识产权制度的中国，其技术优势非常有限j可参见［美］彭慕兰著：《大分流――欧洲、中国及现代世界经济的发展》，史建云译，江苏人民出版社、凤凰出版传媒集团2010年版，第51－82页。。因此，总体上而言，知识产权制度激励了智力成果的创造，这一命题并不那么能够得到经验事实的有效支撑。

再次，已有的研究显示，现存的一些具体的知识产权制度，不但无益于智力成果的创造与传播，反而对于人类智力成果的创造与传播有可能有阻碍的作用，从而对社会福利有着不可估量的负面作用。如学者李琛所言，总体上的“知识产权法在创造成果之上设置权利，事实上增加了在后创造的成本。这种负效应与刺激创造的正效应之间何者为大，很难量化以比较。”k李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期，3-9页。而具体的一些制度的运用，尤其是专利制度，关注自身利益最大化的企业完全可能运用专利赋予的垄断权阻碍技术进步与传播，减损社会总福利。如在医药领域，“专利形成了医药公司卡特尔的基础以提高广谱抗生素的价格，其结果是付不起药费的人成千上万地死去”l［澳］彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第39页。。

或许，正如著名知识产权学者德霍斯所言，“事实的真相是，目前知识产权制度在激励创作者方面（产生创新动力）做得很差。”m［澳］彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第15页。到目前为止，知识产权已然有效地激励了人类的智力创造活动，作为一个实然命题，从理论推演和经验验证两个角度，尤其是经验验证角度，从来没有得到过真正有效的证成。

其实，谈论上述激励论第二版本，也即着眼于传播与市场运用角度来谈知识产权激励制度的学者，某种意义上也正是意识到激励论基础版本的缺陷，如相关学者认为，“发明创造是人类的发明本能与现实需要相结合的产物，它不因专利制度的存在而存在。”n杨利华：《专利激励论的理性思考》，载《知识产权》2009年第1期，第55-60页。基于上述论断，该学者认为：“专利之薪激励的，是将技术予以市场化利用的商业之火，而非发明天才的创新之火。发明活动不依赖于专利利益的激励，专利利益激励的是发明成果的市场化利用。”o同注释d。

本文认为，这个版本的激励论，仍旧存在不可忽视的理论缺陷。一个基础问题是：如果我们认为发明创作不需要特殊的激励，那么，我们同样没有什么理由认为，技术的市场化利用需要什么特殊的类似于专利、版权的垄断权的激励。按照常理推测，一种技术如果能够给相关生产者带来额外的利润，那么，有什么理由相信如果没有类似的激励制度，该生产者就不使用该技术了么？技术运用本身的额外利润实际已构成了市场运用甚至推广的直接动因了。当然，这不是说类似的制度对于技术推广毫无激励作用。按照徐瑄老师的对价论，专利其实是一种用技术公开为对价换取相应垄断权利的。然而，这仍旧不能说明公开了技术就是激励推广，因为，公开技术的前提是赋予技术权利人法律上的垄断权，只要权利人愿意，他可以运用这种权利阻碍而不是促进这种技术的推广应用。当代社会，很多专利持有者持有某些专利的目的恰恰是防御性地阻碍类似技术的推广使用。

可见，“专利制度激励的是对专利化技术的市场运用”这一论题本身是存在问题的。对于任何技术，包括专利化技术和非专利化技术（如技术秘密），其市场运用是不需要是否有类似专利之类制度的激励的，而是取决于市场环境下该技术有无运用的可能性以及经济上是否有效。并且，现实中的专利制度，由于主要是赋予专利权人禁止他人未经许可使用的权利，因而，其制度设计相比于科技奖励之类的替代方案，更不利于技术的市场推广与运用。

当然，支持激励论第二版本的论者可以举出一大堆实例，来说明现实中的知识产权多由市场主体而非最初的发明人控制，知识产权制度保护了市场投资人的利益，甚至最初的版权法安娜法是书商团体作为市场主体而推动出台的。然而，本文以为，这一系列经验事实的罗列，第一，只能说明现实中技术被资本操控，证明不了现有的知识产权制度有效激励了或者能够激励这些拥有资本的市场主体去对这些技术进行市场运用与推广；第二，对于现实中存在的知识产权沦为资本控制技术，以及“分配基于智力创造成果形成的市场利益”的工具这一现实，并不能证明这种现象是正当的，更不能证明导致这种现象的现有的制度安排是正当的，尤其不能用来证明现有的知识产权制度像某些学者认为的那样，值得维护。换言之，如果知识产权学界明确地将知识产权制度降为资本的婢女，更有可能的只能是引发知识产权制度进一步的合法性危机。

