李昌林

〔摘要〕 在我国，要实现刑事程序法治，应当扭转一个诉讼观念、维系两个诉讼构造、坚持三个诉讼原则。扭转一个观念，是指扭转工具主义程序价值观，树立公权法定、权力有限、权力受制的权力观。维系两个构造，是指在刑事诉讼静态（横向）构造方面，要坚持控审分离、法官中立、控辩平等原则，维系刑事诉讼的等腰三角形或正三角形结构；在刑事诉讼动态（纵向）构造方面，要大力推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，维系审判相对于侦查、起诉的中心地位，确立侦查服从并服务于控诉职能的大控方格局。坚持三个原则，是指坚持程序法定、无罪推定、依法独立公正行使审判权、检察权原则。

〔关键词〕 刑事程序法治，程序价值，诉讼构造，诉讼原则

〔中图分类号〕D920.4 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）01-0108-05

刑事程序法治是法治中国的重要组成部分。大体而言，刑事程序法治的标准包括一个观念（刑事诉讼法是规制公权的法律）、两个构造（刑事诉讼的横向构造和纵向构造）和三个原则（程序法定、无罪推定、司法独立）。对照这三个方面检视我国的立法与实践，系统梳理我国刑事程序法治发展过程中存在的问题，将为我国刑事程序法治发展和建设法治中国提供重要参考。

一、扭转“一个观念”

回顾刑事诉讼法作为一个独立的部门法产生和发展的历史，我们不难看出，刑事诉讼法作为公法，主要为了规制公权力而存在。公权法定、权力有限、权力受制，是对待刑事诉讼中公权力的应有态度。

而在我国，刑事诉讼法长期以来却被视为是打击犯罪的工具。在这样一种观念的支配下，公权力具有天然的正当性和道德优越感。原本应当约束和限制国家公权力的刑事诉讼法演变成为分配和彰显国家公权力的工具。在处理权力与权利关系时，公权本位、公权优位成为主流。对于公权力，法律有明文规定的要行使，没有明文规定的创造条件也要行使。对于私权利，法律没有明文规定的固然不得行使，法律有明文规定的也要通过法律解释、法律适用“使绊子”，妨碍其行使。这就出现了公权机关通过法律解释、法律适用自我授权进行权力扩张和对权利行使进行克扣的现象。结果导致程序虚无，曲解立法，以犯罪手段打击犯罪、以非法手段实现法治的现象并不罕见，严重背离程序法治发展的要求。

树立正确的权力观，应当进一步完善刑事诉讼立法，规范法律解释。在立法中，对公权力的含义、实现途径要明确加以规定，防止立法机关定义权旁落。要确立真正的强制措施和强行侦查措施令状原则，通过法院而不是检察院的事前授权和事后审查，真正做到把权力关进制度的笼子。要规定违规的后果，避免出现只有“严禁”却没有禁止手段的情况。在我国这样一个权利相对不发达的国度，对于私权利也要尽量全面、系统地规定。〔1 〕 42既要增加规定，把相关国际准则赋予诉讼参与人的权利纳入刑事诉讼立法之中，又要明确规定权利行使的途径，要规定权利受到侵害时有效的救济手段。目前这种由检察机关充当权利救济者角色的立法在侵权救济的有效性上存在着明显的体制障碍，因此，要把侵权救济纳入法院行使裁判权的范畴。

公权力只能来自立法的明确规定。立法没有规定的，有关机关不得行使，立法已有规定但不明确的，有关机关不能自行解释，只能请求立法机关解释或者修改立法。立法机关应当加强对法律解释的审查，防止有关机关通过法律解释扩张权力、克扣权利。

