田小芳

（山西大学商务学院法律系，太原　030031）

反垄断商事诉讼之法律与利益考量

田小芳

（山西大学商务学院法律系，太原030031）

商事主体可以依据《反垄断法》对具有垄断地位的经营者实施的垄断行为提起民事诉讼，但要承担较多的证明责任，且大部分以主张适用《反垄断法》的一方败诉而告终。究其实质性原因是当事人没有正确地判断双方的法律关系进而选择适当的请求权基础作为支撑。请求权规范基础的提出应有充分的说服力和完整的逻辑性，所以，反垄断民事诉讼的提起，应当是谨慎和理智的，既要分析双方在实体法上所构成的法律关系性质，也要对提起诉讼的成本和可能会获得的收益进行比较，进而选择适当的请求权基础来支持其诉求。

反垄断法；商事诉讼；请求权基础；管辖权；责任举证

以“反垄断”为关键词，在最高人民法院网上公布的裁判文书中进行检索，可以找到不少的数据。以《反垄断法》生效的2008年8月1日为起算日，到2016年的3月7日为截止日，共有185份数据与“反垄断”有关。不过笔者在对具体数据进行浏览和分析时发现，有一部分数据由于上传过程中的失误出现了数据重复或与反垄断无关等问题。排除这些因素后，在反垄断性质的民事诉讼中，又可以分为两种情形：第一种情形是当事人主张适用《反垄断法》的相关规定，法院也最终适用了其所依据的法律规范。但在这种情形中，只有凤毛麟角的案件判决支持了主张适用《反垄断法》一方的诉讼请求，而大部分案件均以主张适用《反垄断法》的一方败诉而告终，原因主要集中于当事人未能充分证明其主张。第二种情形则是尽管当事人主张适用《反垄断法》，但法院经过审理却认为双方的法律关系不属于《反垄断法》的调整对象，进而驳回了当事人的诉讼请求，这种情形实质上也是以主张适用《反垄断法》的一方败诉而告终。

综合上述两种情形，从诉讼结果来看，在反垄断民事诉讼实务中，主张适用《反垄断法》的一方（大多时候是指原告）胜诉的几率很小，裁决案件难度很大。从表面上看，似乎是由于原告一方很难达到《反垄断法》规范中的证明要求，未能尽到证明责任，但继续深究则可以发现，原告在一开始的法律规范的选择过程中已经犯下了一个错误，即原告为自己的诉求选择了一种不适宜的请求权基础规范，而这样的行为在后续的审判中，均被法院以“不属于《反垄断法》调整范围”的裁判结果予以排除。那么，基于希望法院最终支持自身的诉讼请求的目的，原告究竟应该如何选取这些请求权的基础性规范，本文将着重对此问题进行探讨。

一、请求权规范基础的提出应有充分的说服力和完整的逻辑性

请求权规范基础简称请求权基础，是支持一方当事人向对方当事人有所主张的法律规范〔1〕。它是法律对当事人利益的确认依据；它是实体法，但却影响着诉讼程序的诸多方面；它将有可能成为法院最终作出对实体问题裁判的法律依据，这将意味着法院通过审理认定了当事人之间如原告主张那般的法律关系。

请求权基础的重要性提醒我们需要重视以下两个问题：一是诉讼中的哪方主体负有提出请求权基础的责任，二是该请求权基础应当明确到何种程度。对于第一个问题的思考，我们可以从民事权利的“意思自治”原则和民事诉讼的“不告不理”原则出发，因为私权利的取得、放弃或是请求获得保护应交由权利主体自身来决定，当然期望获得何种程度的保护以及这种保护利益的法律依据也自然由当事人自己来决定。此处的当事人并不能局限于直接提起诉讼的原告，因为被告在答辩和抗辩中亦有可能提出另外的请求及其相应的法律依据来对抗、削弱或是完全替代原告的请求。

