冯晓青　费 氧



互联网电视著作权侵权问题研究

冯晓青费 氧

内容提要：互联网电视的发展产生了诸多著作权侵权风险和纠纷，涉及互联网电视著作权侵权类型、模式，著作权侵权的认定，以及不同利益主体，尤其是互联网设备生产销售者与播放软件生产销售者，在著作权侵权纠纷中所处的地位等重要问题。探讨这些问题，有利于推动我国互联网电视法律保护问题研究，为我国互联网电视发展提供法律防范机制，促进我国新传媒产业的发展，丰富人们的文化生活。

关 键 词：互联网电视 新传媒 著作权侵权 互联网电视设备生产者 播放软件提供者

费氧，中国政法大学知识产权法专业2013级硕士生

引 言

互联网电视作为当前快速发展的一大产业，是传统家电行业与互联网的创新结合，在“互联网+”时代，有望开启家庭“客厅”的变革，也必将深刻改变未来人们的生活方式和相关行业的竞争态势。当然，任何一个新兴事物的发展必然会伴随一系列问题与冲突的产生，法律问题是其中必须优先解决的问题，这将直接影响我国传播业的未来发展。在互联网电视领域，著作权侵权问题是核心的法律问题。这主要是因为互联网电视从本质上看仍旧是信息传播工具，其主要的传播客体是视频，从著作权法的角度而言即是视听作品，在“内容为王”的当下，相关的著作权及其侵权之争不可谓不激烈，再加上其以互联网作为传播的技术途径，以电视这一传统家电作为传播的物质载体，往往牵涉众多利益相关方，而互联网时代的“跨界”精神又使得传统上对设备生产者、技术服务者以及内容提供者的界限变得模糊，从而使相关著作权侵权的问题变得日益复杂。当然，这也由此凸显了对互联网电视著作权侵权问题研究的必要性、紧迫性和重要意义。本文拟从互联网电视及其规制出发，探讨互联网电视著作权侵权的若干问题，旨在为互联网电视相关主体提供指引，避免著作权侵权风险，从而对促进我国新传媒产业发展、繁荣我国文化有所增益。

一、互联网电视及其规制

（一）技术背景

“互联网电视”首先是一个商业及技术概念，很多消费者并不关注其确切内涵，而往往从最终体验的角度去理解，即通过某种技术手段实现在电视上点播、观看网络视频的效果，从而实现从“电脑屏”到“电视屏”的跨越。互联网电视的这一效果从实现方式上来分，可以将其分为一体机和智能电视+互联网机顶盒这样两种模式。前一模式如目前销售火热的乐视超级电视，以及此前引起热议的我国首例互联网电视著作权侵权案，即北京市高级人民法院审理的优朋普乐公司诉TCL集团和迅雷公司案中涉及的“MiTV”互联网电视机等，后一模式则包括小米盒子、天猫魔盒在内的在网上热卖的数十种互联网电视盒。应当说，以上两种模式更多的是在技术实现手段上的区别，并不直接影响相关侵权的判定。

除了从实现的最终效果来理解何为互联网电视以外，通过区分其与通常所说的数字电视、IPTV等技术概念的不同，也可以清晰了解互联网电视的特征，从而有助于相关著作权问题的研究。一般认为，数字电视是广电系统通过卫星、有线或者无线等方式单向提供直播节目内容的服务，其主要特征也是与互联网电视最大的区别即在于非交互性，也就是说电视台播放何内容用户无从控制，不能实现按需点播。而IPTV又称交互式网络电视，是由电信运营商负责业务运营，由广电系统提供内容，通过电信运营商搭建的IPTV虚拟专用网络实现直播、点播和时移的服务。IPTV在交互性上与互联网电视并无二致，但由于其需配合IPTV专网，并且内容提供方即为广电系统，故开放性和可操作性受到较多限制。

比较而言，互联网电视的交互性和开放性特征尤为明显，其英文表示为“Over-The-Top TV”，简称“OTT TV”，强调服务与物理网络的无关性，只需普通的公共宽带互联网作为基础，以多种传输介质为传输链路，以电视机终端为表现形式，为用户提供互动、个性化、全方位电视服务。a刘莹：《数字电视、IPTV与互联网电视技术研究》，载《硅谷》2013年第7期，第12页。

（二）政策管制

随着我国互联网的进一步普及以及国家“三网融合”政策的推进，再加上当前智能电视机技术的发展和宽带技术的不断突破，互联网电视产业的前景被广泛看好。但随之而来的就是政府及相关部门单位的监管，由于我国社会经济水平的提高以及国家“家电下乡”政策的推动，电视机的普及率极高，尤其是近两年智能电视机销售紧俏，政府在这一方面的监管是否到位、合理，不仅影响行业的从业者，也关乎千家万户的利益。作为影视行业传统的监管者，国家广播电影电视总局（现国家新闻出版广播电影电视总局）发布过相关监管规定。在互联网电视领域，主要的行政监管文件有《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《关于加强以电视机为接收终端的互联网视听节目服务管理有关问题的通知》、《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》、《关于立即关闭互联网电视终端产品中违规视频软件下载通道的函》等。

这其中对互联网电视行业规制最全面、适用最广泛的是《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》。在该文件中，对互联网电视机顶盒等终端产品要求“只能唯一连接互联网电视集成平台，终端产品不得有其它访问互联网的通道，不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接”，而互联网电视集成平台必须持有广电总局颁发的互联网电视集成业务牌照，并且该互联网电视集成平台“只能选择连接广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台”，互联网电视内容服务中“影视剧点播服务和图文信息服务可以由广播电视播出机构与拥有著作权资源的机构合作开展。”b孙文涛、张霁、王文涛：《互联网电视现状以及政策分析》，载《广播电视信息》2014年第4期，第20页。可见，当前要开展互联网电视业务首先绕不开的就是牌照，要实现互联网视听节目内容与电视机终端的结合，就必须满足以下两个条件：从终端硬件看，不论是互联网电视一体机还是机顶盒，内置连接网络的途径和通道只能指向唯一有业务牌照的互联网电视集成平台；网络内容服务提供商必须在取得互联网电视内容服务牌照后通过集成平台提供互联网视听节目内容。

