韓樹峰

論秦漢時期的“老”*

韓樹峰

居延漢簡卒家屬廩食名籍有大男、大女、使男、使女、未使男、未使女、小男、小女等稱謂，未見老男、老女。《史記·項羽本紀》注引《漢儀注》：“年五十六衰老，乃得免爲庶民，就田里。”如淳據此認爲“過五十六爲老”。*《史記》卷七《項羽本紀》，中華書局2011年，第324頁。不過，廩食名籍中60歲的男性及67歲的女性未記爲“老”，而是記爲“大男”、“大女”。對此楊聯陞提出了一個解釋：“五十六歲以上之男女，仍得統稱大男大女，不必稱老。”*楊聯陞： 《漢代丁中、廩給、米粟、大小石之制》，《中國語文札記： 楊聯陞論文集》，中國人民大學出版社2006年，第2頁。後出居延新簡及額濟納漢簡中分别有63歲的大男、62歲的大女，*甘肅省文物考古研究所等編： 《居延新簡》，文物出版社1990年，第430頁；孫家洲主編： 《額濟納漢簡釋文校本》，文物出版社2007年，第32頁。似乎佐證了這一看法。但是，杜正勝對此表達了不同意見：“漢人固有‘老’的身份，届‘老’的年齡非五十六歲，而是七十歲。”*杜正勝： 《編户齊民——傳統政治社會結構之形成》，聯經出版事業有限公司1990年，第13頁。于振波對這一問題也有討論，按他所列表格，西漢中期以後的“老”包含在“大”中，似乎認同了楊聯陞的觀點，但他又具體界定了“老”的始齡，即60歲以上稱“老”。*于振波： 《“算”與“事”——走馬樓户籍簡所反映的算賦和徭役》，《走馬樓吴簡續探》，文津出版社2007年，第131頁。

上述互有歧義的觀點使我們不得不思考如下問題： 漢代是否存在“老”這一稱謂？如果存在，爲什麽年過60甚至67歲者仍稱“大男”、“大女”？杜正勝的解釋正確嗎？如果不存在，該如何理解傳世文獻及出土簡牘中的“老”？本文將嘗試對這幾個問題作出解釋。

一、 年齡、身高、稱謂與力役、賦税的關係

要回答“老”作爲一個特定稱謂是否存在，首先必須明確古人劃分“大”、“小”、“使”、“未使”(或包括“老”)等稱謂的目的。

關於居延漢簡中“大”、“小”、“使”、“未使”等稱謂及其年齡段的劃分標準，主要有力役、賦税兩説。*陳槃： 《漢晉遺簡識小七種》，臺北中研院歷史語言研究所1975年，第27—30頁。近年來，有學者將這些稱謂視爲賦税和徭役的綜合體現，不過没有進行具體論證，可參彭衛、楊振紅： 《中國風俗通史·秦漢卷》，上海文藝出版社2002年，第354頁；趙寵亮： 《先秦秦漢的年齡分層與年齡稱謂》，《湖南科技學院學報》2010年第2期，第9—10頁。如果不拘泥於漢代而是向前追溯，我們傾向認爲，這些稱謂及年齡段的出現，是基於勞動能力而劃分的。勞動能力的强弱有無，直接決定了政府對力役的派發，從這個角度説，政府區分稱謂和年齡段，是主要服務於力役之徵這一目的的。《周禮·地官》敘述鄉大夫職責：“以歲時登其夫家之衆寡，辨其可任者。國中自七尺以及六十，野自六尺以及六十有五，皆徵之。”兩鄭對“徵”的理解有所不同，鄭衆注爲徵役，鄭玄注爲徵賦，清代注釋家莊存與、江永、孫詒讓等人均力辯後者之非，認爲應以前者之注爲準。*〔清〕 孫詒讓： 《周禮正義》卷二一《地官·鄉大夫》，中華書局1987年，第840、842—843頁。《禮記·王制》：“五十不從力政，六十不與服戎。”“政”即“徵”，鄭玄注：“力政，城道之役也。”*〔清〕 朱彬： 《禮記訓纂》卷五《王制》，中華書局1996年，第205頁。可見，他對“徵”的理解，也不以徵賦爲準。“可任”指可以承擔職事力役，結合起來看，《周禮》記載的國野之徵，顯然是就力役而言的。

將年齡段與力役的輕重、有無相結合，在銀雀山漢簡中有更明確的體現：“□□□以上、年十三歲以下，皆食於上。年六十【以上】與年十六以至十四，皆931爲半作932。”按整理者注，竹簡所缺三字當爲“年七十”。*銀雀山漢墓竹簡整理小組編： 《銀雀山漢墓竹簡(壹)》，文物出版社1985年，第145、147頁。據此，當時的百姓被劃分爲1～13歲、14～ 16歲、17～59歲、60～69歲、70歲以上五個年齡段，分别與“食於上”、“全作”、“半作”相對應。整理者認爲，“食於上”指不負擔賦税徭役，這顯然犯了和鄭玄一樣的錯誤，因爲“食於上”是與“半作”相對而言的，而所謂“半作”，是指服半役而不是納半賦。因此，簡文對年齡段的劃分純以力役爲標準，與賦税無關。

將年齡與力役而不是賦税相聯繫，不僅見於上述資料，在漢人引述先秦制度的文獻中也屢見不鮮。孟氏《周易》、《韓詩》云：“年二十行役，三十受兵，六十還兵。”*〔清〕 阮元校刻： 《十三經注疏·禮記正義》，中華書局1980年，第1346頁。幾個年齡段對應的，儘管有“行役”與“受兵”之别，但均屬於廣義的力役範圍。《鹽鐵論·未通》載御史之言：“古者，十五入大學，與小役；二十冠而成人，與戎；五十以上，血脈溢剛，曰艾壯。”文學則曰：“十九年已下爲殤，未成人也；二十而冠；三十而娶，可以從戎事；五十已上曰艾老，杖於家，不從力役，所以扶不足而息高年也。”*王利器： 《鹽鐵論校注(定本)》，中華書局1992年，第192頁。御史與文學敘述古制各有各的視角，所以内容有異，但在將年齡與力役相聯繫這方面却没有本質區别。又《漢書·食貨志》：“民年二十受田，六十歸田。七十以上，上所養也；十歲以下，上所長也；十一以上，上所强也。”*《漢書》卷二四《食貨志》，中華書局2011年，第1120頁。顔師古注“强”：“勉强勸之，令習事也。”可見，無論受田、歸田，還是所“强”、所“養”、所“長”的年齡段，都是以勞動能力的强弱有無劃分的，因此，班固敘述的雖然是授田之制，但却暗示着年齡與力役之間的密切關係。