需要特别指出的是，法院在请求权基础的提出方面原则上应当是消极的，以彰显其中立的地位。但在具体的案件中也会有例外之处。例如在郴州市中院作出的（2015）郴民二终字第67号判决中，上诉人主张适用《合同法》的规定来确认合同无效，但郴州市中院最终则以因各方的协议违反《反垄断法》关于垄断协议的规定而确认合同无效，本案的最终结果是支持了上诉人的诉讼请求，但支持该诉讼请求的法律依据并不是如上诉人所主张的《合同法》，而是法院依职权适用了《反垄断法》的规定。这样的情形应当说在民事诉讼中是极少见的，但并非完全不存在，由法院来纠正当事人由于不专业而带来的诉讼偏移不仅不会影响程序公平，而且会促成纠纷的一次性解决，节约诉讼成本和诉讼资源，毕竟适用法律是法院和法官的职责所在。

在第一个问题有了清晰答案后，第二个问题便迎刃而解了。请求权基础在个案中须是具体且明确的，尽管法律的规定是由抽象到具体，但在处理具体案件时，须由具体到抽象。无论是当事人据以主张或是抗辩，还是法院最终据以作出判决，都需要将该请求权基础具体到哪部法律的哪条、哪款、哪项，且常常还需将那些定义性条款或是补充性条款列明对直接的请求权规范加以辅助说明，只有这样才能使其主张、抗辩或是判决有充分的说服力和完整的逻辑性。

二、反垄断民事诉讼中请求权基础的检索与分析

反垄断民事诉讼，是“受害人”以垄断行为人违反《反垄断法》中有关民事法律关系的实体规定为由，请求垄断行为人承担民事责任以此维护其权益的活动〔2〕。从诉讼的性质来看，它本质上是民事诉讼，“受害人”请求对方承担的是一种民事责任。但从诉讼所解决的具体法律关系来看，由于调整这种法律关系的法律规范为《反垄断法》，所以应当界定为反垄断法律关系。然而，由于《反垄断法》并非属于民事法律范畴，而是隶属于《经济法》范畴，《经济法》不仅关注私人之间的法律关系，更重要的是要通过对垄断行为人违法行为的制裁来达到保护市场公平竞争、提高经济运行效率以及维护消费者利益和公共利益的公益目的。所以，反垄断民事法律关系最终应当界定为什么性质的民事法律关系，需要通过对其请求权基础的探寻来进一步分析。

（一）请求权基础的检索

1.以合同为基础法律关系的反垄断法律关系。《反垄断法》第3条列举了三种垄断行为，即经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。因这三种垄断行为而遭受损害的“受害人”可以是协议的一方当事人，也可以是协议外第三人，因此，提起反垄断诉讼的当事人之间的基础关系既可能是契约法律关系，也可能是侵权法律关系。

《反垄断法》第13条和第14条分别规定了构成垄断行为的横向垄断协议和纵向垄断协议的九种具体情形，这几种情形都是被“禁止”的，即一旦当事人之间达成了诸如限制商品生产数量或销售数量的协议，该协议将会因违反《反垄断法》禁止性的规定而被认定为无效合同。而关于无效合同情形的规定，作为一般法的《合同法》，在其第52条中列举了包括“违反法律、行政法规的强制性规定”在内的五种情形，除此之外，《合同法》的第54条还规定了三种可撤销合同的情形，当事人在行使撤销权后也将会使合同归为无效，故在作为一般法的《合同法》中，协议一方可以申请主张合同为无效合同的情形会有更多选择。而作为特别法的《反垄断法》则是限定了此种合同法律关系的主体，即“具有竞争关系的经营者”以及“经营者与交易相对人”，如果当事人无法证明其具有此种主体资格，则无法适用该特别法的规定。《反垄断法》这样规定的原因主要出于其法律规范的目的，即这部法律主要是为了调控市场竞争秩序，维护更大意义上的公共利益，如果仅仅是普通私法主体之间的合同法律关系，则交由《合同法》调整已经足够了。