在司法实践中，应当规范考核指标，避免为了完成考核指标而无所不用其极。通过刑讯或者变相刑讯获取口供，通过抢管辖、买管辖、买批捕、买起诉、撤回提捕、撤回移送起诉、政法委协调案件完成批捕率、起诉率和打击人头数等考核指标，通过对原本应当撤销案件、绝对不诉的案件以“技术处理”适用存疑不诉、酌定不诉来规避逮捕质量考核，通过与法官单方接触、施加影响获得有罪判决，通过请示汇报防止上级法院改判、发回重审规避发改率考核，都是不能正确对待公权和私权的例子。应当树立执法人员的“人本”观念，把自己当人而不是完成考核指标的机器，做到办案时不但眼中有案、而且心中有人，从而实现“己所不欲勿施于人”的目标。应当树立执法人员的“政策观”，使其认识到执法办案的终极目的在于控制犯罪，实现国家的长治久安，而执法办案过程中理性、文明、规范、平和地对待被追诉人，则有利于增强处理结论的可接受性，有利于被追诉人服从处理结果，避免粗暴、野蛮、残忍执法制造矛盾，增加社会对立面。应当树立执法人员“感恩”的观念。对被追诉人常怀“感恩”之心。要认识到追诉与被追诉是矛盾的一体两面，“皮之不存毛将安附焉”。被追诉者在一定程度上是追诉者的“衣食父母”。树立“感恩”观念将有助于克服执法人员的道德优越感，使其真正做到理性、文明对待被追诉人。

二、维系“两个构造”

对刑事诉讼构造，可以从静态和动态两个方面观察。从静态的角度观察，当今世界各国的刑事诉讼制度都是由控、辩、审三方组成的。控、辩、审三方的关系都要遵循控审分离、法官中立、控辩平等等基本原则。侦查是控诉职能的组成部分，应当服从并且服务于控诉职能的需要。从动态的角度观察，侦查、起诉、审判三个诉讼阶段中，侦查仅仅是起诉的准备，起诉不过是提出诉讼请求，审判才是最终处理刑事案件的关键环节，审判中心主义不言而喻。当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的区别，在于诉讼的主角是当事人还是国家 〔2 〕 。当事人主义诉讼模式强调当事人是诉讼的主角，承认当事人对诉讼标的的处分权，诉讼的进程由当事人双方推进。职权主义则强调国家的职权作用，诉讼由国家机关依职权推进。

新中国成立以来，我国的刑事诉讼构造经历了重大变化。1979年《刑事诉讼法》的施行，结束了“文化大革命”长达十年的无法境地，做到了有法可依。但是，这部法律在诉讼的静态构造方面，并没有真正承认被追诉者的诉讼主体地位，其权利保障明显不足，诉讼构造呈现出公检法联手打击被追诉者的两方组合的特征；在诉讼的动态构造方面，过于强调公安机关在打击犯罪中的作用，在片面强调打击犯罪的治罪法模式下，检察机关、审判机关沦为巩固并扩大公安机关打击犯罪战果的工具，侦查中心主义大行其道。这使得我国形成了入罪容易出罪难的局面，撤案、不捕、不诉、判无罪要经历承办人提出处理意见、部门负责人审核、分管领导或者检察委员会、审判委员会决定等多重审批机制，并且撤案、不捕、不诉、判无罪被视为是打击犯罪不力的表征，要遭受打击犯罪不力的责难。1996年《刑事诉讼法》的最大亮点是确立了控辩式的庭审方式，基本上确立了控、辩、审的静态刑事诉讼构造，辩方的主体地位得到了一定程度的彰显。但是，从诉讼的纵向构造来看，侦查中心主义依然没有得到改变，侦查依然凌驾于批捕、起诉、审判之上，侦查服从并且服务于控诉需要不过是学者们的一厢情愿，检察机关则高举法律监督大旗，没有把控诉职能作为自己的核心职能，辩护反而遭遇了“三难”、“五难”。随着公安机关政治地位的强化，公安的中心地位越来越突出。最近十多年来逐年减少的无罪判决数就是证明。公安机关刑讯逼供，检察院不捕、不诉，公安机关要求政法委协调，法院、检察院顶不住，被害人死而复生的冤案规律，则从另一个侧面证明了公安机关的中心地位。2012年《刑事诉讼法》的最大亮点是确立了证据排除规则和检察机关的证明责任。这进一步强化了控、辩、审三方组合的刑事诉讼静态结构，并且动摇了检察机关赖以证明起诉指控成立的根基，在刑事诉讼的动态结构方面，形成了侦查中心主义风光不再、审判中心主义悄然确立的格局。但是，2012年《刑事诉讼法》施行以来的实践表明，公安机关依然在以老大自居，检察机关仍然在强调自己法律监督机关的角色，法院则暗自神伤地唱着庭审中心、审判中心的独角戏，审辩对立、检辩对立的状况在一定程度上甚至有加剧的倾向。

