朱晓峰

(中央财经大学法学院,北京100081)

论德国法上的营业权规则及其对我国的启示*

朱晓峰

(中央财经大学法学院,北京100081)

我国侵权法所保护的民事权益原则上必须具备绝对权属性,不具备绝对权属性的,仅在例外情形下才可以被纳入侵权法的保护范畴.对于原则与例外之间所呈现出来的法律规则的确定性、可预见性与向社会生活开放之间的紧张关系,在规范解释论的立场下,可以借鉴德国司法实践为解决同样问题而发展营业权规则时所取得的有益经验,在侵权法体系中以我国《侵权责任法》第6条结合第2条为基础确定侵权法一般性条款之间的规范关系;以我国《侵权责任法》第7条以及我国《民法通则》第106条第2款作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款;在确定一般性条款保护范围时应强调一般性标准与类型化思维方式的结合适用.在立法论上,我国未来的民法总则以及民法典所确立的侵权法体系中,亦应坚持这一基本思路,以有效平衡制定法向社会生活开放的现实要求与法律规则的确定性、可预见性之间的关系,助益于法之尊严与目的的维护和实现.

营业权;一般性条款;漏洞填补;侵权责任法;绝对权;德国法

一、问题的提出

我国侵权法所保护的财产权益中,居于核心位置的是那些被我国《侵权责任法》第2条第2款所明确列举的具有绝对权属性的典型财产权利,另外学理上与司法实践中也普遍承认那……