在认定了有“垄断协议”的存在、需要解决接下来的法律后果和法律责任问题时，《反垄断法》在第50条中进行了这样的描述：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。所以，该民事责任承担的法律依据仍然需要寻求《合同法》的相应规定，即第58条的规定，要返还财产、折价补偿以及赔偿损失。

从上述分析来看，在以合同法律关系为基础的反垄断法律关系中，当事人一方想适用《反垄断法》的规定，需首先审视其双方身份是否为具有竞争关系的经营者或是经营者与交易相对人，在此基础上需进一步分析其协议是否具有法律规定中的情形，否则无法适用它，亦无法得到法院的支持。

2.以侵权为基础法律关系的反垄断法律关系。垄断行为是行为人利用其垄断地位实施的侵犯其他市场主体公平竞争权、公平交易权等民事权利的行为，由于该行为同时还影响了市场秩序和消费者利益等公共利益，所以，专门对垄断行为进行调整的《反垄断法》被纳入经济法领域，这部法律同时肩负保护私人利益和维护公共利益的使命。《反垄断法》一旦被适用，则涉及多方主体和多层利益，包括行为人自身及与其具有竞争关系的特定和未来不特定的市场主体、提起诉讼的消费者以及此类消费者群体。也就是说，即便是在不承认判例法的我国，一项反垄断诉讼判决的效力和威力也不仅仅局限于诉讼当事人本身，而其所影响到的利益也不仅仅限于涉诉当事人的眼前利益。正因为如此，《反垄断法》为其适用设置了较高门槛。相比较《反垄断法》中给请求权人提出的证明要求，《侵权责任法》中对于请求权人的证明要求更低一些，这种难度的比较是从当事人是否更加容易获得所需的证明材料角度进行分析的，普通的侵权案件中，受害人往往直接掌握着诸如侵害事实和损害结果方面的证据材料，而反垄断案件具有更高的专业性和复杂性，对于诸如“相关市场”的界定可能需要更多经济学意义上的论据支撑，而不是单纯的一个法律问题。所以，当事人在进行法律选择时，要充分考虑到自身的证明能力和请求保护的法益的性质。

与《侵权责任法》同时构成《反垄断法》的一般法，可能还会涉及《消费者权益保护法》《产品质量法》《反不正当竞争法》等法律规范，这些一般法与《反垄断法》主要区别在于不要求行为主体在市场中的特定地位，也不要求其行为是否侵犯到公共利益，当事人结合自身的身份和诉争的事实选择相应的法律依据即可。

（二）请求权基础的作用力分析

1.请求权基础对管辖权的作用力。请求权基础对诉讼程序的作用力首先体现在对案件管辖权的影响上，原告是否主张适用《反垄断法》来调整双方的法律关系将直接影响法院的管辖权；相反，如果仅仅是被告提出了应当适用《反垄断法》来调整双方法律关系的不同主张，其结果则完全不同，此观点可以由两则案例来佐证：一则是由四川省高级人民法院作出的（2014）川民终字第464号二审裁定，另一则是由重庆市第一中级人民法院作出的（2014）渝一中法民管异终字第00812号二审裁定。在第一则案件中，原告以《反垄断法》为依据提起诉讼和相应的主张，而被告则以双方不符合《反垄断法》所调整的法律关系为由提出管辖权异议。该管辖权异议一审被驳回后，被告提起上诉，作为二审法院的四川省高院作出如下的裁定结果，并给出如下理由：裁定驳回上诉，理由为本案是以当事人双方诉争的法律关系的性质确定案由和管辖，而不是对本案诉争的法律关系进行审理和判决，因此上诉人关于本案所涉合同并非垄断协议，不应当以垄断纠纷确定管辖的上诉理由不能成立。笔者认为，法院是否具有管辖权应当以原告提起的诉讼主张中所认为的双方的法律关系及其相应的法律依据为标准，至于这种主张在实体法上是否成立，则交给接下来的审判活动来处理和决定。这种做法应该说是具有合理性的，因为管辖问题是程序问题，不应对实体问题进行预判，并且法院也不能保证被告的辩解在法律上是否比原告更能站得住脚。只是，这种做法也难免会出现因原被告身份的或然性而导致的同一案件、不同法院管辖的不同结果。