2015年11月，广电总局再一次密集发文管控互联网电视市场，要求前述互联网电视集成平台牌照方及相关硬件生产厂商自查自纠，对2015年初以后发布的机型严禁支持USB安装应用；严禁内置可访问互联网的浏览器；严禁应用商店或其他手段推送聚合应用软件、视频网站客户端、电台应用软件；严禁应用商店或其他手段推送可通过手机间接遥控播放视频的遥控器应用。同时，中央网信办、广电总局公布第一批总共81个非法视频类客户端软件，风云直播、喜马拉雅、熊猫听书、泰捷视频、360影视大全等著名的视频软件应用纷纷上榜，互联网电视机顶盒的领军品牌“天猫魔盒”随即于11月15日发布全面停服升级公告，声称升级后会全面屏蔽该81个非法违规第三方应用。据悉，目前所有互联网电视及机顶盒品牌和第三方应用均需要配合广电总局做纯净认证，目前已经通过认证的有爱艺奇及优酷点播平台等，其他第三方应用正在陆续认证开放中。

伴随广电总局此次管控行动的是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部及新闻出版广电总局四大部门联合发布的所谓“229号文”，市场普遍解读该文件与此前广电总局自己下发的文件有本质不同，似有强制执法部门作为后盾，让众多“盒子”厂商紧张不已。该“229号文”主要规制非法电视网络接收设备违法犯罪活动，其中将非法电视网络接收设备主要分为三类c一是“电视棒”等网络共享设备；二是非法互联网电视接收设备，包括但不限于内置含有非法电视、非法广播等非法内容的定向接收软件或硬件模块的机顶盒、电视机、投影仪、显示器；三是用于收看非法电视、收听非法广播的网络软件、移动互联网客户端软件和互联网影视客户端软件。，并要求追究相关活动的刑事和行政责任。

（三）司法保护

从上述政府监管及规制层面看，实际上我国互联网电视行业还处在一个相对垄断和封闭的政策环境中，但当前该行业的市场环境则完全是另一幅景象。市面上充斥着大量未与上述合法播控集成平台连接的“山寨盒子”，通过自行设立影视平台、与未经授权的视频聚合平台合作或未经许可盗链视频网站等行为，互联网电视行业已经成为著作权侵权纠纷的“重灾区”。近年来，全国各地法院受理了大量与互联网电视相关的著作权侵权纠纷案件，并且这类案件还有逐年增加的趋势。

除了著作权侵权案件的多发性以外，不同地域和不同层级的法院，在案件事实、案件性质和审判依据的判定和标准上出入较大，对互联网电视著作权侵权问题缺乏统一认识。目前，互联网电视技术不断发展，新兴商业模式层出不穷，产业链上下游的经营者在业务上不断合作、渗透，更使相关技术和事实问题变得纷繁复杂，加大了司法处理的难度。

值得注意的是，在处理互联网电视著作权侵权案件时，司法保护模式与行业行政管制规则之间的关系。本文认为，依据一般的民事诉讼和著作权侵权理论，是否违反国家行政政策与在民事司法案件中是否承担侵权责任并无直接和当然的关联性。判定是否应承担民事侵权责任，应当依据著作权法认定具体行为是否构成侵权行为，以及从相关行为中分析行为人的主观过错状态，而不能仅以违反行政管制为由直接认定侵权。

二、互联网电视中著作权侵权的类型

互联网电视涉及的著作权侵权属于一般的著作权侵权范畴，可以结合著作权侵权的一般原理加以剖析，同时结合互联网电视的特殊性分析具体的著作权侵权类型。

（一）责任类型：直接侵权与间接侵权

根据行为人与受保护权利的关系，著作权侵权可分为直接侵权和间接侵权。d参见冯晓青主编：《知识产权法（第三版）》，中国政法大学出版社2015年版，第155页。从我国目前的立法情况看，著作权直接侵权主要以列举的方式规定于我国现行《著作权法》中，著作权间接侵权则并未见于此。

1..直接侵权

从字面即可理解著作权直接侵权是指直接侵犯著作权利人专有权利的行为。著作权人每一项专有权利都控制着一类特定行为，如果未经权利人许可，又缺乏“合理使用”、“法定许可”等抗辩理由，行为人实施受专有权利控制的行为，即构成直接侵权，此时著作权侵权的构成与行为人的主观过错状态无关。

由此，分析互联网电视中的著作权直接侵权行为，可以从行为主体和所实施的由特定专有权利控制的行为这两方面出发，主要有上传者及其信息网络传播行为和下载者及其复制行为两种。前者的行为主体既可能是个人即终端网络用户，也可能是某一涉嫌侵权网站即商业主体；而后者的行为主体则主要是使用互联网电视的相关功能从而下载侵权作品的个人。

2. 间接侵权

所谓间接侵权是著作权法理论中相对于直接侵权的概念，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定联系，如帮助、教唆或引诱等，或基于公共政策原因而被法律定性为侵犯著作权的行为。e参见王迁著：《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年版，第246-247页。由于以上行为并未直接侵犯权利人的专有权利，因此称其为“间接侵权”。

从特征上来看，间接侵权行为均是不受专有权控制的行为，之所以将其认定为著作权侵权，一是出于适当扩大著作权保护范围的政策考量，二是这些行为本身存在法律上的可责备性。此外，区别于著作权直接侵权，间接侵权的认定以行为人存在主观上的过错为条件。最后，个案中间接侵权的判定与直接侵权行为关系紧密，一般认为间接侵权以直接侵权的存在或即将实施为前提。从类型上看，教唆、引诱他人进行著作权直接侵权行为，或明知他人的行为构成侵权，而仍然给予实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任，即构成间接侵权。

