●邸天利 倪桂芳



不动产物权的变动与权利登记

●邸天利 倪桂芳*

*邸天利，山东省高级人民法院原法官；倪桂芳，泰和泰（济南）律师事务所律师。

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该规定说明，生效法律文书具有直接导致物权变动的效力，且物权的取得不必进行登记公示或交付公示。其立法初衷是一方面在私法层面弥补法定物权公示方式的僵硬性，另一方面在公法层面维护法院裁判的权威性、公开性和权益判定的终局性。①如黄忠顺《论法院生效法律文书引起的物权变动》，载《法治研究》2013年第10期。然而，良法未必带来“善果”：司法实践中，基于“法律文书”外延的不确定性，不乏错误援引该条作为裁判依据的法院判决；②如在“陈桂芳诉康成根等房屋买卖合同纠纷案”中，审理法院援引《物权法》第28条，在讼争房屋未办理过户登记前即确认其物权归属；在“赵宝辉与宋立奇、陈红勋房屋买卖纠纷上诉案”中，审理法院将给付判决认定为《物权法》第28条中的“法律文书”，据此确定了讼争房屋的物权归属。亦不乏被执行人通过虚假诉讼令案外人取得足以直接引起物权变动的裁判文书，以实现转移财产、规避执行的目的。近日，江苏某中院的一则生效裁定更是显现出《物权法》第28条适用的新问题。

某刑事附带民事判决书判决，某甲应给付某乙金钱若干。该案进入执行程序，某甲除以其女儿名义购买的房产外，无其他财产可供执行。最终某甲以其女儿名义购买的XX商品房（未缴纳契税和公共维修基金，未办理过户登记）被该中院强制拍卖。拍卖公告中说明：“由此产生的税费由买受人承担”。某丙通过公开竞价拍得该处房产，该中院出具拍卖确认书和执行裁定，裁定主文为：“某甲以其女儿名义购买的XX商品房所有权归某丙所有”。某丙持法院生效裁定书申请房屋过户登记，被告知其需要先行垫付某甲未缴纳的契税，完税后房管局先将涉案房屋过户到某甲的女儿名下；某丙再次缴纳契税后，房管局再从某甲女儿名下过户至某丙。某丙随即前往税务部门缴纳相关契税，却被告知该商品房的契税需要评估后才能确定，而开发商拒绝配合评估，导致某丙虽然拍得该商品房，却无法办理过户登记。

一、不动产物权变动

不动产物权变动，就不动产物权本身而言，是指该物权的发生、变更和消灭之动态过程；就权利主体而言，是指其物权的得丧变更。故不动产物权变动实际上是指物权客体与物权主体之间关系的发生、变更和消灭。

在我国，导致物权变动的原因分为两大类：法律行为与非法律行为。基于法律行为引起的物权变动，以当事人之间意思自治为基础，其又细分为单方法律行为和双方法律行为，前者如遗嘱、抛弃等行为；后者如合同、赠与等行为。非基于法律行为的物权变动，排斥当事人的意思自治，基于特定情形的出现即发生不动产物权变动的效力，如继承、征收、善意取得等情形。

基于法律行为的不动产物权变动，其权利为继受取得，即“因他人所有之权利而取得权利”，非基于法律行为的不动产物权变动，其权利一般为原始取得，即“不基于他人所有之权利， 独立取得新权利”。③谢在全：《民法物权论（上）》，台湾三民书局2004年版，第458页。暂不论涉案裁定能否事实上导致物权发生变动，法院将仍为开发商所有的商品房当做被执行人甲的财产予以拍卖，丙经公开竞价所得权利并非依赖于甲的所有权，故应为原始取得。