除年齡之外，漢代之前對身高的劃分，同樣是從勞動力角度着眼的。上引《周禮》所記力役的徵發，結合了年齡和身高兩種因素，《吕氏春秋·上農》則單純以身高爲標準：“凡民自七尺以上屬諸三官，農攻粟，工攻器，賈攻貨。”*許維遹撰，梁運華整理： 《吕氏春秋集釋》卷二六《上農》，中華書局2009年，第686頁。按《周禮》賈公彦疏，七尺爲20歲，20歲具備了完全勞動能力，因此要從事農、工、商方面的活動。秦則把身高作爲區分“大”、“小”的唯一依據：“隸臣、城旦高不盈六尺五寸，隸妾、舂高不盈51六尺二寸，皆爲小；高五尺二寸，皆作之52。”*睡虎地秦墓竹簡整理小組編： 《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年，第32頁。法條先規定小隸臣妾、小城旦舂的身高，後規定“高五尺二寸皆作之”，顯而易見，政府根據身高劃定刑徒的“大”、“小”，主要目的是榨取勞動力。秦徵發普通百姓是否以身高爲標準，史籍及出土資料未載，但其對刑徒“大”、“小”的劃分標準，或許可以爲理解這一問題提供參照。*《嶽麓書院藏秦簡[肆]》有如下兩條法律規定：“典、老占數小男子年未盈十八歲及2037正女子，縣、道嗇夫誶，鄉部吏貲一盾，占者貲二甲，莫占吏數者，貲二甲2090正。”“其小年未盈十四歲者，槫1996正作事之，如隸臣妾然2027正。”(陳松長主編： 《嶽麓書院藏秦簡[肆]》，上海辭書出版社2015年，第42、47頁)按前者，似乎秦代百姓“小”的劃分以年齡爲標準，但我們未嘗不可以這樣理解： 百姓力役之徵之“大”、“小”本以身高爲標準，但占籍時，排除了“小男”中未滿18歲者。也就是説，18歲不是“大”、“小”的界綫，而是“小男”占籍與否的界綫。退而言之，即使18歲確實爲“大”、“小”的界綫，也是對占籍而言，是否適用於力役，仍有疑問(案： 兩簡内容有不可解之處，即爲何18歲以下的小男無須登記注册？究竟是兩簡拚接有誤，還是筆者理解有誤，目前難下結論)。後一條中，“槫作”指“小年未盈十四歲者”聚集在一起勞作，按整理者注，“事之”指政府役使他們，似乎説明歲數是勞作的標準。但兩者結合在一起，文意扞格不通，頗疑兩簡對接有誤。按現在的釋文，“小未盈十四歲者”身份難以確定，如果和“小男子年未盈十八歲”一樣也指普通百姓，恰好反映歲數並非劃分百姓“大”、“小”的標準，而是對6.5尺以下“小男”的進一步區分。

一直到漢代早期，政府仍然把年齡、身高及稱謂與力役而不是賦税聯繫在一起。《二年律令·傅律》：

大夫以上年五十八，不更六十二，簪褭六十三，上造六十四，公士六十五，公卒以下六十六，皆爲免老356。

不更年五十八，簪褭五十九，上造六十，公士六十一，公卒、士五(伍)六十二，皆爲睆老357。*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》，上海古籍出版社2007年，第231—232頁。

關於“傅”，如淳、荀悦理解爲服兵役，顔師古理解爲“著名籍，給公家徭役”，兩者雖有差異，但兵役也包括在廣義的力役範圍之内。免老、睆老的法律規定置於《傅律》而不是類似賦税類的篇目中，説明《傅律》規定的年齡和稱謂，是政府爲分派力役而制定的，《徭律》中“睆老各半其爵徭員”及免老、小未傅者服役的相關規定也可以證明這點。正常情況下，相應的年齡對應相應的身高，但也不排除到了傅籍的年齡，身高仍然比較矮小者，爲此《傅律》又規定：“當傅，高不盈六尺二寸以下，及天烏，皆以爲罷癃363。”“罷癃”即殘疾，《周禮·地官·大司徒》鄭玄注“寬疾”：“若今癃不可事，不算卒，可事者半之也。”*〔清〕 孫詒讓： 《周禮正義》卷一九《地官·大司徒》，第746頁。6.2尺身材過於矮小，没有承擔全役的能力，因此只能將其當成可服半役的殘疾人。這進一步反映，漢律對年齡、身高、稱謂的劃分，是主要服務於力役這一目的的。

綜上所述，先秦時期對年齡、身高、稱謂的區分，主要考慮了勞動能力這一因素，延伸到政府那裏，就成爲徵發力役的依據，這種情況到漢代早期依然如故，如果説有變化，也只是年齡、身高的升降和稱謂的增減而已。

先秦基於力役而不是賦税的角度區分年齡、身高和稱謂，是可以理解的。中國古代百姓對國家應盡的義務主要表現爲力役和賦税，衆所周知，井田制時代，百姓以共耕公田的形式爲國家和貴族提供財政收入，此時國家没有必要關注百姓的年齡、身高，自然也没有必要制定相應的稱謂。春秋時期，各國財政收入主要由賦、税組成，賦、税固然分立，但是，兩者均係按田地數量徵收；戰國時期，賦、税合二爲一之後，仍然以田地爲徵課對象，與人身無關。*賦、税關係的演變及按田地徵收，可參李劍農： 《中國古代經濟史稿(第一卷)》，武漢大學出版社1990年，第92—99頁；張金光： 《秦制研究》，上海古籍出版社2004年，第186—189頁。在這種情況下，建立於人身基礎之上的年齡、身高、稱謂，對賦税而言没有任何意義。與賦税的情況相反，伴隨着封建性依附關係的瓦解，國家的力役資源主要來源於新興的自耕小農階層。如何在最大限度榨取力役的同時又不使自耕小農破産，是當時任何國家必須考慮的一個重要問題，按年齡段或者身高或者兩相結合徵發力役，因此成爲唯一可行的途徑，而在這一基礎上産生的“大”、“小”等各種稱謂，當然也繼續發揮着徵派力役的作用。漢代早期去古未遠，而且力役的徵發相當繁重，繼承此前的做法可謂順理成章。繼承不意味着没有發展，這些發展包括役齡的變化、稱謂的增加等，但無論如何，年齡、身高、稱謂的劃分仍然主要是爲徵發力役服務的。

我們强調年齡、身高、稱謂在漢代仍然服務於力役，並不排除它們與賦税可能存在的關係。畢竟漢代的算賦、口賦已轉向按人徵收，其中又有成年人和未成年人的區别，*《法律答問》：“可(何)謂‘匿户’及‘敖童弗傅’？匿户弗飓(徭)、使，弗令出户賦之謂也165。”(睡虎地秦墓竹簡整理小組編： 《睡虎地秦墓竹簡》第132頁)《晉書·李特載記》：“秦并天下，以爲黔中郡，薄賦斂之，口歲出錢四十。”(《晉書》卷一二○《李特載記》，中華書局2011年，第3022頁)據此，秦存在户賦和口賦，但户賦以户爲徵收單位，口賦按口數徵收，均與年齡、身高無關，不同於漢代的算賦、口賦。而服務於力役的年齡段則是按勞動能力劃分的，兩者存在不少相通之處。在這種情況下，將現有的年齡段直接與算賦、口賦的徵收結合起來，是極其自然的事情。《後漢書·光武帝紀》注引《漢儀注》：“人年十五至五十六出賦錢，人百二十，爲一筭。又七歲至十四出口錢，人二十，以供天子。至武帝時又口加三錢，以補車騎馬。”*《後漢書》卷一《光武帝紀》，中華書局2011年，第74頁。繳納賦錢、口錢的年齡段恰與居延漢簡中“大”、“使”、“未使”對應的年齡段相合，因此學界經常將兩者聯繫起來考慮，認爲這些稱謂是爲賦税而設的特定概念。但是，此前對年齡、身高、稱謂的區分是完全服務於力役的，而在《二年律令》中，這種特點仍然表現得相當突出，直到魏晉南北朝隋唐時期，按年齡劃分的黄、小、次丁、正丁、老等稱謂仍然主要服務於力役而不是賦税。所以，漢代徵收算賦、口賦的年齡段係借用了爲力役而設的年齡段，將賦税視爲劃分年齡段和稱謂的原因，未免有本末倒置之嫌。