我国现行《著作权法》中并没有关于著作权间接侵权的全面性规定，仅在司法解释层面，就信息网络传播权在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中区分了提供行为f如第3条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了提供行为。和教唆、帮助行为g如第7条规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。，并相应地规定了直接侵权责任以及间接侵权责任，从而在司法审判中就信息网络传播权区分了直接侵权和间接侵权。

从互联网电视可能涉及的著作权间接侵权行为看，通常包括提供相关设备、网络连接、网络搜索、存储空间等行为。有关问题将在下文结合互联网电视著作权侵权纠纷涉案主体及行为加以讨论。

（二）侵权行为主体：互联网电视设备生产者与播放软件提供者

从目前涉及互联网电视的著作权侵权纠纷案件分析，被告主要有以下两大主体：一是互联网电视一体机或机顶盒设备的生产销售者，并且此时其在被控侵犯著作权的案件中往往实施多个行为，而非仅仅生产硬件；二是互联网电视一体机或机顶盒中运行的播放软件的提供者，从现有案例看，相关播放软件提供者有的被认定为视听作品内容提供者从而侵犯信息网络传播权，构成直接侵权；也有被认定为是提供网络搜索、链接服务的技术商，从而据其主观过错、审查义务和“避风港”规则等分析其构成著作权间接侵权的可能性。h陈明涛：《技术提供商的版权责任分析及立法建议》，载《电子知识产权》2010年第1期，第34-38页。由于不同案件之间的差异性较大，审判的难度也相应增加，2015年4月29日，北京市昌平区人民法院曾专门就网络播放器著作权侵权责任的问题召开专家研讨会，希望就不同类型网络播放器生产者的侵权责任及播放软件运营者的侵权责任做一全面探讨。在会上，一线法官介绍了某些热点、难点案例。本文受到会议观点启发，根据其中涉及的互联网电视设备生产者与播放软件生产者的不同关系，做以下简要梳理。i以下分类梳理，参考了北京市昌平区人民法院民四庭贺颖超法官提交的论文《互联网机顶盒著作权侵权责任问题探讨》的观点。

1.互联网电视设备生产者自行开发或与他人合作开发播放软件，并预置在互联网电视播放器内

典型案例如（2012）深龙法知民初字第169号案。该案原告为乐视网信息技术（北京）股份有限公司，其通过继受方式取得了电影《观音山》在我国大陆地区的独占信息网络传播权，后又以普通许可的方式，将电影《观音山》授权给北京优朋普乐科技有限公司使用。

该案被告为深圳市深迪数码科技有限公司，被告公司生产经营的“蓝天使Q9网络高清播放器”可连接电视机和互联网，开机后显示其对网络内容已作栏目划分，其中的“天使院线”目录被划分为电影、电视剧、动漫、综艺、纪录片等，“电影”栏目又被划分为最新推荐、好莱坞大片、国产电影、喜剧等不同类型，且对相关影视作品进行了推荐。同时，使用遥控器操作即可实现在线点播电影《观音山》。

原告主张被告的行为侵犯了其信息网络传播权，要求被告停止侵权并赔偿经济损失。被告辩称其只是一家互联网电视机顶盒设备生产商，在经营过程中不提供影片播放服务，亦没有向用户收取影视播放服务费。该“蓝天使Q9网络高清播放器”播放电影《观音山》的内容来自北京优朋普乐科技有限公司的网站，其只是提供了搜索链接服务。

一审法院经审理认为，被告生产经营的“蓝天使Q9网络高清播放器”并非单纯影音播放设备，而是具备了网络服务功能。被告既非单纯的数码产品硬件设备生产商，亦非纯粹的网络服务提供商，其已成为网络内容服务提供商。故法院认为被告未经权利人许可，在网络环境中提供涉案作品，侵犯了原告信息网络传播权，构成直接侵权。

而后法院话锋一转，又认为被告的“蓝天使Q9网络高清播放器”在内置的播放软件中设置了相关影视频道，进行了分类编排和内容推荐，故即使被告提供的仅是一种搜索链接服务，其亦应比普通搜索链接行为负有更高的注意义务，即对被链接网站提供涉案影片的行为是否已取得著作权人的许可加以注意。由于“蓝天使Q9高清播放器”在播放电影《观音山》的过程中，并未跳转至北京优朋普乐科技有限公司的网站，而均在被告公司的播放器界面上进行播放，在无充分证据证明的情况下，无法认定电影《观音山》来源合法。故被告未尽到注意义务，主观上存在过错，依法应承担侵权责任。此时法院在判定被告侵权时采用了间接侵权理论，被告提供搜索链接的行为本身并不直接侵犯著作权，即权利人并不能控制他人搜索作品并设链的行为，但由于所链的内容涉嫌侵权，不能证明链接作品来源合法，所以负有较高注意义务的链接技术服务提供者存在主观过错，客观上帮助了未知的作品上传者即直接侵权人传播侵权作品，扩大直接侵权后果，构成间接侵权。

该案法院在审理同一案件过程中，先后以直接侵权和间接侵权认定被告的行为，关于被告究竟是网络内容服务提供者还是网络技术服务提供者，并没有明确的认定。同时，由于该案中互联网电视设备生产者与播放软件提供者的身份重合，法院亦没有区分被告生产硬件与提供软件两种不同行为的性质，而这些重要问题正是审理互联网电视著作权侵权案件的关键所在。

2.互联网电视设备生产者经第三方播放软件开发者的授权，在播放器内预置播放软件

典型案件如北京盛世骄阳文化传播有限公司诉同方股份有限公司侵犯电影《越光宝盒》独家信息网络传播权案。j参见一审法院（2014）海民初字第8413号民事判决书及二审法院（2014）一中民（知）终字第08925号民事判决书。在该案中，同方股份有限公司生产的互联网电视机顶盒“清华同方灵悦3智能电视宝”经授权预置了“兔子视频”软件（该软件开发者为北京琉石天音网络信息技术有限公司），通过该软件可对电影《越光宝盒》进行在线播放。