二、导致不动产物权发生变动的裁判类型

自《物权法》实施以来，理论界对第28条“法律文书”范围的争论一直存在，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》的颁布实施对此有了定论。法律文书，系指司法机关以及非讼机关、当事人及其代理人依据法定程序，在进行诉讼或者与诉讼有联系的非讼活动中，依据事实，适用法律、法规所制作的具有法律效力或者法律意见的文书。④周道鸾主编：《法律文书教程》（第二版），法律出版社2007年版，第3页。一般言之，法院作出的法律文书，包括决定、调解书、判决书和裁定书。⑤本文仅指民事法律文书。其中，民事决定仅针对民事诉讼中的程序性事项作出，不涉及实体性权利义务关系，因而其内容与物权变动无关，自然不在《物权法》第28条之“法律文书”范畴内。

（一）调解书—不能径行导致物权变动

调解书其是否具有变动物权的效力，关键是看调解书有无与形成判决一样的形成力。本质上看，调解书是对当事人合意的确认，具有强烈的私法性，与形成判决中强烈的国家公权力性质相悖。谢在全先生更是指出：“依民事诉讼法成立之和解或调解，虽与确定判决有同一之效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。”因此，带有浓厚私权处分性质的调解书不能直接导致不动产物权变动。

（二）判决书—限于形成判决

法院作出的判决书，分为给付判决、确认判决和形成判决。给付判决基于当事人间的给付之诉，是对既存请求权的确认，并未改变原被告间的法律关系，只有在判决得到主动履行或强制执行后，相关物权才发生变动，故其不能直接引起物权变动。确认判决基于当事人间的确认之诉，是确认某种民事法律关系存在与否的判决，不会产生物权变动的效果。⑥如某商品房为甲所有，错误登记为甲、乙共有。若甲仅请求法院确认自己是该房唯一所有人，法院作出支持甲的确认之诉判决后，该房屋上的所有权并未发生变动，因为乙本就不享有所有权，只是因为登记错误而给甲的所有权造成了妨碍，该判决只是对甲原本所有权的一种确认，甲可依据该判决申请更正登记。形成判决，指法院作出的变更或消灭某种既存民事法律关系的判决，一旦生效就会产生旧的法律关系被改造、新的法律关系被创设的效果。因而，只有形成判决能够导致不动产物权发生变动。⑦现我国学界通说为只有形成判决能够导致物权变动。如崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第64页；尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第89页；房绍坤：“导致物权变动之法院判决类型”，载《法学研究》2015年第1期；赵振华、杨芳：“《物权法》第28条适用之思考——何种法律文书能直接变动物权”，载《社会科学》2012年第11期。

（三）执行程序中的拍卖裁定与以物抵债裁定

法院裁定，一般只针对程序问题而不具有形成力，但理论界对于执行程序中的拍卖裁定和以物抵债裁定具有变动物权效力的观点不存在争议。对此问题的确认，经历了如下历史沿革：

最高人民法院在回复山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（［2001］执他字第22号）中规定：“人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其拍卖所得的权益应当予以保护。”该复函虽未明示拍卖裁定导致物权变动的效力，但有一点是毋庸置疑的，即买受人通过法院拍卖程序取得权益受法律保护；最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”该通知为法院设定了告知权利人依据房屋所有权转移裁定及时申请登记的义务，且权利人进行登记后，其物权效力溯及到该裁定生效之时。此种规定虽然没有明确法院裁定直接导致物权变动的效力，但在权利人权益保护上更进一步，即其享有依据生效裁定申请登记的权利，而且物权一旦登记，其效力在裁定生效之时就发生；《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条直接明文规定拍卖成交裁定一经送达便导致物权变动；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第493条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”该解释重申了拍卖裁定引起物权变动的效力；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第7条将人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书和以物抵债裁定书认定为物权法第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。

通过上述司法解释可知，本案中江苏某中院拍卖的标的物虽然实际上是某甲对开发商的债权，⑧本文不考虑裁定本身的正确与否。即使拍卖错误，根据［2001］执他字第22号之规定，拍得人权益仍受保护。但关于“某甲以其女儿名义购买的XX商品房所有权归某丙所有”的裁定，直接将该商品房的所有权裁定给某丙，具有形成效力，导致物权发生变动。