其實，出土資料所見“大”、“小”，與賦税的關係並不密切，而是經常用作廩衣、廩食的標準，居延漢簡反映的是卒家屬廩穀的情況，下文所舉睡虎地秦簡、張家山漢簡，反映的是秦和漢代早期的冗作者、徒隸廩衣、廩食的情況。秦律規定了廩食的“大”、“小”身高標準：“隸妾、舂高不盈六尺二寸，皆爲小。”這與《傅律》基於力役之徵以6.2尺以下爲殘疾的規定相同。一般情況下，政府首先考慮的，是百姓應承擔的義務，其次才會考慮其應享有的權利，因此，數字的相同不是偶合，而是政府制定廩食標準時，參照或借用了徵發力役的標準，況且食量大小本來與勞動能力存在着密切的關係。

有學者對“大”、“小”、“使”、“未使”等稱謂與力役的關係提出如下質疑： 既然15歲以上的男女服役，何以稱“大男”、“大女”，而不是像7～14歲的男女一樣，稱“使男”、“使女”？既然1～6歲的未使男、未使女不服役，爲何與使男、使女同稱爲小男、小女？*陳槃： 《漢晉遺簡識小七種》第30頁；耿慧玲： 《由居延漢簡看大男大女使男使女未使男未使女的問題》，《簡牘學報》第7期，簡牘學會1980年，第266—267頁。第一個疑問隨近些年簡牘資料的出土，已經不再是問題。《二年律令·金布律》有“使小男”、“使小女”與“未使小男”、“未始小女”等稱謂，紀南松柏漢墓則有“使大男”稱謂。廩食名籍之所以没有使用這些完整的稱謂，是因爲名籍爲廩食而制，“大”、“使”、“未使”已經可以代表三個群體不同的廩食數量了，因此予以省略，當然，嚴格説來，這種寫法是不規範的。第二個問題應該與歷史上對“大”、“小”的認識有關。以年齡而論，古人一般認爲15歲是成人與否的界限，前引《周禮·地官》將6尺作爲徵發野中之民的標準，按賈公彦疏，6尺爲15歲。力役根據大、小徵發，“大”、“小”稱謂應該是最早也最容易産生的，而其界限就是15歲。以後隨力役制度的逐步完善，出現了半役，其他稱謂相應而生，但所有這些稱謂均爲“大”、“小”所涵蓋。14歲以下的“使男”、“使女”固然可以徵發半役，但並未脱離傳統的“小”的範圍，這樣，原來不服力役的“小”就包括了“使”和“未使”兩個群體。這樣歸類確實不太科學，但這些稱謂既有繼承又有發展，出現這種矛盾可以説在情理之中。問題的解決還需要一個相當長的過程，西晉創立丁中制，擺脱了過去的傳統，受人指責的這一問題也就銷聲匿迹了。

二、 力役制度下的“老”與睆老、免老

“大”、“小”、“使”、“未使”等稱謂是基於力役徵發而産生的概念，那麽，秦漢時期是否存在表示免除力役的“老”這一特定稱謂呢？如果先説結論，筆者認爲，至少在漢武帝以前，並不存在這一特定稱謂。

杜正勝明確指出，漢代兵役、徭役俱免的“老”的始齡爲70歲。傳世文獻没有直接提供這方面的資料，杜正勝以武威磨咀子漢墓出土的《王杖十簡》作爲證據：“制詔御史曰： 年七十受王杖者比六百石，入官廷不趨24。”*李均明、何雙全編： 《散見簡牘合輯》，文物出版社1990年，第4頁。以此論證漢代存在“老”且其免役年齡在70歲，不言而喻是存在問題的，因爲詔書是對高年賜王杖及王杖持有者所享特權的規定，與年老免役没有任何關係。與《王杖十簡》同墓地出土的《王杖詔書令》也有70歲受杖的相同内容，除此而外，還分别涉及到60和80歲的老人：

制詔御史： 年七十以上，人所尊敬也，非首殺傷人，毋告劾也，毋所坐。年八十以上，生日久乎142正？年六十以上毋子男爲鯤，女子年六十以上毋子男爲寡，賈市毋租，比山東復143正。*李均明、何雙全編： 《散見簡牘合輯》第15頁。

有意思的是，對於相同的資料，于振波作出了與杜正勝不同的選擇，他以60歲作爲“老”的始齡。60歲較70歲更符合一般人對“老”的始齡的認識，但這並不意味着據此作出的選擇就是正確的，畢竟60歲以上老人經商免租與“老”免力役性質不同，更何況還有“毋子男”的限定條件呢。老人受特殊照顧並不僅見於上述詔令，《漢書》、《後漢書》所載優恤老人詔中，80歲以上賜米、肉、酒，90歲以上賜帛、綿的例子比比皆是。如果純粹從優恤角度來界定“老”，也未嘗不可以將這些年齡視爲“老”的始齡，但這兩個歲數已經完全超出了我們對“老”的始齡的認知，因此不會有任何人提出或認同這一説法。可以看出，當我們試圖根據受到特殊照顧的老人來界定“老”的始齡時，往往會依據通常的認識作出判斷，這種先入爲主的做法當然是不妥當的。

《二年律令·傅律》有受杖與免老的法律規定，這兩條律文明確表明，將受杖之年視爲“老”的始齡是錯誤的：

大夫以上年七十，不更七十一，簪褭七十二，上造七十三，公士七十四，公卒、士五(伍)七十五，皆受仗(杖)355。*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第231頁。

如前文所引，免老免除全役，與杜正勝等人所説的“老”性質完全相同。受杖和免老一樣，依爵位爲標準，爵位不同，受杖、免老的歲數有異。兩相對照，從大夫以上下至於平民身份的公卒、仕伍，在同一級别中，受杖和免老的歲數各不相同，後者均低於前者。持杖者不僅“入官廷不趨”，而且享有“犯罪耐以上，毋二尺告劾，有敢徵召侵辱者，比大逆不道”的特權，可以説，擁有了王杖，就擁有了特權；而免老不過是免除了對國家應盡的義務，無任何特權可言，免老和持杖者之間存在相當大的差距。在成帝時期的東海郡《集簿》中，80、90歲以上的老人分别爲33871、11670人，而70歲以上受杖者僅2823人，*連雲港市博物館等編： 《尹灣漢墓簡牘》，中華書局1997年，第78頁。甚至遠低於90歲以上的老人總數，如果將70歲以上的老人也考慮在内，那麽受杖者所占的比例就更低了。邢義田甚至認爲庶人不在受杖之列，*邢義田： 《張家山漢簡〈二年律令〉讀記》，《地不愛寶： 漢代的簡牘》，中華書局2011年，第185頁。而我們知道，庶人恰恰是力役的主要承擔者，當然也是免老的主體。據此我們可以推斷，宣帝和成帝時期即使存在“老”，其始齡也低於70歲的受杖年齡。