综合以上论述，可以认为，两种版本的知识产权激励论理论，从实然角度，也即：现有的知识产权制度确实激励了人们的智力创造活动或者智力成果的推广活动，都不太能够经得起经验事实的检验。

二、再发现：应然激励论理论之价值

事实上，学界亦有学者已然敏锐地意识到了知识产权激励论作为一个实然命题为知识产权正当性辩护的种种缺陷，因而提出了放弃激励论，寻求其他理论替代的学术努力，如学者李琛试图从实然状态出发寻求知识产权正当性依据，认为“知识产权法确定创造者或投资者作为利益的原始取得人，此分配方案没有造成重大不公平，整体上为社会所认可。因此，知识产权法必要且合理，具有正当性。这是从社会认可的角度，即人与人的关系角度论证知识产权的正当性。”“知识产权的正当性与物权一样，主要是基于秩序、安定等价值追求，而非“创造”。”p同注释k。但本文认为这一理论的论据是非常单薄的。一方面，知识产权“整体上为社会所认可”不知从何谈起，一旦解除了法律的高压，哪怕在西方发达国家现有的知识产权制度也未必能顺利运行，而现实中无处不在的盗版、山寨佐证了这一点。而现实中如果没有法律的高压，多数人基于伦理也未必会去侵犯物权、不守契约或者从事犯罪活动。所以现有的知识产权谈不上有与物权债权类似的基于内在认同的正当性q此即哈特所说的内在观点与外在观点的区别。。另一方面，多有学者论述了今天世界的知识产权制度安排，多是由一些跨国公司为攫取超额利润主导的，并没有真正的民意基础，甚至缺乏程序上的合法性r例如，彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特的《信息封建主义》（刘雪涛译，知识产权出版社2005年版）、苏珊· K ·塞尔的《私权、公法――知识产权的全球化》（董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版）等著作都揭示了这一问题。我国学者揭示该问题的论文有王太平的《TRIPS协定的立法动力学分析》（载《知识产权》2008年第1期）等。。因此，这种认为放弃了激励论，知识产权的正当性已经不证自明的观点，在理论和经验层面恐怕都很难得到佐证。

那么，我们该如何看待激励论这一在知识产权正当性论证中至关重要的理论呢？本文以为，这一理论是不能轻易放弃的。理由如下：

其一，在与知识产权正当性相关的诸理论中，激励论相比之下仍旧是最有理论说服力的。一般说来，关于知识产权正当性的理论，可以分为两个谱系：自然权论，激励论（其实质是一种工具论）。s［日］田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第3页。自然权论又可分为以洛克学说为代表的劳动所有论以及以黑格尔等学者为代表的精神所有论。然而，这两种学说对于今日狭义的知识产权：专利、商标、著作权的理论支撑都是非常有限的。洛克的学说能证明基于劳动的智力成果应当受到保护，却无法证明应该用类似赋予“垄断权”的方式予以保护。事实上，知识产权法出现之前，智力成果的创造者同样是能够从自己的智力成果中获益的，如工匠提高了自己的劳动生产率从而增强了自己的市场竞争地位、传授技术秘诀，作者出售自己的手稿，等等。总之，洛克的学说顶多只能证明智力成果需要保护，证明不了需要以狭义“知识产权”的方式保护。而黑格尔的学说同样存在类似问题。并且这种精神所有论本身属于典型的前现代自然法时代的意识形态，其本身如同其他一些类似的天赋人权之类的价值判断，是无法在的现代法律场域中得到有效辩护的，在一个价值多元的时代，其能进入实定法只能经由民主的立法程序才能获得合法性，否则则有价值专制之嫌。并且，上述从自然权利角度为知识产权辩护的理论，在现实语境中极易导向德霍斯等学者批判的“独占论”，从而沦为国际大资本掠夺世界财富的帮凶。

相比之下，如果我们从激励论角度来讨论知识产权，其实是基于德霍斯所言的一种工具论（不含贬义）的立场。这种“工具论要求对公共目标与知识财产的作用有一个非常清晰的概念。”t［澳］彼得·德霍斯著：《知识财产哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第230页。而能够激励人们更多地从事智力成果的创造，恰恰是一个能够在现代语境中正当化的有力的公共目标。并且，作为一种工具论的激励论，能够使关于知识产权的一些观念从先验的不可证的领域祛魅，回归一种经验的、实证的、更有利于人类福利的形态，因而更容易在这个“上帝死了”、“价值多元”的时代使知识产权获得必要的合法性。

