谢晶

摘要：当代东亚各国的刑事自首制度均来自于我国古代，但因经过了法制现代化的洗礼，又与我国古代有较大差别。以《大清律例》为代表的我国古代法典，对自首之盗贼采取较当代各国更为宽容的处理方式。在自首后果上，大幅度减免刑罚；在自首主体方面，“遣人代首”及“亲属首告”均等同于犯罪人本人自首；在自首的对象处，除官府外，亦可于事主处“首服”；此外，明列一些“不准首”的项目。从表面上看，这一制度的具体规则似乎常常不符合形式逻辑，但在实质上，它却符合生活在这片土地上的中国人心中的情理、伦理，体现出一种超越逻辑并高于逻辑的独特法律理性。

关键词：大清律例；盗律；自首；形式逻辑；法律理性

中图分类号：DF092

文献标志码：A

一、缘起：自首之前世今生

盗律，是《大清律例》中最重要的部分之一，而与之相关的盗贼自首制度，自然也是其中的重要内容。在当代，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）以及日本、韩国、我国台湾地区等东亚之国家、地区刑法典中亦有自首制度。据学者言，如今这些国家和地区的自首制度均来源于我国的古代律典。此古今之延续，在法律体系几乎已被“全盘西化”的东亚，实属凤毛麟角。

然古今相较，延续性虽尚在，其差异亦较为明显。在我国第一部仿国外立法例订立的刑律草案——《大清刑律草案》第九章“自首减轻”中，立法理由言：“各国多数之例惟认特别自首者，著之于分则，有其规定于总则者，盖缘于中国法系也。……