由于原告并未授权兔子视频播放涉案影片，故其主张被告的行为侵犯了其信息网络传播权。被告辩称其是生产互联网电视机顶盒的厂商，仅生产涉案硬件产品；涉案影片是由第三方软件兔子视频提供，而非被告提供，被告对影片内容没有编辑行为，并且被告与兔子视频无事前意思联络，不具有过错。

北京市海淀区人民法院经审理认为，涉案影片系通过涉案产品中的兔子视频软件播放，且在连接互联网的状态下才能搜索、播放相应视频，而兔子视频软件系由第三方公司开发，因此现有证据不能证明涉案影片存储于被告的服务器中、由被告直接提供。可见，法院已经排除了被告直接侵犯著作权的可能性，认定被告仅是硬件生产者，而非内容提供者。

法院根据使用兔子视频播放涉案影片的情况，认为播放视频时并未发生页面跳转，即跳转到有权播放影片的权利方网站，同时来自不同接入点的视频播放界面及操作框均相同，上述情况不符合通常意义上的搜索链接服务的基本特征。的确，从技术上来说“兔子视频”这样的视频内容聚合播放平台（软件）提供的搜索链接服务是一种“深层链接”或称“加框链接”，关于这一区别于传统搜索链接服务的行为如何定性尚存争议，该案的审理法院显然还是将此行为理解为一种内容提供行为，从而认定第三方播放软件提供者构成直接侵权。

然而，从法院陈述的理由看，还是存在一定问题的。客观上“兔子视频”这一类聚合软件所播放的涉案影片在确有证据的情况下，可以证明链接来自享有相应权利的第三方，其本身的服务器内并不存储作品内容。但法院认为，由于著作权人并未授权“兔子视频”播放，并且在授权许可优酷等主体播放时会对播放终端及其与第三方的合作等情况进行限制，故现有证据不能证明兔子视频有权做出涉案的链接行为，其侵犯信息网络传播权。这实际上相当于使著作权人在法律规定的十七项权利外增加了一项“设链权”，本文认为有欠妥当。而法院基于“兔子视频”的“设链”行为直接构成侵权，且被告作为涉案产品的生产商，将“兔子视频”软件预置在涉案产品中并置于开机桌面向用户推荐，还将兔子视频及其播放影视作品的功能作为涉案产品宣传，因此，鉴于涉案产品与“兔子视频”的关系，被告未尽到应尽的审慎注意义务而预置、推荐“兔子视频”的行为在客观上扩大了涉案影片的传播范围，亦侵犯了原告的权利，对此亦应承担相应的间接侵权责任。

同样是涉及“兔子视频”这一第三方聚合软件以及硬件生产者同方股份公司（简称同方公司）的“清华同方灵悦3智能电视宝”，北京知识产权法院在2015年10月作出的（2015）京知民终字第559号民事判决中法官就信息网络传播权领域的“深层链接”问题给出了截然不同的结论，引起较大争论。

第559号案的另一当事人也即涉案作品的信息网络传播权人，为湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（简称快乐阳光公司）。案件基本事实是，同方公司生产的“清华同方灵悦3智能电视宝”设置了影视点播功能，用户可以通过该智能电视宝点播涉案作品，被上诉人快乐阳光公司就此认为同方公司未经其授权，传播涉案作品的行为侵犯其合法权益。而上诉人同方公司辩称的核心要点包括：其生产的硬件产品，具有非侵权用途，故其提供互联网电视机顶盒的行为不构成侵权；该智能硬件绑定了“兔子视频”软件，该软件的开发商是案外第三人，涉案作品是通过该软件而获得，故可能的著作权侵权责任也应归于该第三方，而具体到该案，由于涉案作品并未存储在“兔子视频”的服务器中，故其提供的仅是链接服务，只有在被链接网站提供的内容系未经著作权人许可，且该搜索链接提供者具有主观过错的情况下，其才有可能承担侵权责任。对此，被上诉人反驳称“兔子视频”提前预置在被诉机顶盒中，在提供被诉内容的过程中，页面并未跳转，网络用户会认为被诉内容系由“兔子视频”提供，因此，“兔子视频”的行为属于信息网络传播行为，而非搜索链接服务行为，其构成对著作权的直接侵犯。

就以上争议，二审法院北京知识产权法院首先明确，该案中被上诉人指控上诉人实施的行为是“在其所提供的机顶盒中绑定兔子视频从而使用户获得被诉内容的行为”，而非提供涉案机顶盒的行为，故同方公司主张的所谓“非侵权用途”理由不成立。其次，法院认为，“兔子视频”提供被诉内容的行为构成侵权是被诉行为构成侵权的前提，故审理要点落到了“兔子视频”的著作权侵权问题上。而法院处理该问题遇到的核心难点，即是如何认定涉案“深层链接”行为的性质？按照何种标准认定？其究竟是内容提供行为还是技术服务行为？

对于以上问题，审理法官指出，我国法律明确规定信息网络传播权所控制的行为应当是“提供行为”，但并没有就何种行为属于“提供行为”进行规定。在这种情况下，北京知识产权法院的法官认为，应当从“信息网络传播权”的立法背景和渊源入手进行解决，其通过对《世界知识产权组织版权公约》及其立法说明的理解，指出，“提供”行为指向的是“最初”将作品置于网络中的行为，即将作品上传至服务器的行为，而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。由此认定，在该案中，“兔子视频”提供被诉内容的行为属于链接技术服务行为，而非信息网络传播行为，从根本上不可能构成著作权直接侵权。在解决以上核心难点后，该案仅需讨论第三方软件“兔子视频”以及硬件生产方同方公司的著作权间接侵权责任即可。