傳世文獻中幾乎未見免役之“老”的記載。《禮記·曲禮》將70歲的老人稱爲“老”：“六十曰耆，指使；七十曰老，而傳。”鄭玄注“指使”：“指事、使人也。六十不與服戎，不親學。”注“傳”：“傳家事，任子孫。”*〔清〕 朱彬： 《禮記訓纂》卷一《曲禮》，第8頁。從鄭注看，70歲的“老”是指不再處理家事，而是將其交給子孫，不同於免役之“老”；倒是60歲的老人開始不再勞作，不服兵役，與免役之“老”較爲接近，但却稱爲“耆”而不是“老”。另外一例爲前文所引如淳對《史記·項羽本紀》“發關中老弱未傅悉詣滎陽”的注解：“未二十三爲弱，過五十六爲老。”“弱”和“小”不同，從未成爲與力役有關的特定稱謂，司馬遷、如淳以“老”和“弱”相對，似乎説明他們並不把“老”視爲特定的稱謂，“老弱”只是一種習慣性的説法。所謂“過五十六爲老”，來源於《漢儀注》的如下内容：“年五十六衰老，乃得免爲庶民。”這一記載確實意味着56歲免除了力役，這個歲數應該就是杜正勝、于振波所説的“老”的始齡。不過，《漢舊儀》記爲“衰老”而不是“老”，“衰老”同樣不是一個特定的稱謂，這未免使人懷疑，免役性質的“老”到底是否存在？如淳所謂的“老”，不過是自己對《漢儀注》的理解罷了，而他又以此注解《史記》，從而給人以漢代早期已經存在免役之“老”的感覺。

按前引楊聯陞的觀點，56歲以上的男女“仍得統稱大男大女，不必稱老”，從表述看，他没有直接否定“老”的存在。這種謹慎的態度是有道理的。目前所見廩名籍中，56歲以上的男女人數不多，不能排除書手抄寫不規範以及抄寫時出現錯譌的可能性，因爲這樣的情況在廩食名籍中是有例可循的。例如，14歲以下的男女或記爲“使”、“未使”，或記爲“小”，這是不規範的表現；而“子女曾年一用穀八斗”則可能漏記了“小”或“未使”，這是錯譌的表現。準此，當時也可能存在“老”，但如同“未使”可以稱“小”一樣，書手只是將56歲以上的男女記成了“大”；又或者這些人本來就屬於“大”，只是書手錯記了他們的年齡。因此，僅根據廩名籍否定“老”的存在，有以偏概全之嫌。不過，近年來出土的里耶秦簡却説明，當時確實不存在“老”這一稱謂。已公布的里耶秦簡中，大男、大女、小男、小女之例甚多，而老男、老女迄今爲止尚無一見，*可參陳偉主編： 《里耶秦簡牘校釋(第一卷)》，武漢大學出版社2012年；張春龍： 《里耶秦簡所見的户籍和人口管理》，中國社會科學院考古研究所等編： 《里耶古城·秦簡與秦文化研究》，科學出版社2009年，第190—194頁。這應該不是偶然的。這種情況在以下兩户的人口統計中得到了佐證：

大女二人

小男一人

小女一人

四人

(J1⑨1531)

(J1⑨2299)*張春龍： 《里耶秦簡所見的户籍和人口管理》，中國社會科學院考古研究所等編： 《里耶古城·秦簡與秦文化研究》第192、193—194頁。

當然，兩户樣本過少，而且也不排除兩户本不存在老男、老女的可能性，但漢武帝時期的《二年西鄉户口簿》却表明，當時確實不存在“老”這一稱謂。《户口簿》具體内容如下：

二年西鄉户口簿

户千一百九十六，息户七十，秏户三十五，相除定息四十五户。大男九百九十一人，小男千四十五人，大女千六百九十五人，小女六百四十二人；息口八十六人，秏口四十三人，相除定息口四十三。·凡口四千三百七十三人。

(48號木牘)*荆州博物館編著： 《荆州重要考古發現》，文物出版社2009年，第211頁。

户口簿備列二年西鄉户口總數及增減情況，口數方面分列大男、大女、小男、小女的具體人數，無老男、老女的記録。對此彭浩認爲，到達免役年齡者，不再承擔勞役，另行統計。*彭浩： 《讀松柏出土的西漢木牘(二)》，簡帛網(www.bsm.org.cn)2009年4月4日。劉瑞也認爲，免老、罷癃等不計入當地每年的户口統計的總數之内。*劉瑞： 《松柏漢墓出土〈二年西鄉户口簿〉小考》，復旦大學出土文獻與古文字研究中心網(www.gwz.fudan.edu.cn)2009年3月28日。但是，這種看法是值得商榷的。首先，按標題看，《户口簿》所列應爲西鄉總人口。如果因爲存在單獨的免老簿、罷癃簿，就將兩者排除在人口總數之外，那麽，據此也可以將新傅、歸義者、復事算者、見卒、吏卒等群體排除在外，因爲這些群體同樣各有簿册。*松柏木牘有新傅簿、歸義簿、復事算簿、見(現)卒簿、置吏卒簿等，可參荆州博物館： 《湖北荆州紀南松柏漢墓發掘簡報》，《文物》2008年第4期，第29頁。其次，《户口簿》統計了小男、小女。我們知道，部分小男、小女與免老一樣，也不承擔力役，既然這部分小男、小女在統計之列，《户口簿》有什麽理由排除免老？第三，政府建立《户口簿》的目的是了解和掌握全國人口總數的變動情況，以作爲徵賦派役的基礎。如果各鄉不統計總口數，這項工作由哪一級政府完成？難道縣、郡也不統計各自的總口數，最後由中央統計嗎？各級機構統計各自的總口數是比較簡單的，但全部由中央完成，就是一項相當繁重的工作了。難道漢政府會棄簡就繁，自找麻煩嗎？劉瑞認爲，鄉以上的縣、郡、侯國甚至全國的户口總數也不包括罷癃、免老等類人口，這意味着各級政府特别是中央掌握的户口數是殘缺不全的，這樣的户口册有多大的存在價值和意義呢？東海郡《集簿》在記録本郡總口數後，又分列男、女人數，其下特别記録年70以上的受杖人數及80、90歲以上老人的總口數，*連雲港市博物館等編： 《尹灣漢墓簡牘》第77—78頁。這充分説明各級政府登録的人口總數包括了免除力役的老人。

所以，《西鄉户口簿》人口總數中没有排除免役的老人，而是將其與大男、大女統計在了一起。可以進一步證明這點的，是秦漢法律中關於冗作者、徒隸廩衣食的規定：

隸臣妾其從事公，隸臣月禾二石，隸妾一石半；其不從事，勿稟。小城旦、隸臣作者，月禾一石半石；未能作者，月禾一石。小49妾、舂作者，月禾一石二斗半斗；未能作者，月禾一石50。

稟衣者，隸臣、府隸之毋(無)妻者及城旦，冬人百一十錢，夏五十五錢；其小者冬七十七錢，夏卌錢。舂冬人五十94五錢，夏卌錢；其小者冬卌錢，夏卅三錢。隸臣妾之老及小不能自衣者，如舂衣96。*睡虎地秦墓竹簡整理小組編： 《睡虎地秦墓竹簡》第32、42頁。