要扭转这一局面，实现程序法治，在刑事诉讼静态构造方面，公安机关应当确保依法、客观、全面收集证据，自觉服从且服务于检察机关完成控诉职能的需要；检察机关应当强化公诉职能在检察职能中的核心的、标志性的地位，自侦、侦监都应从有利于保证取证客观、全面、合法的角度出发开展工作，而不能像现在这样自侦以老大自居，居于侦监、公诉之上；审判机关则应当坚持以事实为根据、以法律为准绳，避免为了照顾检察机关完成考核任务而不敢判无罪或者进行单方接触，审判机关还应当发挥职权作用，对辩方的诉讼权利加以关照。在刑事诉讼的动态构造方面，则应当弱化刑事诉讼法的治罪法色彩，从侦查中心过渡到审判中心。为此，检察机关应正确处理侦诉关系、捕诉关系，按照对内一条心、对外一盘棋的总体要求，以公诉为核心，以“帮”公安和“柔性监督”为导向，加强对侦查取证的引导，使侦查取证做到客观、全面、合法，符合公诉完成证明责任的需要；应正确处理检辩关系，要认识到辩护律师是对手但不是敌人，应充分听取和尊重律师的意见，保障律师依法执业；应调整控审关系，着力提高出庭指控犯罪的能力。律师行业应大力推进队伍建设，提高律师刑事辩护能力，规范律师执业行为，既保护律师依法执业，又清理害群之马，自觉维护法官、检察官应有的权威。法院则应当认识到庭审功能的有限性。它应当限于解决控辩双方有争议、法官不清楚的案件事实认定和法律适用问题。不能寄希望所有案件、所有事实认定和法律适用问题都通过庭审来解决，应通过庭前充分准备和有效分流避免出现现有司法资源无法负担的问题。法院应认识到审判中心的前提是法官个体独立，要通过保障法官依法独立行使审判权、尽可能做到当庭宣判来达到庭审中心在贯彻审判公开、保证诉讼公正、提高诉讼效率方面的作用。法院应认识到庭审中心要以阻断有争议的庭前证供的证据效力、实行证人出庭为原则的口头主义审判方式，贯彻直接原则、言词原则和集中审理原则为前提，要预见随着庭审中心的推行引起的庭审方式变化对法官、检察官、律师行为的影响，对法官庭审驾驭能力的挑战，着力提高法官的庭审驾驭能力。法院还应当认识到单靠一己之力是无法做到审判中心的。应善于争取党的领导和社会各界的支持，形成有利于推进审判中心的氛围，而不能单兵突进。

三、坚持“三个原则”

刑事诉讼有三大核心原则。一是程序法定，二是无罪推定，三是司法独立。

（一）程序法定。程序法定有两个要求。一是在法律渊源方面，它要求公权力只能来自狭义的法律的明确规定，即“权力法定”。二是在内容方面，它要求刑事诉讼立法本身必须是明确的，要规定违法制裁和侵权救济。

在我国，权力法定还有待加强。法律解释权力扩张在一定程度上造成了立法机关定义权旁落。立法的明确性也有所不足，“严格的审批程序”、“交通十分不便”等形容词充斥于立法，兜底性条款随处可见。这为法律解释大开方便之门，形成了所谓涉及公权力的“等”被解释为等于一切，涉及私权利的“等”等于零的现象。违法制裁中，缺乏程序无效的规定，不少程序性制裁由违规者“自行了断”，缺乏第三方制裁。侵权救济的途径往往也以侵权者自我纠错、自行救济为主，这无异于与虎谋皮。