除了以上两类互联网电视设备生产者与播放软件提供者关系相对密切的案例以外，实务中亦开始出现其它新的商业模式，如设备生产者从公开渠道下载第三方播放软件，并预置在播放器中；互联网电视机顶盒中未预置播放软件，但提供了系统自带的能够快捷下载各类播放软件的应用程序商店；互联网电视机顶盒中预置了破解版的各视频网站客户端等，这些不断出现的新情况对案件审理工作提出了更高的要求。

三、互联网电视著作权侵权行为模式及其判定原则

互联网电视著作权侵权行为之判定，应当坚持对于行为的判定，而不能受制于行为主体的性质，当然，明确行为主体的性质也有助于对这类侵权行为模式的确定。在当下与互联网相关的商业环境中，所谓“跨界”的互联网精神广受推崇，在互联网电视产业尤其突出，原来业务单一的硬件生产商试图以合作或自我开发的方式加入技术与内容服务的行列中，而许多原本的网络技术服务商，甚至网络内容提供商，也越来越表现出回归实体的商业规划。这使得在判定涉及互联网著作权侵权问题时，必须区分同一主体实施的不同行为的性质，以及不同主体在实施同种性质行为时，基于两者的不同关系所导致的不同法律后果。目前，互联网电视中的著作权侵权可以分为两种行为模式。

（一）模式一：互联网电视设备生产者—播放软件—侵权作品—权利人

该模式的关键是在网络环境下客观存在侵权作品的复制件。简单来说，就是使用硬件商生产的互联网电视设备，通过某一播放软件使得终端消费者能够获取并欣赏到某一作品，而这种将作品通过网络从电脑屏到电视屏的传播行为并未获得权利人的许可，受众接受的是作品的侵权复制件，该复制件是第三方未经许可通过上传等技术途径实现的。这里所谓的第三方有可能是互联网电视播放软件提供者，也有可能是未知的个人，也就是说，在这一模式下播放软件提供者有可能从事的是内容提供行为，如侵权作品复制件就存储于其服务器中，播放软件提供者构成直接侵权。不过，其也有可能仅仅提供搜索链接服务，只是此时链接到的是网络中某一著作权侵权网页，侵权作品复制件存储在该侵权网页的服务器中。这种情况下由于播放软件提供者仅仅提供搜索链接服务，所以只有在有过错的条件下才承担著作权间接侵权的责任，同时，基于其搜索链接这一技术服务提供者的性质，还可适用“避风港规则”。

但是，目前被广泛使用的“深层链接”技术使得侵权判定的问题变得更为复杂。有关于“深层链接”这一服务的性质，学界始终没有达成共识，法院在遇到类似问题时也没有统一可行的审理办法。析言之，在判断“深层链接”行为性质时，目前主要存在“用户感知标准”和“服务器标准”两种理论。所谓“用户感知标准”是指虽然“深层链接”技术服务提供者即设链者仅实施对第三方网站中的内容设置链接这一个行为，并且所链内容即作品始终存在于原网站的开放服务器中，但由于“深层链接”的技术特征，会使用户误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，由此基于该主观认知从而认定设链者即未经权利人允许，向他人提供了作品内容，侵犯信息网络传播权，构成著作权直接侵权。相反，“服务器标准”要求只有将作品上传或以其他方式置于向公众开放的服务器中，即在该服务器中形成独立的作品复制件并随时处于“可为公众所获得的状态”，才可认定侵犯著作权人的信息网络传播权，构成直接侵权，而提供“深层链接”的行为只能按照间接侵权的判定规则认定，在上述模式中，只有设链者明知或应知所链网页的作品内容涉嫌著作权侵权时，其才承担侵犯著作权的法律责任。

（二）模式二：互联网电视设备生产者—播放软件—权利人

该模式与前一模式最大的不同是：在该模式行为过程中，并不存在着侵权作品复制件。终端用户通过互联网电视设备连接网络并运行播放软件后，该特定功能软件使用“深层链接”技术实现对用户提供或展示作品的效果，而所提供的作品自始至终只存在于权利人的服务器中。从互联网电视著作权侵权目前的司法实践看，法院会以播放软件不能举证证明视频来源于合法第三方网站为由，认定播放软件是网络内容提供者，而非网络技术提供者，从而避开了对于“深层链接”行为性质的讨论。但是，随着被告举证能力的增强和社会认知常识化，视听作品内容来源于合法第三方网站的客观事实是存在的，上述审理思路显然不能满足司法实践需要，且会导致法院认定的法律事实与客观事实不一致。

由于在第二种模式中并不存在作品内容的侵权复制件，并且播放软件提供者只实施了一个“深层链接”行为，所以在判定著作权侵权时就要分析究竟是何种主体的何种行为导致侵权，而适用上述“用户感知标准”还是“服务器标准”会直接产生截然不同的认定结果。如果坚持“用户感知标准”，则“深层链接”行为本身即是提供作品内容的行为，故直接侵犯权利人信息网络传播权。但若采用“服务器标准”，则由于第二种模式中不存在未经许可被上传或置于开放服务器中的侵权作品内容，而使得播放软件提供者的著作权侵权责任难以认定。因为此时设置“深层链接”的行为并不构成直接提供作品内容的信息网络传播行为，即不构成直接侵权。同时，任何一方的服务器中均没有侵权复制件，作品内容一直是存在于权利人的开放服务器中，这意味着网络环境中只存在经权利人允许的受控于信息网络传播权的行为，即“将作品内容置于能为公众所获得的状态”，而不存在未经允许侵犯信息网络传播权的直接侵权行为。根据间接侵权的理论，间接侵权的认定必须以存在直接侵权行为为条件，所以在该模式下采用“服务器标准”并不能认定播放软件提供者构成著作权侵权。