諸冗作縣官及徒隸，大男，冬稟布袍表裏七丈、絡絮四斤，絝(袴)二丈、絮二斤；大女及使小男，冬袍五丈六尺、絮三斤，絝(袴)丈八尺、絮418二斤；未使小男及使小女，冬袍二丈八尺，絮一斤半斤；未使小女，冬袍二丈、絮一斤419。*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第250頁。

前兩條中，廩食較多的隸臣妾及廩衣錢數較多的城旦舂未注明“大”，但簡文將其與小隸臣妾、小城旦舂對舉，無疑指大隸臣妾、大城旦舂。第三條中，使小男、未使小男、使小女、未使小女等是小男、小女的進一步劃分。三條律文對“大”、“小”的廩衣廩食均有明確規定，却唯獨没有涉及“老”。老冗作者、老徒隸同樣供役於官府，没有被排除在外的道理，之所以不見蹤影，只有一種解釋，即他們被大冗作者和大徒隸涵蓋了。第二條中出現了“隸臣妾之老及小”，這很容易給人造成錯覺： 表示特定稱謂的“老”是存在的。三條律文中，其他包括在“大”中的老年人，廩衣廩食與“小”均有差别，而且有男女之分，但此處老隸臣妾與小隸臣妾廩衣相同，老隸臣與老隸妾亦無區别。政府規定他們“如舂衣”，顯然屬於救濟性的措施，“能自衣”的老隸臣妾是不能享受這一待遇的。此處的“老”包括了“能自衣”與“不能自衣”的兩種老年人，不具有特别的含義和整齊劃一性，與表示特定稱謂的“老”性質不同。

上述律文中不存在“老”是可以理解的。正常情況下，未成年人和成年人對衣服、食量的需求有較大的差别，因此兩者廩衣、廩食有所不同。成年人和老年的差别並不明顯，特别在穿衣方面，由於身高基本没有變化，兩者需求幾乎完全相同；相對而言，老年的食量小於壯年，但從壯年到老年，食量的遞減極爲細微，很難劃出一條截然不同的界限。在這種情況下，要保證老年人吃飯穿衣的基本需要，廩衣、廩食時，只能把他們歸入“大”中，按照“大”的標準發放。

在《西鄉户口簿》和廩衣、廩食的規定中，老年和壯年一樣，統稱爲“大”，不過，《西鄉户口簿》只是徵役的基礎而不是徵役的直接依據，廩衣食參照了徵役的標準，但仍然不是徵役。那麽徵役時，是否有“老”這個特定的稱謂呢？迄今爲止，没有發現將所有特定稱謂包括其中的派發力役的資料，但是，漢代除免老外，如前文所引，尚有免半役的睆老。既然免老、睆老針對徵役而設，那麽徵役時，他們必定以獨立的群體存在，而不是像《户口簿》和《廩食簿》那樣，和壯年人一體籠統地稱爲“大”。免老和睆老代表了所有的老年人，當他們以各自的名目出現在相關法律條文中，必然排擠“老”這一稱謂的存在空間。如果杜正勝等人所説的免全役的“老”存在，免老就没有存在的必要；如果“老”作爲特定稱謂，代表免全役和免半役的老年人，免老和睆老則無存在的必要，而且即令這樣的“老”存在，也會造成派役的混亂。由於這個原因，漢代徵役時，不使用“老”這一模糊籠統的稱謂，而是使用含義明確的免老或睆老，如《徭律》規定委送傳輸，“免老、小未傅者、女子及諸有除者，縣道勿敢飓(徭)使413”。*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第248頁。顯然，如果“免老”替换成“老”，縣道派役時，對於是否派發睆老將感到無所適從。目前所見《傅律》有睆老、免老無“老”，未見不一定意味着不存在，但考慮到“老”含義的模糊以及與免老、睆老存在衝突的事實，當時應該不存在這一稱謂。

從免全役的角度看，免老與學界通説認爲的“老”性質相同，不過，兩者畢竟名稱有别。將免老稱爲“老”，是研究者的自行命名，這與當時實際存在“老”不是一回事。《二年律令·徭律》：“諸當行粟，獨與若父母居老如睆老，若其父母罷飔(癃)者，皆勿行408。”*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第247頁。整理者釋“居老”爲免老，但未提出證據。史籍無“居老”一詞，“居”屬下讀亦不成句，應上讀。嶽麓新出秦簡《徭律》相關條文可以與此對讀：“敖童當行粟而寡子獨與老1236正父老母居，老如免老，若獨與飔(癃)病母居者，皆勿行1231正。”*陳松長主編： 《嶽麓書院藏秦簡[肆]》第120頁。“老如免老”之“老”即“老父老母”，不僅包括免全役的免老，還包括其他老人，而這種老人可能就是《二年律令》中的睆老。秦、漢律分别規定與“老如免老”、“老如睆老”同居者不必“行粟”，兩者雖内容有别，但結合在一起恰好可以説明，當時的“老”既不等同於睆老，也不等同於免老，而是兩者的概括性稱呼。所以，《二年律令》中的“老”與“睆老”不是並列關係，而是後者修飾前者，與整理者解釋爲“免老”恰恰相反，意指“睆老”這樣的老人。

學界同樣將秦律中的“老”視爲免老。《秦律雜抄》：“百姓不當老，至老時不用請，敢爲酢(詐)僞者，貲二甲32。”整理者注：“老，即免老。”上引秦《徭律》可以證明這一解釋未必正確，《法律答問》中的法條也可作爲旁證：“免老告人以爲不孝，謁殺，當三環之不102？”如“老”即免老，《秦律雜抄》爲何不直接記爲“老”？可以直接證明“老”非免老的，是《秦律十八種·倉律》中的條文：“隸臣欲以人丁粼者二人贖，許之。其老當免老、小高五尺以下及隸妾欲以丁粼者一人贖，許之61。”*三條律文見睡虎地秦墓竹簡整理小組編： 《睡虎地秦墓竹簡》第87、117、35頁。律文以“免老”限定“老”，意即只有免老的隸臣可以贖免，這意味着尚有未届免老標準的其他老隸臣，他們是不可以贖免的。除免老外，也許秦已經有了睆老，漢律中的免老和睆老或許即承襲秦制而來。睆老享受半役的特權，毫無疑問，他們達到這一標準時，和免老一樣，也必須向政府申報，《秦律雜抄》中報請政府的“老”大概指的就是免老和睆老。顯而易見，這裏的“老”並非免除全役，只是由於兩者都有申報的義務，所以律條不再加以區分，而在其他律條中，仍通過種種限定，將兩者有意識地區别開來。至於《爲吏之道》中提及的“孤寡窮困，老弱獨轉”、“老弱癃病，衣食飢寒”，不用説，是廣義範圍上的“老”，與徵派力役的“老”没有關係。因此，秦代和漢代早期一樣，不存在免除全役的“老”。

