储 伟　程 旭　白 月

（401120　西南政法大学法学院　重庆）

离婚赠与中的子女给付请求权问题

储 伟程 旭白 月

（401120西南政法大学法学院重庆）

随着时代的发展，人们越来越追求个体的自由。在婚姻领域，以往的“从一而终”早已被离婚自由所取代。在离婚当中，最重要的问题莫过于子女抚养和财产分割。当下，人们为了尽早获取个体的自由或者更好地保障子女的利益而在协议离婚时越来越多的将夫妻共有财产的一部分或者全部赠与子女。但如果一方反悔或者是一方死亡、丧失行为能力时，子女是否可以享有独立的请求权，立法和实践中却并没有一个具体的答案。因此，是否赋予子女独立的请求权，成为一个值得探讨与亟待解决的问题。

离婚赠与；可撤销；子女利益；给付请求权

一、离婚赠与中的子女给付请求权问题的提出

离婚并不可能完全都是夫妻双方和和睦睦，把一切都处理的妥妥当当。很多时候，双方会选择协议离婚的方式，并在离婚协议当中，处理好子女抚养和财产分割的问题。显然，这之间自然会产生分歧，甚至是形成一种完全对立的局面。此时，一方可能为了尽快摆脱这“残酷”婚姻对自己的禁锢，同时又不愿将财产完全的给予对方，再加上父母对子女特有的爱护情怀，从而提出将夫妻共有财产的一部分或者全部赠与给自己的子女。另一方出于自身利益的考量同时对子女的爱护，多数也会同意将夫妻共有财产的一部分或者全部赠与给自己的子女。而这种“夫妻一方或者双方在离婚协议中明确表示将己方财产的一部分或全部赠与子女的行为”就是离婚赠与。

可是，在夫妻双方按约定解除婚姻以后，一方可能会对这一赠与行为表示反悔，他们为了自己的利益，可能会通过各种途径要求改变之前的离婚协议中对于将一部分或者全部财产赠与子女的约定。因此，笔者在此拟重点讨论两个问题，第一个问题是一方反悔时子女是否享有独立请求权，第二个问题则更加考虑到特殊情形—在一方死亡或者丧失行为能力的情况下子女是否享有独立的请求权。

二、夫妻一方反悔时子女的给付请求权问题

1.如果一方反悔是否可以撤销赠与

这一问题的提出必然存在一个前提性的条件，那就是反悔一方可否单方面要求撤销这一赠与条款。如果可以，自然就不会涉及子女的给付请求权问题。要想知道在离婚协议中赠与子女财产，一方在离婚后可否要求撤销，就应当弄清楚这种赠与子女财产的行为究竟是一种什么性质的行为。

离婚赠与虽然也称之为一种“赠与”，但是这种“赠与”与我国《合同法》第一百八十五条规定的赠与合同中的赠与存在着本质上的区别。这可以从它独有的特征之中看出：

（1）受赠人和赠与人的特殊性。一般的赠与合同的当事人之间可能是近亲属，可能是陌生人。更重要的是，一般的赠与合同的双方对当事人一方是赠与人，而另一方就是受赠人。而在离婚赠与当中，合同的当事人在离婚之前系夫妻关系，赠与人是夫妻二人，而受赠人却是合同之外的第三人，即合同当事人的子女。

（2）赠与发生的原因具有独特性。一般赠与合同中的赠与可以基于很多原因而发生，而离婚赠与却不相同。它是由于夫妻双方协议离婚而发生的，这是离婚赠与发生的前提条件。因此，如果双方并没有离婚，那么这份含有赠与子女财产内容的合同实质上并没有发生法律效力。可以说，在一定程度上，离婚赠与是一个附条件的赠与合同。

（3）赠与的属性上存在差异。在离婚协议中将夫妻共有财产的一部分或者全部赠与给子女的行为，并不一定是一种无偿行为。因为在离婚协议达成的过程中可能一方为了尽早脱离“支离破碎”的婚姻而做出了牺牲，也可能是以这种方式来解决离婚后子女的抚养费问题。所以在这种情况下，我们很难认定在离婚协议中将夫妻共同财产的一部分或者全部赠与子女的行为是一种与一般意义上的赠与行为相同的行为。