第二则案例中的情况则与第一则案例恰恰相反，一审原告以原被告双方签订的经销协议为基础而提起违约之诉，被告则请求确认依照反垄断法律关系来确认管辖权，并提起了管辖权异议。作为二审法院的重庆市第一中院在裁定中作出如下解释：根据《最高院民事案件案由规定》，只有直接且主要是依据《反垄断法》有关垄断协议的规定提起的民事诉讼才能确定为垄断协议纠纷，对于垄断协议问题只是案件处理附带问题，不宜确定为垄断协议纠纷，而应按双方之间的基础法律关系的主要内容确定案由，故二审法院驳回了被告的管辖权异议。

这两则案例中虽然都提到了主张适用《反垄断法》，但由于主张的当事人地位不同，效果则完全不一样。请求权基础对管辖权具有作用力，更准确地说应当是原告主张的请求权基础对管辖权具有作用力，而被告试图适用不同请求权基础的抗辩在确定管辖权的问题上则显得心有余而力不足。

2.请求权基础对证明责任分配的作用力。每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明〔3〕。请求权基础是支持一方当事人诉讼请求得以成立的法律依据，该方当事人应当提供与本案有关的、契合该请求权规范的事实材料，以得到对其有利的判决。因此，当事人要提供怎样的事实材料已经由其所选取的请求权规范事先做好了安排。

同样的请求权，如果选取的请求权基础规范不同，会有不同的证明要求。以损害赔偿请求权为例，它几乎涵盖了民事法律关系的各种类型。在契约法律关系中，如果一方未按照合同约定履行义务，给对方造成损失的，该方当事人可以依照《合同法》第107条之规定请求赔偿损失，其需要承担证明合同的成立、对方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定以及由此而给自己造成的损失数额三个方面的要件。由于这三个方面的事实证明难度都不大，所以立法中并没有作出证明责任倒置或免于证明等方面的特殊规定。在物权法律关系中，依照《物权法》第37条之规定，物权遭受侵害时，权利人可以要求损害赔偿，前提是需要证明该物权的归属、损失以及造成损失的原因，同样在这种损害赔偿请求权基础中没有证明责任分配的特殊规定。

关于侵权损害赔偿的请求权基础，大致可从一般侵权行为和特殊侵权行为来检索。一般侵权行为中的损害赔偿请求权基础依照侵犯的具体权利类型来进行检索，如侵犯人身权的依照《侵权责任法》第6条第1款和第16条之规定支持其请求，权利人需证明侵害事实的发生、侵权结果、行为与结果之间的因果关系以及加害人的过错。对于特殊侵权行为，《侵权责任法》采用了不同于一般侵权行为的责任构成规定，如环境污染责任，法律中将因果关系的证明责任倒置于加害人来承担。《反垄断法》中亦有损害赔偿之规定，事实上很多学者将垄断行为视为一种特殊的侵权行为，其特殊之处既在于侵权行为方式的特殊，即《反垄断法》第3条中规定的三种垄断行为，还在于其构成要件的特殊，由于行为人垄断行为本身的违法性，故无需再证明行为人主观上的过错，当然还有其立法目的的特殊性，《反垄断法》不仅关注私人之间的法律关系，而且更加注重市场竞争的宏观调控和社会公益的维护。尽管垄断侵权责任的构成要件中减少了对侵权人过错的证明要求，但并不意味着受害人承担更轻的证明责任。