应当通过民主立法、科学立法，实现立法的专业化、专门化、职业化。应当广开言路，对立法需要解决的问题，通过全国范围内广泛征求咨询报告的方式公开征求意见，而不能小范围秘密征求意见。不能期望一次立法修改就一劳永逸，过度追求立法的稳定性，应当把法律修改作为经常性工作。应当增强立法的明确性，确立有刚性的违法制裁以及中立的第三方进行侵权救济的制度。应当将立法修改与重启批准《公民权利与政治权利国际公约》结合起来，及时修改与国际准则不一致的立法。

（二）无罪推定。无罪推定既是一个证明规则，也是一个事关被追诉人诉讼地位的权利保障原则。

我国的立法已经确立了控方的证明责任，规定侦控机关不得强迫任何人自证其罪，设立了存疑不诉、疑罪从无等制度和原则，体现了证明规则意义上的无罪推定原则 〔3 〕 。但是，被追诉者不享有沉默权，却有如实回答提问的义务，庭审程序也围绕被告人的口供而进行，形成了口供中心主义的侦查模式和审判模式，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中实际上是被作为有罪者加以对待的，这与诉讼权利保障原则意义上的无罪推定背道而驰。

立法之所以没有规定无罪推定原则，其原因大致包括两个方面。一是混淆了无罪推定与侦查假设（追诉预期）的关系，以为无罪推定违背实事求是。殊不知坚持实事求是的工作路线，与在追诉过程中把被追诉人视为无罪的人并不矛盾。无罪推定实际上是对动用公权力施加了必要性原则、比例原则等限制。反对无罪推定实际上是承认在追诉犯罪过程中可以把被追诉人当成有罪的人看待，因此强制措施和强行侦查措施的运用片面强调打击犯罪，忽视比例原则、必要性原则的运用，这才违背了实事求是的要求。二是错误的人性假设。在我国的立法中，对公权力的人性假设是“善”，对私权利尤其是辩护权的人性假设是“恶”。因此，立法对公权力的运用往往很少加以限制，对辩护权及其行使则处处设防。这实际上依然是把被追诉者看做罪犯在作祟。

我国已经加入的《儿童权利公约》等人权公约规定了无罪推定原则，已经签署尚待批准的《公民权利与政治权利国际公约》也包含了无罪推定原则。信守国际条约义务是我国一贯奉行的准则。鉴于我国并没有对《儿童权利公约》中的无罪推定原则声明保留，批准《公民权利与政治权利国际公约》时也不可能对无罪推定原则声明保留，立法就应当正式确立无罪推定原则，废除如实供述义务，赋予沉默权、获得保释权等基本权利，加强对辩护权的保障。

（三）司法独立。从国际准则的角度来看，司法独立专指审判独立。独立的主体包括法院和法官两个方面，其中法官独立是核心，法院独立是法官独立的保障。独立的相对方有内、外两个方面。对内而言，它包括法官相互独立、上下级法院之间独立。对外而言，则是指法官、法院独立于一切社会力量。独立的含义，包括三个方面。一是司法权专享、专事。专享是指只有法院和法官才享有审判权，并且法院和法官对属于审判权范围的事项享有最终裁判权，实行司法最终裁判原则。专事则要求法官职业化、精英化。二是司法权的行使不受干扰。这要求外界不得干扰司法，并且有责任维护司法独立，排除对司法的干扰；在法院系统内部，则应当赋予法院和法官抵制干扰的责任和权利。三是司法权的行使获得有效保障。要免除法院和法官依法行使审判权的后顾之忧，赋予法官依法行使审判权不受追究的职业豁免权；应当实行法官任职终身；法官工作调动、升迁原则上应当经法官本人同意。要给予法官优厚的报酬，让法官生活尊严、体面。