此外，有学者和实务专家提出，虽然不存在直接侵犯信息网络传播权的行为，但是可能存在直接侵犯复制权的行为，即互联网电视终端用户在使用一体机或机顶盒获得作品的过程中，可能通过下载形成复制件，并且通常对于视听作品的复制是一种完整复制行为，已不能满足个人合理使用的免责理由。而播放软件提供者对于这种侵权下载复制行为有起到帮助和扩大结果的作用，故而可以构成间接侵权，可追究其侵权法律责任。但这里必须指出，当终端用户并不采用下载的方式获得并欣赏作品内容，而只是在线获取时，则只能构成临时复制行为k参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第107-108页。，根据相关国际条约，我国不承认临时复制是受著作权中的复制权控制的行为l参见冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第98-99页。，所以此时难以认定侵犯复制权，就更加不能认定播放软件提供者的间接侵权行为了。

（三）两种模式下互联网电视设备生产者著作权侵权责任认定原则

从共性来看，在两种互联网电视著作权侵权的行为模式中，作为著作权的权利人都认为行为人是未经其同意，擅自将作品内容从电脑屏转移至电视屏，客观上扩大了作品传播的范围。这一认知从根本上是触动权利人的权利和利益神经的，因为著作权包含的一系列权利作为“权利束”从一开始就是以控制作品内容的复制和传播为根本的。目前的互联网电视商业模式在一定程度上的确减弱了权利人在这一领域的控制力，不断发展的传播技术再一次颠覆了原有的利益架构，需要一个博弈和再平衡的过程。

另外，上文主要谈到了两种模式下播放软件提供者的著作权侵权认定，而实务中经常作为被告的互联网电视设备生产者的著作权侵权责任则需依据其与软件提供者的关系及其具体行为和主观状态认定。

进言之，互联网电视设备生产者在实际中实施了两个主要行为，一是生产、销售可以连接互联网和电视机并以电视为显示终端的一体机或机顶盒，即是在物理层面上的硬件生产行为；二是其生产的互联网电视机设备在结合播放软件后可以向用户提供网络环境下的视听作品内容。从第二种行为分析，由于目前“播放器硬件+播放软件”是互联网电视实现播放功能的模式，所以对作品进行播放归根结底是播放软件的行为，如果互联网电视设备生产者与播放软件提供者为同一主体，例如生产者自行开发或与他人合作开发播放软件或者生产者事实上对相关内容进行了编辑、整理，有合理的理由知道所播放内容涉嫌侵权，那么互联网电视设备生产者应当就该播放软件的行为承担责任；如果二者非同一主体，则要在区分播放软件是否构成侵权的前提下，判断互联网机顶盒生产者是否尽到了合理的审查义务。这是目前判定互联网电视设备生产者著作权侵权的主要原则。m张晓丽、贺颖超：《浅析机顶盒著作权侵权案件的审理思路及争议问题》，载《中国知识产权报》2015年7月3日，第9版。

四、互联网电视著作权侵权的具体判定

（一）设备生产者著作权侵权之判定

1．设备生产者的行为判定

前文已经明确互联网电视设备生产者存在两种行为，一般认为单纯的硬件设备生产行为不构成著作权侵权，而其生产的硬件提供相关内容的行为需要结合设备生产者和播放软件提供者的关系以及生产者的主观状态来认定。实务中应如何区分这两种行为，这是判定互联网电视设备生产者是否构成著作权侵权的首要一步。本文比较目前互联网电视一体机和机顶盒的主要商业模式，分析将互联网电视设备在出厂销售时是否内置或绑定播放软件作为设备生产者是否参与作品内容提供行为的一个先决条件。目前市面上存在的主要互联网电视设备都是内置播放软件的，这与互联网电视行业产业链上下游的不断融合有关，也与提高用户购买和使用体验的考虑有关。在内置播放器这一条件下，设备生产者至少对播放软件具有商业选择权，并且这一商业选择对提升硬件的附加值和竞争力有较大作用，如内置安装较为知名的播放软件，如聚合视频播放平台软件或各大视频网站客户端必然比不安装或安装用户体验不良的软件更能吸引相关消费者购买。既然存在上述商业价值，对于存在选择权的设备生产者，其必然要负担一个商业主体在商业环境中的注意义务，本文认为，这种注意义务就是追究其在播放软件侵权的前提下所可能存在的著作权侵权的基础所在，同时该注意义务要比非商业环境下判定著作权侵权的要求更高才可以。根据在北京市昌平区人民法院2015年4月29日举办的网络播放器著作权侵权责任研讨会上贺颖超法官的观点，互联网电视设备生产者至少应当尽到以下三个方面的审查和注意义务：播放软件明示运营者身份、联系方式及网络地址；播放软件片源或原始播放地址有明确的标识；播放软件内无明显侵权的栏目或明显能实现侵权的功能。

而根据前述第559号案件，法院在认定硬件设备生产者责任时，查明其生产的涉案机顶盒上明确标注“功能特性：独家开发的兔子视频平台带来全新网络视频观看体验……公司名称：同方公司”，以及案外人琉石天音公司向同方公司出具《授权书》（其中显示琉石天音公司为兔子视频的开发者，其许可对方在生产的互联网电视机顶盒中使用该软件），由此判定同方公司与兔子视频提供者就传播内容方面具有密切合作关系。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条n即“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”，具有内容合作关系的，构成共同侵权，故该案硬件设备生产者同方公司构成侵权，应承担相应民事责任。

2．技术中立原则与索尼规则

对于在设备出厂时未内置或绑定任何播放软件的生产者，其只实施了一个行为，即单纯的硬件生产行为。该行为在任何情况下均不可能侵犯著作权。这是由著作权法上的“技术中立”和“索尼”规则确定的。“技术中立原则”是为了应对新技术发展而提出的立法原则，其含义是：法律对行为的定性，不能仅因实施的技术手段不同就发生变化，而应当以行为人的目的和行为的效果为标准，具有相同效果的行为应受到相同的法律评价。并且技术本身无所谓合法与非法，它既可以被用于合法用途，也可以被用于非法用途。但对于以某种技术为基础的特定行为，一定可以做出其是否合法的判断。而所谓“索尼”规则又称“实质性非侵权用途”规则，它是美国著名的索尼案提炼出的用于判断新技术产品著作权侵权的原则。具体是指当一种产品具有潜在的“实质性非侵权用途”时，不能仅仅因为有人使用该产品侵权，而认定产品的制造者和销售者具有主观过错。