我們知道，“使小”和“未使小”總稱爲“小”，那麽，爲什麽免老、睆老没有總稱爲“老”？簡而言之，爲什麽固定稱謂中有“小”而没有“老”？由於資料的限制，準確回答這一問題是比較困難的，在此只能做一推測。如前文所述，徵發力役可以考慮年齡和身高兩個因素，但就樸素的認識而言，身高更爲重要，因此，古代爲徵發力役創設層級標準時，是以身高爲依據的。正常情況下，未成年人與成年人相比，身高明顯偏矮，據此可以對兩者有一個大致的判斷，這樣就出現了“大”、“小”稱謂。相反，從成年到老年，身高不會發生明顯的變化，據此區分兩者是比較困難的，這樣，以身高爲標準創設稱謂，“老”就失去了存在的依據，只能將其與成年人合併爲一個群體。《周禮·地官》記載徵發力役，老年人以年齡爲準，其他人以身高爲準，雙重標準映射出純粹以身高作爲徵發標準的不足和尷尬。秦始皇十六年“令天下男子自書年”以後，年齡可能逐漸取代了身高，《周禮》所載年齡或許是此後撰寫者的添加，未必代表當時有年齡標準。改變制度的條件具備了，不意味着制度立刻發生革故鼎新的變化，相沿成習的思維慣性將使原來的制度在相當長的時期内維持穩定，在没有受到外力的壓迫下尤其如此。力役稱謂的沿習表現爲，在年齡標準産生以後，並没有據此創設“老”這一稱謂。當然，也不是毫無變化，免老和睆老即是依據年齡創設的兩個新稱謂，新稱謂的産生，爲更爲科學、合理地派發力役提供了出路。但在並非直接派役的情況下，依然將其歸入“大”中，則是對舊制度的沿習。繼承和發展，在先秦秦漢時期的力役稱謂中得到了典型的體現。

綜合以上所論，秦及西漢前期，在爲徵派力役提供基礎的《户口簿》及借鑒徵役標準設定的廩衣、廩食標準中，是不存在“老”這一稱謂的，老年和壯年一樣，全部被歸入了“大”這一群體。徵派力役時，老年固然和壯年區分開來，但他們却分别以免老和睆老的名目存在。免老、睆老表示免除全役和半役，這樣，表示免除全役的“老”失去了存在的價值。秦漢法條中的“老”涵蓋了免老和睆老，與學界所説的“老”是兩個概念，單就免除全役的“老”而言，當時是不存在的。至於這種性質的“老”在漢代是否存在，如果存在，開始於何時，由於資料的局限難下結論，我們能夠知道的是，至少到漢武帝建元二年也就是《西鄉户口簿》製作的時期，免除全役的“老”仍未出現。

三、 刑法制度下的“老”、“小”

有研究者認爲，先秦秦漢産生的年齡分層和年齡稱謂對後世産生了深遠的影響，賦役責任、國家福利、量刑標準、廩受衣食標準、工作量標準都與此密切相關。*趙寵亮： 《先秦秦漢的年齡分層與年齡稱謂》，《湖南科技學院學報》2010年第2期，第10頁。從現有資料看，徵收賦税、廩受衣食及工作量分配的標準或與基於力役徵發産生的稱謂有一定關係，但量刑標準使用的稱謂却是另外一個體系，與力役稱謂名同實異。《周禮·秋官·司刺》：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰惷愚。”幼弱、老旄年齡不明，按經學家注釋，老旄有70、80、90歲三説。*〔清〕 孫詒讓： 《周禮正義》卷六六《秋官·司刺》，第2843—2844頁。但無論哪個歲數，均已超過了《二年律令》規定的公卒以下66歲免老的年齡界限，經學家理解互有歧義而且歲數相差如此之大，説明“老旄”不是一個特定的稱謂。秦律規定，隸臣監領的城旦逃亡，妻、子没收爲奴，“子小未可别，令從母爲收115”。*睡虎地秦墓竹簡整理小組編： 《睡虎地秦墓竹簡》第121頁。“小”以能否與母親分離爲標準，是相當有彈性的，這完全不同於力役制度下依據身高或年齡界定的“小”。《二年律令·具律》也有矜恤老、小的相關規定：

城旦舂有罪耐以上，黥之。其有贖罪以下、及老小不當刑、刑盡者，皆笞百91。

人奴婢有刑城旦舂以下至飍(遷)、耐罪，黥飕(顔)頯畀主，其有贖罪以下及老小不當刑、刑盡者，皆笞百122。*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第127、141頁。

“刑”指斷肢體、刻肌膚的肉刑，而非一般意義上的刑罰。*李均明： 《張家山漢簡所反映的適用刑罰原則》，《簡牘法制論稿》，廣西師範大學出版社2011年，第21頁。兩條律文規定，不應受肉刑處罰的老、小城旦舂及奴婢犯贖罪以下的罪行，均應笞百。刑罰的一致性説明，在老、小各自的範圍内，不再劃分年齡層級，而是按統一的年齡綫免除肉刑，處以笞刑。《二年律令·具律》：“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當刑者，皆完之83。”*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第124頁。這也是老、小免除肉刑的規定，年齡分别爲70歲以上和17歲以下。《漢書·惠帝紀》載惠帝詔：“民年七十以上若不滿十歲有罪當刑者，皆完之。”*《漢書》卷二《惠帝紀》，第85頁。此詔上文規定上造以上等有罪當刑者耐爲鬼薪白粲，《具律》“公士”條之前的律條與此相同，可以肯定，兩者出自同一法律文本，只是有17歲和10歲之别。所謂“完之”並非不予處罰，而是不施加肉刑，但耐刑並不免除。*韓樹峰： 《完刑、耐刑與徒刑》，《漢魏法律與社會》，社會科學文獻出版社2011年，第4—8頁。《具律》：“有罪年不盈十歲，除；其殺人，完爲城旦舂。”詔書的規定與此相矛盾，在傳抄過程中可能漏寫了“七”字，免肉刑的年齡界綫當以《具律》所載爲準。綜合兩者看，漢初70歲以上、17歲以下的公士及平民犯罪，可免除肉刑。城旦舂、奴婢中的老、小不受肉刑，應該也參照了這一年齡規定。*需要指出的是，城旦舂、奴婢與公士、平民只是免除肉刑的年齡相同，最終的處罰並不相同，前者爲笞刑，後者爲耐刑。70歲和17歲均不同於免除、徵發力役的年齡標準，而且“老小不當刑、刑尽者皆笞百”之“老”、“小”不劃分年齡層級，而力役下的“老”則有免老與睆老之分，“小”有使與未使之分。年幼者犯罪固然有層級之分，但却以10歲爲界，不同於力役年齡的7歲。所以，漢初刑律下的年齡分層自有其標準，以此爲基礎産生的“老”、“小”稱謂，内涵自然不同於力役制度下的稱謂。

漢律對老年的處罰有矜恤之意，但是，這種矜恤與幼年相比，是相當有限的。按《具律》，後者以年齡層級確定處罰輕重，即10～17歲犯肉刑之罪，免除肉刑，處以完刑；10歲以下殺人，完爲城旦舂，其他罪行一律免予處罰。前者不分年齡層級，僅享受與10～17歲相同的待遇，無免予處罰的規定。《二年律令·具律》並非漢初《具律》的全貌，但完整的《具律》也未必有老年按層級處罰的條文。《漢書·宣帝紀》元康四年(前62)詔曰：“朕惟耆老之人，髮齒墮落，血氣衰微，亦亡暴虐之心，今或罹文法，拘執囹圄，不終天命，朕甚憐之。自今以來，諸年八十以上，非誣告殺傷人，佗皆勿坐。”*《漢書》卷八《宣帝紀》，第258頁。宣帝哀憐耆老之人“罹文法，拘執囹圄，不終天命”，因此下令80歲以上“非誣告殺傷人，佗皆勿坐”，説明在這道詔書頒布之前，任何老人犯罪均不在免刑之列。即以此詔而論，80歲以上老人犯誣告及傷人罪，仍加以處罰，與10歲以下者除殺人外不追究刑事責任比較，處罰仍顯嚴厲。