通过以上的分析，笔者认为，除了在离婚协议不系双方或一方当事人的真实意思表示的情形下，离婚协议的一方当事人均不能对这一赠与行为要求撤销。

2.子女是否享有给付请求权

要讨论子女在这种情况下是否享有给付请求权，首先就要考虑该离婚协议的性质问题，如果该协议属于“利他合同”，通常情况下只要其表示接受，就应当享有给付请求权。相反，如果其不属于“利他合同”自然不能适用“利他合同”的有关规定。

首先，要识别该“离婚协议”是否属于“利他合同”，关键就在于合同中是否会包含着向第三人（即子女）的允诺。如果包含着向第三人（即子女）的允诺，那么该离婚协议就是属于“利他合同”，反之，则为“经由指令而为给付”的合同。此时子女从理论上来说是没有独立的给付请求权的。通过对一般的在离婚协议中将夫妻共有财产的一部分或者是全部赠与子女行为的分析，笔者认为一般情况下该份离婚协议仅是一份“经由指示而为给付”的合同。因为夫妻在离婚协议中赠与子女财产的行为仅仅为一方对另一方的允诺或者是夫妻双方互为允诺，不涉及一方或者双方对受赠子女的允诺问题。因此，从该行为的性质来说，子女是没有给付请求权的。

三、一方死亡或者丧失行为能力时子女给付请求权问题

1.一方死亡或者是丧失行为能力时另一方可否主张撤销

如前文分析问题的思路一样，我们首先要考虑该离婚协议在一方死亡时另一方是否可以撤销对子女的共同赠与条款。针对这一问题，虽然存在着不同的见解，但笔者认为在此种情况下是不可以主张撤销的，理由主要有以下几个方面：

（1）离婚协议中将夫妻共有财产一部分或者全部赠与子女的约定是以离婚为前提条件的。可以说，离婚与财产分割是一个复合之诉的问题。当夫妻双方在行政部门领取离婚证以后，婚姻关系即宣告终止，既然婚姻关系归于消灭，那么就应当按照约定履行该离婚协议中的赠与子女财产的约定。

（2）离婚协议中将夫妻财产一部分或者全部赠与子女的约定是有夫妻双方对共有财产的共同处分协议，在互相给予认可的情况下系双方的真实意思表示，一方不能够单方面的改变之前的赠与约定。

（3）离婚协议中将夫妻共有财产一部分或者全部赠与子女的约定虽然是一种特殊的赠与，但毕竟不同于一般的赠与行为，其并不一定是一种无偿的赠与行为，在很多情形下一方当事人为了尽早摆脱婚姻的束缚或者是一次性解决抚养费问题，而同意做出赠与允诺。因此不应允许其单方面予以撤销。

（4）子女利益的维护。一方死亡或者丧失行为能力，如果允许另一方单独撤销该份赠与，自然会使子女期待的“权利”化为泡影，这显然与我国《婚姻法》的立法理念是不合的。我国《婚姻法》特别注重对子女利益的保护。就是纯粹从法律观点来看，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理，不能由父母随心所欲来决定的。

2.未成年子女的给付请求权

在一方死亡或者丧失行为能力的情况下，另一方虽然不能随意撤销该份赠与，但是其如果不交付或者不登记过户赠与财产，子女的权利便无法得到保障。笔者认为在此种情况下应该赋予未成年子女给付请求权：

（1）未成年子女的父或者母死亡或丧失行为能力后，其多数情况下是要跟随另一方一起生活的。即便是不是一起生活，另一方也有对未成年子女的抚养义务。但是，很多离婚后的男方或者女方都会选择再婚，这样一来，无论是跟随未死亡或者丧失行为能力的一方生活还是由他（她）给付抚养费，未成年子女显然会被疏于照顾，只有让子女获得该部分赠与财产的所有权，才能更好的保障子女的利益。

（2）子女利益最大化原则的要求。1989年联合国《儿童权利公约》第三条第一款规定，关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。由此儿童最大利益原则在世界范围内得到普遍的承认。