二、权利登记

物权之变动需要公示才能为外界知悉，我国的不动产物权变动存在两种公示主义：登记生效和登记对抗。但基于本文的生效裁定所引起的物权变动，登记既不是生效要件也不是对抗要件。那么，为何该种裁定可以避开登记这一公示形式而直接发生物权变动的效果？

（一）生效裁定与物权公示

物权本身所具有的排他性、优先性、追及性等特点决定了其取得、变动、行使或实现都关乎交易安全与秩序，故物权必须以一种形态昭然于世，被外界知悉，此为物权公示。然基于法律文书取得的物权却于该文书生效时即发生效力，是否与物权公示要求相悖？答案是否定的，原因有三：其一，法律文书本身即是国家公权力运行的结果，该过程就是一种公示，能够替代登记之公示形式；其二，法律文书裁判了物权之变动，具有既判力和形成力，无需再行登记是维护司法权威的需要；其三，若基于法律文书的不动产物权变动仍以登记为生效要件，则在完成登记之前无法明确物的归属、发挥物之效用。因此，本案某丙基于生效裁定取得的物权不需要再进行登记。

（二）登记类型

本案中，某丙已然取得被拍卖商品房的所有权，其不进行登记亦未尝不可，但是根据《物权法》第31条的规定，⑨该条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”以及避免在登记权利人与真实权利人不一致的情况下，善意第三人取得相关物权的风险，某丙有必要对该物权进行登记。房地产管理部门要求先将该房登记到某甲女儿名下，再过户登记到某丙名下，说明其对该商品房所有权登记的性质存在模糊认识。

以上登记作用为标准，可将登记划分为设标登记和证权登记。其中，设权登记是指具有创设物权效力的登记；证权登记则是宣示性的，是将已完成的物权变动昭然于外。本案中，法院裁定一经生效，某丙即可取得所有权，所进行的登记是宣示性的证权登记，⑩当然也属于实体权利登记、变更登记。房地产管理部门应当直接进行登记，而不应先为某甲之女登记再过户到某丙名下。⑪此时的登记应为设权性登记。建设部《房屋登记办法》第35条第2款⑫该款规定：“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权，人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的，房屋登记机构应当予以办理。房屋登记机构予以登记的，应当在房屋登记簿上记载基于人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书予以登记的事实。”规定房屋登记机构有依据生效法律文书进行登记的义务；《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第2条第1款亦对房屋登记机构依据人民法院的法律文书进行权利登记作出了规定。因此，房地产管理部门应对某丙的所有权进行宣示登记。

三、关于缴纳契税问题的思考

本案另一个需要讨论的问题在于，房地产管理部门并非不为某丙的所有权进行登记，而是以缴纳两次契税为前提条件，这种做法是否符合法律规定？笔者询问了若干房管局，他们认为，既然某丙明知某甲没有所有权仍然参与竞价，缴纳二次契税是其应当承担的风险。笔者认为，这种理由并不成立：其一，［2001］执他字第22号已经明确，即使法院错误拍卖第三人财产，拍得人的权益仍受法律保护，本案某丙基于对司法权的信赖参与拍卖，其所得应当受法律保护；其二，即使法院存在错误拍卖第三人财产的情形，房地产管理部门亦无权对生效裁定作出正确与否的判断；其三，本案某甲之女已经无法取得涉案房屋的所有权，因而不必缴纳契税。故，房地产管理部门让某丙为某甲垫付契税的做法并无道理。那么，对于房产过户到某丙名下所产生的契税，某丙应否缴纳？