在我国，宪法和法律确立了依法独立行使审判权、检察权原则。从独立的主体来看，法官法、检察官法规定法官、检察官是依法行使审判权、检察权的人员，在行使审判权、检察权时不受行政机关、社会团体和个人的干涉是法官、检察官的基本权利之一。这表明我国独立行使审判权、检察权的主体，既包括法官、检察官个体，也包括法院、检察院集体。但是，我国立法把案件决定权赋予检察长，检察机关在实践中奉行承办人提出处理意见、部门负责人审核、检察长或检察委员会决定的三级审批机制，检察官个体独立没有落到实处。在法院，也存在着院、庭长把关定调和审判委员会讨论案件的工作机制，长官对法官办案进行干涉似乎天经地义，法官个体独立也没有得到落实。请示汇报、上级院对下级院的考核等制度的运行，则强化了检察机关上下一体，法院也按照上下一体的方式在运转，审级独立大打折扣。

从独立的相对方来看，我国宪法和法律仅仅规定法院、检察院行使审判权，独立于行政机关、社会团体和个人。这是否意味着政党、人大、政协、军队、人民团体、企事业单位、新闻媒体等社会界别可以干涉审判权、检察权的行使？党委政法委能否协调案件？人大能否进行个案监督？媒体能否指责司法？如果是这样，独立行使审判权、检察权就只能是奢望了。

从独立的内容来看，我国规定了审判权、检察权由法院、检察院专享。政法委协调案件，人大个案监督，涉诉涉法信访等制度的存在，以及媒体对司法的不当报道，都有左右审判权、检察权行使的力量，实际上使审判权、检察权旁落。我国立法规定了法官、检察官是行使审判权、检察权的人员，却没有规定他们只行使审判权、检察权，也没有规定只有行使审判权、检察权的人员才能担任法官、检察官，这就导致了法官、检察官名不副实。有法官、检察官身份的人，不一定从事法官、检察官工作；从事法官、检察官工作的人，不一定有法官、检察官身份。片面强调审判、检察为中心工作服务，更是使得法院、检察院成为地方政府一个不起眼的部、委、局、办，承担了绿化、美化、招商引资等与审判、检察毫无关系的职能。由于建国初期法律人才匮乏，我国长期以来奉行法官、检察官大众化的政策，复转军人、党政干部、教师都可以“充实”到政法队伍，法官、检察官交流、轮岗，上级院从下级院遴选法官、检察官，使得法官、检察官作为特殊职业的知识垄断尚未形成，法官、检察官队伍精英化还没有实现，社会各界对审判、检察的干预普遍存在。法官、检察官责任追究机制不健全，法官、检察官高薪制没有得到确认，考核机制不完善，使得法官、检察官有担忧，法官、检察官职业难以吸引优秀人才投身政法事业。

应当从制度上确保人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权、检察权。在独立的主体上，应当进一步承认并落实法官、检察官个体独立。在推进审判权、检察权运行机制改革的过程中，应当着力还权，把审判权、检察权赋予给法官、检察官个体。不但要让法官、检察官行使入罪（批准逮捕、起诉、定罪）的权力，而且要让法官、检察官行使出罪（撤案、不起诉、判无罪）的权力。要准许法官、检察官之间存在认识分歧，不能人为控制撤案率、不捕率、不诉率、无罪判决率、改判率、发回重审率，也不能人为控制撤案、不捕、不诉、无罪、改判、发回重审的人数。要相信程序本身的力量，通过程序的公开、公正运行，通过审判权对起诉权的制约，通过二审、死刑复核、审判监督程序的纠错功能来避免出现暗箱操作、徇私枉法的情况，而不能以行政化的方式，通过强化审批、强化把关定调、强调执法档案建设、强化办案责任制，让法院、检察院的内部行政管理权凌驾于审判权、检察权之上。