劉俊文認爲，漢制將老、小分三級，按節級減免刑事責任，即老七十以上當刑者完之，八十非誣告殺傷人皆不坐，八十以上非手殺人皆不坐；小未滿十歲當刑者完之，未滿八歲非手殺人他皆不坐，未滿七歲賊鬥殺人及犯殊死上請。*劉俊文： 《唐律疏議箋解》卷四《名例》，中華書局1996年，第306頁。劉俊文將三級説視爲沈家本的觀點，其實沈家本並不認同三級説，他在列舉了三個級别後明確指出，只有未滿八歲，八十以上爲律文，當以律文爲準(〔清〕 沈家本： 《漢律摭遺》，《歷代刑法考》，中華書局1985年，第1566頁)。這個説法是存在一定問題的，實際上，老、小按節級減免刑事責任並非漢代通制。如上所論，在《二年律令》時期，70歲以上的老年一體對待，而小則分爲10歲以下、10～17歲兩個等級。而宣帝詔書頒布以後，無論老、小，刑事責任的減免均不按年齡層級劃分，只有一個年齡界綫，分别爲80歲以上、10歲或7歲以下。以老年而論，漢文帝十三年(前167)廢除了肉刑，漢初70歲免肉刑的律文名存實亡。80歲不是一個獨立的年齡層級，上引宣帝詔明確説“年八十以上非誣告殺傷人，佗皆勿坐”，可見，宣帝時代只有80歲以上這一個標準。《漢書·刑法志》載宣帝詔確實記爲“諸年八十非誣告殺傷人，它皆勿坐”，但是很難想像，法律僅針對80歲這個具體年齡單獨制定一條律文，《刑法志》記此詔，内容固然與《宣帝紀》基本相同，但文字多有差異，省略“以上”兩字並非不可能。鄭衆注前引“幼弱”、“老旄”云：“若今律令年未滿八歲，八十以上，非手殺人，他皆不坐。”這是東漢時期的法律條文，從内容看，脱胎於宣帝詔書，只是將“非誣告殺傷”改變爲“非手殺”。

以小而論，文帝廢肉刑後，10～17歲(層級説定爲10歲，此處年齡按《具律》)免肉刑同樣成爲具文，而10歲以下除殺人外不追究刑事責任的規定應該繼續存在，所以，宣帝詔僅規定對老年的減免而不涉及幼弱。按《漢書·刑法志》，成帝鴻嘉元年(前20)下詔：“年未滿七歲，賊鬥殺人及犯殊死者，上請廷尉以聞，得減死。”*《漢書》卷二三《刑法志》，第1106頁。7歲以下作爲一個年齡層級確實存在，但是，按此前的法律規定，10歲以下殺人同樣不判死刑，而是完爲城旦舂，如果此條律文繼續存在，成帝詔就失去了意義。因此，成帝詔的7歲是對幼弱犯罪的重新規定，這個詔令出臺後，10歲以下這個層級也許就不再存在了。“未滿八歲非手殺人他皆不坐”是東漢的律文，與7歲以下的規定並存同樣有違情理，因此，這條規定可能是對成帝詔的改易，它的出臺代替了7歲以下這個層級，也就是説，東漢時期幼弱減免刑事責任，同樣只有一個年齡層級。

根據以上所論，西漢初期老年減免刑事責任，不按年齡層級區别對待，幼弱則有10～17歲、10歲以下兩個年齡層級；宣帝至成帝時期，老年、幼弱均不再劃分層級，但對老年的處罰重於幼弱；一直到東漢時期，老年、幼弱才統一在同一條法律條文之下，不再區别對待。老幼處罰有别，主要是因爲對犯罪的處罰以責任能力爲標準，責任能力越强，處罰越重。按現代刑法，這種責任能力指行爲人辨認和控制自己行爲的能力，一般情況下，責任能力的有無强弱主要取決於年齡和精神狀況，未成年人和精神病患者或者不具備這種能力或者能力較弱，而正常的成年人則具備了完全能力，而且一般不會在進入老年以後隨之減弱乃至喪失。古人對責任能力的認識或許不如今人深刻、全面，但已經具備了這種意識是無可置疑的，上引《周禮》赦免幼弱和惷愚，即以此爲出發點。對某些特殊群體刑事責任的減免，古人甚至包括現代學者一再從矜恤的角度加以申説。*典型者如《孔叢子·刑論》：“古之聽訟者，察貧窮，哀孤獨及鰥寡，宥老弱不肖而無告者，雖得其情，必哀矜之。死者不可生，斷者不可屬。若老而刑之，謂之悖；弱而刑之，謂之克；……老弱不受刑，先王之道也。”(傅亞庶： 《孔叢子校釋》卷二《刑論》，中華書局2011年，第79頁)《唐律疏議·名例》“老小及疾有犯”條疏議：“爲矜老小及疾，故流罪以下收贖。”(劉俊文： 《唐律疏議箋解》卷四《名例》，第298頁)我們不否認這種看法有一定的道理，但對幼弱而言，仍然以責任能力爲衡量要素，否則既没有必要對其劃分年齡層次，也没有必要將他們與老年區别對待。《二年律令》規定：“年未盈十歲爲气(乞)鞫，勿聽115。”“年未盈十歲及毄(繫)者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽134。”*彭浩、陳偉、[日] 工藤元男主編： 《二年律令與奏讞書——張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》第139、146頁。法律禁止10歲以下的幼年上訴和控告他人，顯然是從其不具備完全責任能力這一角度着眼的。這説明，無論對幼弱刑事責任的減免還是控訴權的界定，政府考慮的，主要是責任能力而不是矜恤幼弱。老年的情況有所不同，無論漢初還是宣帝以後，其刑事責任的減免，主要體現恤老原則。但是，受制於老年具有完全責任能力這一因素，減免只能是有限度的，這主要表現爲漢代初期老年既不分層級，亦不能免刑。宣帝以後，儒家思想對法律的影響日益明顯，恤老原則更受重視，因此特别規定80歲以上老人“非誣告殺傷人，它皆勿坐”，不過，處罰仍重於幼弱。東漢以後，法律儒家化的色彩愈益濃厚，老年刑事責任的減免終於獲得了和幼弱一致的待遇。發展至唐代，無論按年齡劃分的層級，還是責任的減免，老、小已經完全一致。至此，已經很難説清刑事責任的減免到底是以責任能力爲原則，還是以矜恤老幼爲原則了。

可以看出，與力役制度下的稱謂以身體能力爲標準不同，刑法制度下的稱謂是以認知能力爲標準的。標準的不同導致了兩者的稱謂出現了極大的差異，這主要表現在如下三個方面。

第一，稱謂名稱有别。力役制度下有“睆老”、“免老”，没有“老”；“小”固然存在，但具體到徵役時，細分爲“使小”和“未使小”。刑法制度下，“老”、“小”兼備，但不再細分爲“睆老”、“免老”及“使小”和“未使小”。