（3）在一方死亡或者丧失行为能力的情形下，另一方一般情况下不能撤销，但如果不赋予子女给付请求权，势必形成一种“僵持”的状态，这是任何法律都不想看到的。同时，这种“僵持”状态的延续对于子女的利益来讲无疑是一个非常大的损害。最严重的可能是这些赠与财产完全被另一方所处分。如果仅仅靠事后来追究他（她）的责任，很可能未成年子女会一无所获。

（4）在一方死亡或者是丧失行为能力的情况下，我们不允许另一方任意撤销赠与，笔者认为，在这种情况下，我们也应该尊重死者或丧失行为能力人的先前意愿，将该笔赠与财产交付或者登记过户到未成年子女名下。

当然，如果赋予子女给付请求权，会面临这样一个难题：未成年子女由其法定代理人代为参与诉讼，这必然会出现未死亡或者未丧失行为能力一方既是法定代理人又是被告的滑稽情形。既然如此，我们是否就不应该赋予子女给付请求权呢？笔者认为并不是如此。

在离婚赠与的情形中，未死亡或者未丧失行为能力的一方是否能够弥补未成年子女的决策上的缺陷，是否会维护未成年子女的利益，笔者认为可能性比较小。但我们不能因为此种情形的出现就来否定赋予子女的给付请求权。未成年子女是可以享有诉权的，但是由于其没有诉讼行为能力，因此只能由其监护人代为进行相关诉讼活动。但无论如何，未成年子女才是诉讼的当事人。当出现监护人之间相互推诿，或者当事人以监护人为被告的，以及诉讼发生前监护人尚未确定的情况时，根据《适用民诉法意见》，可由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼代理人。由此，笔者认为，在离婚赠与一方死亡或者丧失行为能力的情况下，可以不选择未死亡或者丧失行为能力的一方作为该未成年子女的“诉讼代理人”。父母的监护责任具有法定性和确定性，但其监护资格在法定事由下可消灭，这种法定事由包括死亡和监护能力的缺失，监护能力即承担监督保护被监护人的人身及财产等合法权益的法律职责的行为能力。

3.成年子女的给付请求权

成年子女由于不再由父母抚养，也不存在父母给予抚养费的可能性。在这种情况下，由于成年子女无给付请求权就完全不能获得该份赠与财产，因此，赋予成年子女以给付请求权也显得尤为必要。正如前文所指出，一方面我们要尊重双方的合意，另一方面由于不能撤销，“僵持”状态就必然会产生，在以意思自治和公平原则、诚实信用原则为基石的民法框架下，笔者认为赋予子女给付请求权是大势所趋。

四、结语

离婚协议中夫妻将共有财产的一部分或者全部赠与给子女的行为在现实生活中越来越常见，通过以上对离婚赠与性质和赋予子女给付请求权的必要性的分析与论述，笔者认为应当赋予子女给付请求权。

在一方反悔的情形，虽然另一方可以请求双方共同履行，但另一方不予请求的情形依然存在，尤其是在子女已经成年的情况下。因此，赋予子女给付请求权是必要的，即使是另一方“帮助”请求共同履行，但赋予子女独立请求权也不会对任何人造成不利的影响。

至于理论上认为的该离婚协议系“经由指示而为给付”的合同，笔者认为从现实出发，通过以上的分析，适当突破理论的“藩篱”也未尝不可，因为法律最终是要服务于社会的，婚姻家庭领域一直是一个特殊的领域，民法的有些规则实则应该谨慎使用，要充分考虑婚姻家庭领域特有的特点，在保护子女合法利益，保证合理公平，诚实信用的基础上，适当的突破其实是更有利于社会的公平与合理。法律推定保险合同的债务人向第三人做出允诺，当保险赔付产生时，如果保险公司急于赔付，则受益人有向保险公司请求支付的权利。由此可以看出，法律已经对理论上的“经由指示而为给付”的合同作出了突破，对于离婚赠与子女给付请求权问题，自然可采法律推定的方式，赋予子女以给付请求权，以更好的保障子女的合法利益，维护社会的正义与和谐。

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