（二）播放软件提供者著作权侵权之判定

1．播放软件提供者行为性质的认定

要对互联网电视中的播放软件是否侵犯著作权进行判定，需要对其实施的行为进行认定，即其是直接提供作品的行为还是提供技术服务的行为，这关系到播放软件提供者承担的是著作权直接侵权责任还是间接侵权责任，由此会有截然不同的判定规则。

实际上前面已经介绍了其行为性质的判定标准，即“用户感知标准”和“服务器标准”。本文在此支持以“服务器标准”作为判定播放软件提供者行为性质的依据，以将作品置于向公众开放的服务器的行为认定为提供作品的网络传播行为，构成著作权直接侵权。除此之外，均不构成内容提供行为，而只能认定为提供搜索链接等服务的技术行为，由此“深层链接”也还是“链接”的技术性质。除了上述北京知识产权法院在第559号案中陈述的我国信息网络传播权立法渊源这一理由外，最主要的还是因为设链者自始至终也没有使作品内容处于“为公众所获得的状态”，其只是利用了已有的这一状态，而非创造这一状态，如果存放作品的服务器关闭或者作品被从该服务器中删除，那么即使链接还在也无法再使公众获得作品。在现行著作权法并没有赋予著作权人所谓“设链权”的情况下，坚持“服务器标准”是应当和必须的，否则必然与现行著作权法及其理论相悖。

2．过错认定与避风港规则

按照“服务器标准”区分作品提供行为和技术服务行为后，按照直接侵权的原理，未经权利人许可向公众提供作品内容即构成著作权侵权，不论主观状态。而若仅提供搜索链接的技术服务，则必须按照间接侵权的规则判定。根据本文所述第一种模式的情况，在存在第三人著作权直接侵权时，要分析播放软件对于这一侵权行为是否是在已知或应知的情形下提供的搜索或链接服务、对于侵权行为有无帮助、对于侵权后果有无扩大等。

在认定播放软件提供者搜索链接行为的主观状态时，往往存在“避风港规则”和“红旗规则”的适用问题。所谓“避风港规则”通常在我国被直接理解为“通知—删除”这一有利于网络技术服务者的程序性规则，o参见冯晓青主编：《著作权侵权专题判解与学理研究（第2分册·网络空间著作权）》，中国政法大学出版社2010年版，第27-28页。即我国《信息网络传播权保护条例》中规定的网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的指称第三人侵权的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。正是这一规定给了网络技术服务商一个免责的理由，在被诉侵权时其往往声称获取权利人通知前并不知晓第三人的著作权直接侵权行为，并且在通知知晓后及时阻断了该行为，客观上维护了权利人的著作权。

但是，在互联网电视著作权侵权纠纷案件中，其涉及的播放软件运营者所提供的搜索链接服务通常具有特殊性。以常见的聚合性互联网电视视听作品播放平台软件而言，其通常会对搜索和链接结果进行筛选和编辑，甚至向用户推荐内容，是由视频展示窗口、弹出推荐、精彩内容提示等功能组成一整套的内容服务系统。网络上视频的清晰度和流畅度参差不齐，而通过聚合平台软件播放的视频质量普遍较好且基本稳定，可见其对于搜索和链接的对象以至最后播放的作品内容是存在一定的选择主动权的，属于定向搜索和链接而非传统上的全网搜搜链接服务。这一特点在认定播放软件提供者侵权责任时必须予以充分考虑。既然技术服务者对于内容的提供存在事先的认知和了解，其在主张“通知—删除规则”时，就不能当然认定技术服务者在权利人通知前并不知晓第三人的著作权直接侵权行为，而应适用《信息网络传播权保护条例》第23条的但书，因此即便其在获得通知后删去了侵权链接或内容，也不能适用该规则免除其侵犯著作权的责任。进一步说，还应根据播放软件提供者对于作品内容筛选编辑以及推荐的深入程度和作品本身的知名度等综合因素，考量其利用第三人侵权行为传播作品内容，从而提升自身软件竞争力的恶意程度，这种判断往往需要根据案件个案认定，发挥主观能动性和自由心证，并以该行业商业道德和一般大众认知水平为基准。

还是以第559号案为例，法院查明兔子视频提供者对于被链接内容进行了编辑整理，制作了节目列表，并同时提供节目介绍，上述编辑结果中，虽列表形式存在由程序自动生成的可能性，但节目介绍页面通常是人工编辑的结果。因在人工编辑过程中，兔子视频提供者必然会接触到被编辑整理的内容，而即便对于自动生成的节目列表，兔子视频提供者在对网站网页进行日常维护时亦会对载有这些信息的网页有所了解，据此，无论属于何种情形，兔子视频提供者对于被诉内容或与之相关的信息均具有接触的可能性，其应知晓被链接的内容中存在被诉内容。

而对于被诉内容来源是否合法的问题，因现有网络环境中同时存在合法传播与非法传播的内容，故法院认为搜索链接服务提供者知晓被链接网站中存在被诉内容，并不足以认定其知晓被链接内容系非法传播内容，还应进一步考虑其对于被诉内容构成侵权是否具有认知能力，由此判定其侵权的主观过错状态。对于认知能力的确定，北京知识产权法院的法官从“链接方式”和“被链接内容的性质”两方面进行论证，其认为，该案的链接方式是主动的定向链接服务行为（即提供者对于被链接内容进行主动整理编排，且其链接仅指向少量有限网站），而非传统的被动的全网搜索链接服务提供行为。正如前所述，在该种链接方式下，技术提供者应负有更高的认知义务。如果被链接内容的性质是影视类作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并应尽可能将其链接服务指向正版的链接网站。判决中对链接技术服务提供者的具体了解义务进行了举例，指出包括向权利人询问，向集体管理组织或被链接网站询问，以及从公开网络信息中查询等。如果链接服务提供者尽到上述了解义务，则即便其最终链接到的内容确非合法传播的内容，仍应认定其主观不具有过错。