第二，稱謂含義及對應的年齡分層有别。以“老”而論，人入老年，智力基本不再發生變化，體力却日漸衰弱。因此，在力役制度下，漢初的老人分爲睆老和免老兩個層級，一般百姓的始齡分别爲62歲、65歲。刑法制度下，漢初的“老”始終只有一個層級，包括了70歲以上的所有老人，宣帝以後指80歲以上者，雖然歲數有所變化，但在同一時期，“老”的處罰完全相同，所以，刑律中的“老”始終具有固定的含義，屬於特稱。以“小”而論，未成年人智力、體力變化較大，因此，在漢代早期，無論力役制度還是刑法制度，均將“小”劃分爲兩個層級，而其智力、體力基本呈同步狀態發展的狀況則導致了宣帝以後兩者年齡的接近甚至重合，如前者的“未使”爲7歲，後者則有7歲和8歲。但兩者對應的年齡層級仍有不同。力役制度下，漢代的“小”基本分爲7歲以下、7～15歲兩個層級。刑法制度下，漢初的“小”分爲10～17歲和10歲以下兩個層級，且處罰有所差異，所以，“小”的含義並不固定，是一個概稱；宣帝以後未見“小”，只有具體的歲數，如果當時確實存在這類稱謂，則只指向8歲或7歲以下一個層級，且處罰完全相同，在這種情況下，“小”具有特定的含義，是一個特稱。

第三，稱謂發展的方向截然相反。漢代力役稱謂除睆老、免老外，“大”、“小”的指向相對較爲寬泛，前者包括了壯年和老年，後者則包括了“使小”、“未使小”。但在以後的發展過程中，所有稱謂趨於細化，西晉分爲“小”、“次丁”、“丁”、“老”，隋唐分爲“黄”、“小”、“中”、“丁”、“老”，*《晉書》卷二六《食貨志》，第790頁；《隋書》卷二四《食貨志》，中華書局2011年，第680頁；《通典》卷七《食貨》，中華書局1988年，第155頁。除晉代的次丁外，各種稱謂僅代表一個年齡層級，指向較爲固定。刑法制度下，“老”、“小”的變化則呈現出與此相反的趨勢。在漢代早期，“小”尚有層級之分，但之後和“老”一樣不再分層，其含義是比較固定的。魏晉南北朝的情況不得而知，但到唐代，“老”、“小”均發展爲三個不同的年齡層級，前者與70～79歲、80～89歲、90歲以上相對應，後者與7歲以下、8～10歲、11～15歲相對應。*劉俊文： 《唐律疏議箋解》卷四《名例》，第298—301頁。每個層級承擔的刑事責任也各有不同，它們不再是一個含義明確、指向单一的特定稱謂。

力役稱謂與刑律稱謂的諸多差異表明，它們實際分屬不同的體系，各有不同的發展動因和發展規律，學界將兩者相提並論，籠統討論年齡分層及由此産生的各種權利、義務是不妥當的。

結 語

春秋戰國時期，自耕小農逐漸成爲社會的主體階層，政權的有效運轉主要依賴於這一階層承擔的賦税和力役。當時各國的賦税徵收主要以田地爲依據，口賦固然涉及人身，但按口數繳納，與身高、年齡無關。力役恰好相反，其承受能力取決於身體的强弱，而身體强弱一般由年齡特别是身高決定，因此，根據年齡、身高合理分配力役成爲必然的選擇。在這種情況下，由年齡或身高産生的“大”、“小”等稱謂爲力役而不是賦税而設，也就順理成章了。《周禮》、銀雀山漢簡、睡虎地秦簡以及《漢書·食貨志》對百姓的劃分標準，有年齡、身高或兩相結合之别，但在反映勞動能力這方面却相當一致；《二年律令》將免老、睆老的法律規定置於《傅律》之中，也代表着相同的傾向。與此相反，將年齡、身高以及相關稱謂與賦税相聯繫的史料，在《二年律令》時代以前尚無一見。所以，按年齡、身高劃分層級以及與此相關的稱謂，在産生之初以及較早的發展階段均服務於力役而不是賦税。《漢儀注》記載漢代算賦、口賦按年齡繳納，但出現時代既晚，且層級標準與力役標準多有重合，很可能是對力役標準的參照和借鑒。由於廩衣、廩食同樣以年齡或身高爲主要判斷標準，因此也出現了與力役標準重合的現象，而且較賦税更爲突出，這既體現爲年齡、身高的劃分完全一致，更體現爲“大”、“小”、“使”、“未使”、“免老”、“睆老”等稱謂完全相同。不過，這仍然是廩衣、廩食對力役的借鑒而不是相反，畢竟政府首先關注的，是百姓應承擔的義務而不是應享有的權利。

學界經常論及漢代免除全役的“老”及其始齡，這是值得商榷的。按秦漢法律，老年人有免老和睆老之别，史料所見之“老”應該包括了這兩個群體，始齡則以睆老爲準。顯然，這個“老”與學界所説的免除全役之“老”不存在對應關係，與後者嚴格對應的，是免老。既然免老是法律規定的稱謂，那麽表示同一含義的“老”就不可能同時存在。事實上，無論僅代表免除全役的“老”，還是代表免老和睆老的“老”，作爲固定稱謂從未見諸武帝以前的任何資料。里耶秦簡中，不乏“大男”、“大女”、“小男”、“小女”等稱謂，但“老男”、“老女”從未出現；《二年西鄉户口簿》總人數由“大男”、“小男”、“大女”、“小女”各類人口組成，無“老男”、“老女”；《二年律令·金布律》分别規定“大男”、“大女”、“使小男”、“使小女”、“未使小男”、“未使小女”等群體的廩衣標準，同樣不及“老男”、“老女”。凡此種種，充分説明當時是没有“老”這一稱謂的。《户口簿》只是徵役的基礎而不是派役的直接依據，廩衣也不是徵役，因此，免老和睆老不會出現，他們全部被歸入“大”中，這與“使小”、“未使小”歸入“小”是一個道理，而一旦派役，這些群體將還原回具體的稱謂。

在漢代的刑法規定中，“老”是作爲特定稱謂而存在的。縱觀兩漢，儘管不同時期“老”的始齡有所變化，但在同一時期内，“老”始終只有一個年齡界限，任何入“老”之人，不分年齡層級，減免刑事責任完全相同，所以，刑法中的“老”是一個有固定含義，指向明確的特稱。學界認爲“老”有三個層級，各有不同的處罰規定，是對史料的誤解。與“老”有所不同，“小”在漢代早期分層級存在，不同層級刑事責任減免有異，而且對其處罰始終較“老”爲輕；自漢文帝廢除肉刑以後，“小”也成爲不分層級，與“老”處罰相同的特定稱謂。“老”、“小”的差異，主要與刑事處罰以責任能力爲標準有關。“老”的責任能力不會隨年齡增長而降低，減輕處罰主要體現恤老原則，自然有一定的限度；“小”的責任能力隨年齡增長而增强，減免處罰主要體現責任能力原則，自然與年齡成比反例變化。隨儒家思想對法律的逐漸浸潤，兩者最終走向統一。

刑律稱謂側重於認知能力，力役稱謂側重於身體能力，標準的不同導致了兩者的本質性差異，這既表現在兩者稱謂及其對應的年齡層級有别，也表現在兩者截然不同的發展方向上。學界對兩者等同視之，並據此探討與其密切相關的權利、義務等問題，是不妥當的。

*本文爲中國人民大學科學研究基金(中央高校基本科研業務費專項資金資助)項目成果，項目批准號爲15XN1007。