三、反垄断诉讼案件中请求权基础的选择与考量

在司法实践中，主张适用《反垄断法》追究垄断行为人的民事责任而胜诉的几率极小，其表面原因是想要达到《反垄断法》中对当事人提出的诸如“在某一特定市场具有支配地位”并且有“滥用这种市场支配地位的行为”等事实的证明责任难度极大，但实际上继续深入分析可知，在诸多败诉的“反垄断”诉讼案件中，当事人之间是否都是真正意义上的反垄断法律关系，亦或说当事人之间的纠纷是否只能通过《反垄断法》的调整才能得以解决，再或者当事人的诉求能否有其他更优的请求权基础的选择，也许，这些才是败诉的根本原由。以下我们试图从主体的类别出发结合几个案例进行分析。

（一）消费者与经营者的履约纠纷

在消费者提起的反垄断民事诉讼中，大部分经营者均是实力雄厚、具有或可能具有市场支配地位的公司，如航空公司、电信公司等。消费者与经营者因为履行合同而产生纠纷时，出于对占绝对优势地位的对方公司的心理抵触，消费者除了需要解决纠纷外，更加希望通过诉讼能够引发更多的社会效应，以给这些公司以舆论压力。然而这一思路在纯粹的法律诉讼中不一定能行得通，甚至有时会得不偿失。以广东省高院针对顾芳与中国南方航空股份有限公司作出的（2014）粤高法民三终字第1141号判决为例，顾芳以中国航空公司无故取消航班而使自己遭受损失为由针对对方提起了反垄断民事诉讼，依据是《反垄断法》第17条的第2款，认为中国南方航空公司滥用其市场支配地位而无故取消航班，请求法院支持其禁止被告滥用其市场支配地位、无故取消航班的行为，并赔偿原告损失61元，且要求被告在《南方都市报》《广州日报》等广州主流媒体上刊登经顾芳认可的道歉声明以及判令被告承担本案全部诉讼费用等四项诉讼请求。一审法院和二审法院均依照顾芳的请求和法律依据将该案认定为“垄断纠纷中的拒绝交易”案件进行审理。此时，顾芳作为原告至少需要证明以下事实：第一，被告南方航空公司在特定市场占据支配地位；第二，如果第一项事实成立的话，被告取消航班的行为属于滥用该市场支配地位；第三，在前述两项事实成立的基础上，需证明因为被告的这种行为而造成的损失。前两项事实的证明对于一个自然人来说是极其困难的，事实上顾芳确实无法提出足够充分的证据证明被告南方航空公司在相关市场具有支配地位，而在第一项事实没有得到充分证明的基础上第二项事实也无法得到证明，当然第三项请求也便失去了事实基础。两审法院均驳回了顾芳的诉讼请求。

该案的败诉似乎只是众多消费者维权案中不显眼的一例，但我们仔细检视一下该案中原告提起诉讼的起点，其实一开始原告的思路便是偏离的。在这则案件中，原被告之间本是单纯的合同法律关系，原告预定了被告的某次航班，双方形成了旅客运输合同法律关系，被告取消航班致使原告需要重新选择其他的航班并绕行，从而造成了原告金钱上多余的支出和时间上的耽误。原告基于《合同法》第107条以及第299条之规定要求对方承担违约责任，只需证明双方存在合法有效的运输合同以及对方违约的事实即可，而这两项事实是极易证明的。相比较适用《反垄断法》而言，对于原告来说选取《合同法》的规定作为其请求权基础才是理智和恰当的。类似这样的案件还有很多，本是受到损失的消费者却因其所期待的诉讼请求超出了法律所能保护的法益范围，而不得不冒险选择适用难度较高的法律规范，承担更大的证明责任和败诉风险，最终其诉求得不到法律的支持，浪费了成本和司法资源，也未能从根本上解决纠纷。所以，对于消费者来说，试图通过《反垄断法》来追究经营者的民事责任，需要慎重地考量其诉求能否适用《合同法》和《消费者权益保护法》等法律规范来满足，要对自身所掌握的证据材料进行系统论证和分析，而不是一意孤行、意气用事。