与此同时，还需注意一点，从制度发生史角度，知识产权本身就是作为一种政治国家工具意义上的构造物而产生的。早期的专利制度本就有引进技术的政治企图。而且，与基于社会伦理与自治的民事法律以及基于商人社团自治的商事法律不同，现代知识产权制度的产生、维系都离不开政治国家的强力在场，而不可能是哈耶克意义上的自生自发的，也不可能是美浓部达吉意义上市民社会自治的u就知识产权的起源而言，学者李琛认为“知识产权或类似的安排并不是立法者有意鼓励创造的制度发明，而是产业发展自然演化的结果。”（《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期，第3-9页）然而她举出的自生自发的例证，只能在很弱的意义上证明个案中有人以契约的形式约定技术人一方使用技术，而约定的他方不能使用该技术。这种小范围共同体之间的契约约定，是根本无法演化发展成今日的知识产权――一种一国法律范围内的对世权。观察英国史，专利权、著作权能够成为一种一国范围内的对世权，其根本的前提毫无疑问在于政治国家的建构，而非秩序的自我演进，尽管这种构建中吸收了一些民间智慧。。这一现实决定了知识产权始终面临着这种追问：为何要动用这么多公共资源来创造维系这样一种制度？而现有的理论中，唯有以激励论为主要内核的工具论能对这一问题进行回答。

其二，必须注意到一点，当初制定知识产权法时，相关立法行为其实内含着一种“该法可以鼓励创造”的政治承诺。这一点体现在几乎绝大多数涉及知识产权的立法文件之中，如1709年英国《安娜法》原名即为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，而更早的1624年《垄断法案》同样明确规定了“鼓励创新，促进技术的传播”立法目的。《美国宪法》第1条第8款规定：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障。”这成为美国知识产权制度实践的初始依据。而我国《专利法》、《著作权法》同样规定了鼓励创新的立法目的。现行知识产权制度能够取得正当性，其前提条件应是兑现了上述政治承诺：促进了创造；如果没有兑现这一承诺，则意味着现行知识产权制度的合法性理应受到质疑。而如果公然放弃了激励论，即意味着知识产权已然背弃了当初的政治承诺，失去了获得合法性的可能。

因而，尽管知识产权激励论，作为一个实然命题受到了诸多的质疑，但是，如果将之作为一个审视现有知识产权制度的应然律令，其仍然在知识产权正当性的论证中不可或缺。

三、回应：应然激励论可能存在的理论障碍之克服

上面已然讨论了知识产权激励论，作为一个应然命题，知识产权应当激励人类的智力成果创造，在知识产权正当性论证中的巨大价值；也讨论了，作为一个实然命题，知识产权激励了人类的智力成果创造，缺乏有效的经验事实支撑。这种应然与实然的割裂，在知识产权实践中的隐含着如下危机：现实的知识产权制度正当性始终是存疑的；而对于知识产权的机会主义态度则始终渗透于民众、企业、甚至包括各种公共机构在内的各个领域；而动用更多的公共资源来维系知识产权制度同样将面临更多质疑。面对这种状况，本文以为，一种理性的态度是：承认现有知识产权制度在激励方面一定程度的失效，而以激励人类的智力成果创造活动为核心，逐步改进现有的知识产权制度；也即，不再将激励论停留在纸面的对民众意识形态的欺骗，而是真正地将之作为审视、改进知识产权制度的理论基础。当然，这种理论取向依然可能面临诸多质疑。

首先，必须就相关论者提出的“发明创造是人类的发明本能与现实需要相结合的产物”，因而激励是不必要的这一论断作出必要的回应。本文认为，激励不是某些创造的必要条件，更不是充分条件，但这并不意味着人们的创造活动不能“被激励”。从个人心理角度，人们有可能为了纯粹的自娱自乐创造，也可能为了得到精神赞誉，同样很多人也可能为了获得物质回报而创造。从伦理角度，上述动机都无可厚非。因而，适当的激励完全有可能使更多人以更大热情投身到创造活动中来。此外，更为重要的是，现代的很多创造活动已不是简单的个人兴趣就能支撑的了。越来越多的创造活动需要创造者持续的精力、物质、时间投入，越来越多的创造活动不再能够由个人凭一己之力完成，而需要更多的人力物力投入及团队协作。这种情况下，没有适当的激励吸引必要的人力物力投入，创造是不可能完成的。因此，激励即便不是对所有创造活动都是必要的，但至少对相当数量的现代创造活动一定是必要的；不是所有创造都需要激励，但激励一定能够调动更多人的创造积极性。因而，激励论的社会心理学前提依然是能够成立的。