在独立的相对方方面，在法院内部，应当强调法官相互独立，不能准许存在法官之上的法官，不能准许非本案承办法官对其他法官所办理案件发布指示；在检察院内部，要妥善处理检察一体与检察官独立行使职权之间的关系，最大限度地承认检察官有权独立行使检察权，慎用职务移转权、案件分配权，对检察官办理的案件，不准许其他检察官发布命令和指示。应当对法院、检察院的内设机构进行改革。法院在保留内设业务庭的同时，要整合综合部门，设立单一的司法行政管理部门。检察院尤其应当在整合内设机构上下工夫，应当将内设机构整合为司法行政管理部门、自侦部门、诉讼部门。诉讼部门承担侦查监督、起诉、审判监督、执行监督、民事行政诉讼监督等业务。对同一案件的办理，则实行一人只负责一个流程的原则，避免捕诉合一等导致内部监督制约缺乏、不利于保证案件质量的做法。全国法院、检察院的内设机构都应当精简，并且应当通过立法加以规范，避免上级院机构庞大、下级院上行下效。在处理上下级法院关系时，要切实废止下级法院对本院处理的案件就事实认定、法律适用向上级法院请示汇报、上级法院对下级法院未决案件把关定调的做法，落实审级独立。在处理上下级检察院之间的关系时，在坚持检察一体原则的前提下，上级检察院也要充分尊重下级检察院的独立自主权，在确有必要时，也应当通过改变管辖等方式而不是直接发布命令的方式领导下级检察院。要废除上级院对下级院进行业务考评的做法，保持上下级法院、检察院功能区分，维系上下级法院、检察院机构、人事独立，切忌推行上级法院、检察院从下级遴选法官、检察官制度，切忌把省以下地方两级法院、检察院由省级统管变成由省级法院、检察院统管，避免考核、遴选、统管强化下级院对上级院的依附关系。应当明确规定法院、检察院之外的一切社会组织都不得干涉法院、检察院和法官、检察官依法独立行使职权。

在独立的内容方面，首先，应当确保审判权的专享和专事。应当进一步落实司法最终裁判原则，废除政法委协调案件、人大以各种方式进行所谓的个案监督、涉诉涉法信访等自毁长城的做法，确保人民法院、人民检察院专享审判权、检察权。应当加快人员分类管理改革步伐，使法官、检察官名副其实，办案者才能担任法官、检察官，担任法官、检察官者只从事审判、检察工作，不办理案件者则不能具备法官、检察官身份。应当废除法官、检察官在法院、检察院内部交流、轮岗制度，保证法官、检察官专业化。应当突出执法办案在法院、检察院中的核心地位，应当将法院、检察院内部司法行政管理职能定位为服务而不是管理审判、检察的职能。应当对法官、检察官实行与教师、医生等类似的专业职级制度，不能人为设置法院、检察院行政级别，并根据行政级别确定法官、检察官的级别。其次，应当确保依法独立行使审判权、检察权不受干预。应当营造全社会尊重司法权威的氛围。社会各界别应当自觉维护司法权威，不得干预司法。执政党、人大、政府、政协等尤其应当自觉维护司法权威，不得有任何干预司法的言行。执政党、人大、政府、政协还应当排除对司法的干预，制裁干预司法的行为。最后，应当为依法独立行使审判权、检察权提供切实保障。应当实行法官、检察官任职终身、职业豁免制度，切实保障法院、检察院的办案条件，实行法院、检察院预算单列，法院、检察院按需提出，人大批准，政府保证落实的制度。应当大幅度提高法官、检察官的待遇，保证法官、检察官的住房、薪酬足以使法官、检察官成为社会羡慕，法官、检察官觉得有体面、有尊严的职业。

依法独立行使审判权、检察权，有赖于全社会各个方面的共同参与，仅仅法院、检察院进行改革试点，既缺乏顶层设计，又强人所难，难以取得实质性进展。应当杜绝审判、检察工作一线的院领导、专委、部门负责人理所当然地成为主审法官、主任检察官，却依然在充当法官之上的法官、检察官之上的检察官，实际处于办案一线的高学历、低职级的助理审判员、助理检察员却被剥夺了办案资格，劣币驱逐良币的现象频发，这与改革初衷适得其反。应当将审判权、检察权运行机制改革纳入全面深化改革的综合规划和整体设计，由全社会共同推进。

参考文献：

〔1〕周伟，万毅，等.刑事被告人、被害人权利保障研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009.

〔2〕施鹏鹏.为职权主义辩护〔J〕.法学研究，2014（2）.

〔3〕沈德咏.论疑罪从无〔J〕.中国法学，2013（5）.

（本文系作者在中国刑事诉讼法学研究会2014年年会所作专家发言的整理稿）

责任编辑 杨在平