（二）经营者之间的市场之争

在经营者之间提起的反垄断诉讼中，大部分案件当事人均是占有较高市场份额的、势均力敌的同类竞争者。以最高院作出的关于“奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案”（2013）民三终字第4号判决为例，奇虎360公司诉称腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位，实施了强行让QQ用户“二选一”的行为，侵犯了奇虎公司在相关市场的公平竞争权，并提出包括“赔偿奇虎公司高达1.5亿元人民币的经济损失”在内的四项诉讼请求。为此，奇虎公司需证明“相关市场”的范围，腾讯公司在该相关市场具有支配地位，腾讯公司滥用了该市场支配地位并给其造成了损失。经过双方激烈的举证、质证较量，经历了长达四年的漫长诉讼之路后，这场耗资巨大的诉讼最终以奇虎公司败诉落下帷幕。其表面原因在于奇虎公司在界定相关市场错误的情况下，无法提供足够的证据证明腾讯公司在相关市场具有支配地位，也无法证明腾讯公司“二选一”的行为属于限制竞争的垄断行为。

不过我们可以去冷静地思考一番，奇虎公司在此次诉讼之争中也并非全无立足之地，而腾讯公司的行为也不是无可厚非。腾讯公司利用其用户对其产品的依赖性，强行要求用户在“要么继续使用QQ，卸载360；要么放弃继续使用QQ”中进行选择，这种行为在竞争法当中属于可被质疑的不正当竞争行为，即便腾讯公司提出了奇虎公司有借助排除安全隐患之名来排挤竞争对手的事先不正当竞争之事实，也无法否认其反击行为的不正当性。如果奇虎公司能够正视这个事实，走出双方陷入的“你不让我我也不让你”的僵局，以妥善处理纠纷为目的，或许会理智地选择更加适宜的法律规范——《反不正当竞争法》来处理双方的关系。而这一点在最高院的判决中有所提及：“反垄断法和反不正当竞争法各有其不同的规制对象和法律要件。被上诉人实施的‘产品不兼容’行为是否违反反垄断法或者反不正当竞争法，需要根据相关法律规定分别判断，并不是非此即彼。况且，一审法院在认定被上诉人实施的‘产品不兼容’行为不违反反垄断法之后，并未认定该行为构成不正当竞争。”这段话再次说明当事人在选择请求权基础时的重要性，它将直接引导着整个诉讼中举证、质证、认证所围绕的核心，即便这个“核心”最终被认为是不恰当的，这种不利的法律后果也只能由当事人自己来承担。所以，经营者之间的市场之争应当是理智的，当出现有不法行为时，利益受害者也应当结合其诉求和掌握的证据材料来选择适当的、能够切实支持其主张的法律规范。

综上所述，反垄断民事诉讼制度的设立，意在通过私人的力量来补充反垄断公共执法资源的欠缺，在调查取证方面需要收集大量的证据，耗费大量的时间〔4〕，这些工作对于一般的企业和个人来说已然是一种超额负担。所以，反垄断民事诉讼的提起，应当是谨慎和理智的，既要分析双方在实体法上所构成的法律关系性质，也要对提起诉讼的成本和可能会获得的收益进行比较，进而选择适当的请求权基础来支持其诉求。

〔1〕王泽鉴.民法思维：请求权基础理论体系〔M〕.北京：北京大学出版社，2009：41.

〔2〕戴宾，兰磊.反垄断法民事救济制度比较研究〔M〕.北京：法律出版社，2010：10.

〔3〕莱奥·罗森贝克.证明责任论〔M〕.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：113.

〔4〕李国海.反垄断法实施机制研究〔M〕.北京：中国方正出版社，2006：32.

责任编辑李雯

D925.1

A

1009-1203（2016）05-0095-05

2016-08-15

山西大学商务学院课题项目（2015025）。

田小芳（1983-），女，山西孝义人，山西大学商务学院法律系讲师，研究方向为诉讼法及社会法。