3.播放软件可能存在的其他侵权行为

截取第三方网站的视频流在视频聚合平台的播放器内直接播放，也是目前较为普遍的一种商业模式。p刘晓庆、万柯：《视频聚合平台的版权侵权责任》，载《中国版权》2014年第4期，第44页。该商业模式显然会对权利人的利益产生不当影响。如果聚合播放软件采用非法手段绕过收费机制，播放第三方网站的收费内容，则从著作权法的角度可以认为其已构成未经许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，应当承担著作权侵权责任（《著作权法》第48条第6项）。若播放的即是第三方网站的免费内容，则从著作权法的角度难以认定，而可以从反不正当竞争法的角度寻求法律的保护。

最近，我国司法实践在这一方面也有所突破，2015年10月20日，上海市杨浦区人民法院就北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司就“VST全聚合”软件不正当竞争纠纷一案q参见（2015）杨民三知初字第1号民事判决书。，做出一审判决，被告深圳聚网视公司赔偿原告爱奇艺公司经济损失30万元以及合理费用6万元；聚网视公司就其实施的不正当竞争行为在其官方网站首页上端连续72小时刊登声明，消除影响。这是我国法院首次认定视频聚合盗链行为构成不正当竞争，此案的判决从根本上认定“盗链”r盗链是指服务提供商自己不提供服务的内容，通过技术手段绕过其它有利益的最终用户界面（如广告），直接在自己的网站上向最终用户提供其它服务提供商的服务内容的行为。从本质上来看，其即是一种非法深层链接行为。行为为非法，判决认为被告深圳聚网视科技有限公司无需支付版权费用、带宽成本即能使部分不愿意观看片前广告又不愿意支付原告会员费的网络用户转而使用“VST全聚合”软件，挤占原告市场份额，不正当地取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入减少的不当风险，危及原告的正常经营、攫取了原告合法的商业利益，有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于我国《反不正当竞争法》第2条所规定的不正当竞争行为。同时，法院又指出，即使设链平台完整链接视频提供方的广告和视频，表面上呈现给用户完整的内容，但若系通过破解视频网站密钥等不正当方式，不能使视频网站的广告统计系统统计到广告播放的数量，导致广告投放周期延长或日播放次数减少，从而使广告收益下降，损害了视频网站的合法利益，亦构成不正当竞争，s吴子芳、刘超：《“盗链”行为的法律责任浅析》，来自http://www.zhichanli.com/article/21003，最后访问日期：2015年12月31日。这为视频行业乃至全网肃清聚合盗链提供了可借鉴的法理依据和判决参考，可谓国内视频行业发展的里程碑事件。这也是法院第一次对于视频网站行业的内部广告统计数据和统计方式、网站广告投放行为的效益等相关证据进行认定，该案原告爱奇艺方面在证据收集和举证质证环节耗费大量精力，这对于后续类似案件的证据提供和法院认证意义重大。

综上，基于非法深层链接在司法层面被认定为不正当竞争行为，本文所述两种模式的解决路径应当已经明晰，在不改变现行著作权法的基础上，坚持“服务器标准”的判定原则，结合间接侵权理论即可处理模式一中存在的著作权侵权行为。而针对模式二，由于不存在相应著作权侵权行为，则应当以反不正当竞争法追究相关法律责任。

结 论

随着我国互联网技术的发展和国家“三网融合”政策的落实，以及人们对文化生活追求质量的不断提高，t刘强、张文思：《我国工业设计权制度的构建——以3D打印为视角》，载《武陵学刊》2015年第3期，第62页。互联网电视成为我国传媒产业领域的宠儿，其发展状况不仅会深刻地影响我国新传媒技术及其运用，而且会深刻地影响到人们日常的文化生活和消费娱乐。因此，围绕互联网电视出现的各种问题值得深入研究。特别是就互联网电视涉及的相关法律问题而言，尤为值得关注。因为一旦出现法律风险，就会对相关利益主体产生重大影响，甚至遭受严重损害。由于在著作权法意义上，互联网电视使用、传播的内容基本上属于受到著作权保护的作品，这就使得互联网电视中出现的法律问题中的著作权侵权问题尤为突出。从现实中出现的一些典型的涉及互联网电视法律纠纷看，也以著作权侵权纠纷为突出表现。本文所探讨的互联网电视著作权侵权类型、侵权模式与判断原则，以及设备生产销售商和播放软件提供者的著作权侵权责任等问题，就体现了互联网电视著作权侵权判断的复杂性和疑难性，以及解决这类问题的重要性。希望本文的研究对于推动我国互联网电视法律保护问题的研究，进而为互联网电视发展提供法律风险防范机制，促进我国互联网电视的繁荣和新传媒产业的发展有所增益。

Abstract:There are lots of copyright infringement risks and disputes in the development of Internet TV, involving important issues like the types and models of copyright infringement of Internet TV, confi rmation of copyright infringement, and the status of different stakeholders in copyright infringement disputes, especially the Internet equipment producers and playback software providers. Discussion on these issues will help promote the study of the legal protection of Internet TV to provide legal defense mechanism for the development of China’s Internet TV, and to promote the development of China’s new media industry as well.

Key Words:Internet TV; new media; copyright infringement; Internet TV equipment producers; playback software providers

作者简介：冯晓青，中国政法大学教授、中国知识产权研究会学术顾问委员会委员

基金项目：本文系国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（项目编号：11AZD047）阶段性成果；中国政法大学首批优秀中青年教师培养支持计划项目阶段性成果。