（一）司法拍卖的性质：改良的私法行为

本案某丙取得房屋所有权源于民事执行程序中的拍卖。一般言之，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。⑬见《拍卖法》第3条。根据《拍卖法》第3条的规定，契税产生于不动产交易行为，那么，通过拍卖所产生的不动产所有权转移自然能够产生契税。而关于民事执行拍卖的性质，学界一直存在争论，大致可以分为私法说、公法说和折衷说。私法说认为此种拍卖过程归根结底形成的是一种买卖合同，故执行中的拍卖实质上是私法行为。相反，公法说则认为此种拍卖权源自法院的强制执行，具有国家强制性，与被执行人的意思表示无涉。折衷说兼采前述两种学说，将民事执行拍卖的法律关系分为两个层面，即对买受人而言的私法关系和对执行机关而言的公法关系，强调处分行为的公法性与法律后果的私法性。

目前，我国多数学者倾向公法行为说。⑭如卢正敏、齐树洁：《论错误拍卖第三人财产的法律效力——兼评《民事诉讼法》第 204条之相关规定》，载《现代法学》2010年第1期；如乔宇：《强制拍卖中买受人的权利保护——以法院错误拍卖第三人财产为视角》，载《法律适用》2011年第3期；陈桂明、侍东波：《民事执行法中拍卖制度之理论基石——强制拍卖性质之法律分析》，载《政法论坛》2005年第5期；赵晋山：《最高法院关于拍卖、变卖司法解释的基本理念和思路（下）》，载《人民法院报》2005年1月。笔者以为，民事执行拍卖可以分解为两个阶段，整个拍卖过程如同私法说，应当为一种交易行为，但作为拍卖结果的法院裁定，应当是公法行为。虽然此种拍卖程序中，无论是对拍卖、评估机构的委托，对拍卖程序的监督，还是保留价的确定，都有法院公权力的介入，但这种介入仅限制了被执行人的意思表示，并未限制竞价人的主观意志，其主要作用在于保障拍卖的顺利进行，拍卖期内所为的处分行为以及在拍定后所产生的权利义务关系无异于私法上的交易，此过程中形成的买卖契约并不能导致物权的直接变动。因而，此种拍卖并不是绝对的公法行为，充其量是具有公法属性的私法行为。就拍卖结果而言，拍定与否的法律后果由执行法院最终裁定确认，该种司法确认是基于拍卖过程所形成的买卖契约，将其视为赋予先前的私法契约以强大的公法性以致物权直接发生变动亦未尝不可，最终的权利义务关系仍是基于买卖契约的私法关系。

根据上述分析，某丙取得所有权虽直接源于生效裁定，但其根源依然在于拍卖行为，买卖契约+生效裁定=物权变动，生效裁定在此起到了与公示相同的作用，这样与法律文书导致物权变动得以绕开公示手段的法理基础不谋而合。不仅如此，将司法拍卖视为两个不可分割的、具有源泉与确认关系的阶段，一来可以弥补私法说“不能合理解释公权力在拍卖中的地位”之弊端；二来能够解决公法说“在错误拍卖第三人财产情况下，原始取得物权于真实权利人过分不利”之虞；⑮依据笔者的观点，某丙取得物权之根源在于私法买卖，该取得自然为继受取得，不仅享有瑕疵担保请求权，而且在错误拍卖第三人财产的情况下，非为善意不得取得物权，这虽与［2001］执他字第22号文件精神相悖，但对于平衡拍得人与真实权利人之间的利益大有裨益。三来可以解除折衷说“处分行为的公法性与法律效果的私法性”之自相矛盾。由于此观点仍是强调处分行为与法律后果的私法属性，不妨称之为“改良的私法行为说”。

（二）某丙应否缴纳契税以及办理产权登记的救济途径

根据上述分析，本案某丙所有权之取得归根结底来源于拍卖交易，故，某丙虽不必垫付房产过户到某甲之女名下的契税，但基于该交易行为，其应当按照《契税暂行条例》第11条的规定，缴纳涉案房屋产权转移到其名下所产生的契税，并持完税凭证到房地产管理部门申请权利登记。某丙缴纳契税后，如房地产管理部门不予办理产权登记，可通过行政诉讼途径解决。

责任编校：李超