其次，需要注意的问题是，激励论作为一种功利主义理论，其更深层的元叙事乃是社会福利的最大化。而与福利最大化相关的是，激励论涉及一个激励的成本与收益问题，也即效率问题。现有的知识产权制度非常复杂，如专利制度，如何能够证明授予一项专利是激励了人们的创造活动，而不是阻碍了潜在的更多的创造及可能的运用（专利申请是在先者赢者通吃）？这种典型的“效率性测定的困难”v［日］田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第9页。显然将给激励论运用到改进制度的操作层面带来很多困难。甚至，面对复杂的市场运作，现实中的很多经济学理论工具，包括法学领域常用的经济分析工具，很难胜任有效的效率测量。关于这一点，本文认为，激励创造作为一种知识产权制度改造的方向，并不意味着这一理论现在就能在操作层面全盘实施。人类对复杂社会现象的认知与应对远没有简单到现在就能够有一个终极解决方案。但这并不意味着激励论不能有所作为。一方面，对于现在的一些知识产权制度，明显不符合激励论要求的，可以进行调整；另一方面，在很多领域，何种方案更适于激励将是一个不断试错，通过实证资料检视的过程，虽不能一蹴而就，但在更为长期的历史时空下，这无疑是一种可欲的努力方向。因此，指望激励论现在就提供一个改造知识产权制度的通盘方案是不现实的，但按照激励论的要求明确一个改进知识产权制度的努力及试错的方向则是完全可行的。

最后，激励论还可能面临一种诘难：无法统辖所有知识产权的类型。w李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7期，第3-9页。关于这一点，本文以为，知识产权这一概念基于其产生的特殊性，本身就不太可能从本质主义出发去寻找一种能够“统辖所有知识产权的类型”的学说。知识产权作为一个语词，其正式进入法学领域，一开始就不是基于有统一的内涵，而是人为将一些不同的权利归在一起的结果。并且，现实中知识产权语词的外延是一直处于变动中的，不同主体基于自己的不同诉求，不断寻求将某些权利归入知识产权，把某些权利踢出知识产权，这导致了对知识产权下一个基于本质内涵的定义极为困难x关于知识产权定义的困境，可参见金海军著：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年版，第8页。。从语言哲学的角度，知识产权本就不是一个能从本质主义把握的概念，其指称的对象之间的关系其实是家族相似的，而不是本质同一的。因此，激励论解释不了所有知识产权，根本不是问题；有问题的是：试图寻找一种理论统辖所有的知识产权类型，这样势必削足适履。目前，激励论可以解释专利权与著作权的制度功能――激励创造，如从激励商业符号的拥有者增加自己符号的商业价值角度，也可以为商标及类似权利提供一定程度的辩护。至于有些知识产权，如传统非物质文化遗产的保护，没必要强行纳入这一范畴。

回应了上述问题，还有一点值得重视：即激励论所涉及的被激励主体的范围。本文以为，在民族国家依然构成法权、利益、公民身份、政治决策组织的有效边界的情况下，如果运用我国的资源去激励创造，当然只能激励对中国有益的创造。那种泛泛谈用我国资源去激励国际创新的说法，无异于“尽中华之物力，结与国之欢心”。从整体知识产权政策的角度，民族国家的视角与在场不可或缺。当然，基于真正平等的国际协商后的国际协作没有问题。而忽视本国民众利益谄媚跨国资本则未必可取。

结 语

本文讨论了知识产权激励论在实然层面之令人失望，同时指出了应然层面，这种理论对于知识产权的正当性而言，不可或缺。当我们意识到“激励”是知识产权制度得以正当化的前提条件，而现实中的知识产权制度在“激励”方面又做得非常不够时，那么，更为可行的态度乃是：以“激励创造”的要求重新审视并改进知识产权制度。当然，现有的知识条件所限，这将注定是一个充满波折而且异常漫长的过程。

Abstract:As an important theory for justifying legitimacy of intellectual property, the incentive theory has been challenged. The premise of method of thought experiment that the incentive theory relies on has been subverted partly by psychological study; incentive effects have not been approved effectively by empirical facts yet; specifi c intellectual property rules have possibilities of hindering technological improvements. However, this only means the incentive theory can not exist as a being proposition; it is of great importance as an oughtto-be proposition. On the one hand, it can make intellectual property system transfer from a priori status to an empirical and practical status that is better for human well-being. On the other hand, to encourage creation has been expressed explicitly in legislation of intellectual property as a legislative objective and is a political promise that can not be given away. A more feasible attitude is to admit a certain failure in current intellectual property system and to reform current intellectual property system to encourage creation and dissemination of intellectual results.

Key Words:intellectual property justifi cation; incentive theory; to be; ought to be

作者简介：王烈琦，重庆理工大学讲师，西南政法大学博士研究生