摘要：强制执行力是行政取缔在实证中呈现的最重要显性特征之一，对其正当性的解读有助于从法理上厘清取缔的内部权力构造，即存在对行政机关的实质性“包裹授权”，包括授权做出行政禁令及禁令之即时强制执行，二者共同诠释了取缔非制裁性、终局性和实效性等权力特性，非仅为执法目的的宣示。此为我国取缔的法律治理指明了路向。基于新时期“管理与预防、控制”等“管控”价值的需求，取缔作为聚合了意思行为和实力行为而“处执合一”的综合执法行为仍然有其生命力和存在正当性，应该在法治引领和规范作用下对取缔的规范设定、规范清理与适用，以及其与《行政强制法》程序冲突的解决等问题做出清晰的处理和释解。通过法律治理有效回应取缔执法中的诸多困局和废除取缔的论说，并建议把取缔作为一个严格的法律概念使用，避免生活中的滥用和法律意义虚化。

关键词：行政取缔；包裹授权；处执合一；法律治理

中图分类号：DF312

文献标志码：A

在我国当前的行政法治体系视域中，“取缔”是一个颇为常见的执法行为，在实践中起着不可或缺的作用，这可能并非是出于行政机关对这一行为的偏好，而更应从法治的维度解读为有其存在的合理性。基于笔者的观察，从社会学和传播学的视角来看，行政机关的取缔活动常常会引起媒体的关注，这在一定意义上也说明至少在社会效果层面“取缔”有着其他行政执法活动所不可比拟的影响。长期以来，人们对于“行政取缔”（以下简称为“取缔”）聚讼纷纭。笔者尝试从当前的行政法治实践出发探求取缔法律治理的路向，并力争从法理上有效回应废除取缔的论说。

一、实证与问题：取缔需要法院执行吗

目前围绕“取缔”的争论核心在于法律对于“取缔”之授权，本质上是什么及外延有多大？为回答上述问题，笔者尝试从执行权的视角切入进行探求，为此，笔者对“中国裁判文书网”（最高人民法院设立）上登载的行政决定中包含有“取缔”内容的非诉执行案例进行了实证考察。

通过统计分析发现，实践中不同地方的行政机关或法院对涉及到取缔事项的处理结果有着惊人的一致性。行政机关的处理决定有以下的共同点：一是行政决定一般第一项内容规定对某非法活动或非法组织等予以取缔，第二项内容规定对相对人处以没收非法所得或罚款等；二是行政机关针对上述内容所做出决定的法律文书往往被称为“行政处罚决定书”。法院对于行政机关的非诉执行申请进行审查后做出的裁定基本上都是一致的，即只对没收或罚款的内容进行强制执行，对于取缔的执行则基本上只字不提，实际上是否定了对取缔内容的执行。如据重庆市忠县人民法院《（2014）忠法行非审字第00023号行政裁定书》，忠县工商行政管理局于2013年9月2日做出《忠工商处字（2013）84号行政处罚决定书》，对被执行人管朋祥、陈再兴的无照经营行为处以：1.予以取缔；2.罚款30000元，上缴国库。逾期不缴纳，每日按罚款数额的3%加处罚款。相对人逾期不履行，忠县工商行政管理局申请法院强制执行，法院仅裁定：对《忠工商处字（2013）84号行政处罚决定》中第2项以及每日按罚款数额的3%加处罚款准予强制执行。很显然，法院在裁定执行时，是把取缔明确排除在外的。

针对上述案例人们难免有疑问：行政机关把取缔作为“行政处罚决定书”中的一项，它是处罚吗？法院执行时把取缔排除在外，是否是“取缔”不具有可供执行的内容而无需执行，还是行政机关在做出取缔处理的同时已经通过自身的行为实现——换句话说，是否取缔本身就包含着对行政机关强制执行力的授权？关于取缔是否属于行政处罚，将在下文阐释，笔者首先对后一个问题进行一下实证分析，以便为下文进一步的论证奠定基础。从实践角度来看，行政机关进行的取缔活动显然并非是单纯的宣示、宣讲，而是展现出非常强的强制执行力，这可以分为两种情况：一是行政机关宣布取缔决定之后，相对人自动终止了非法活动或解散了非法组织等。在这种情况下，取缔机关的强制执行力体现得似乎不明显，但是并不意味着行政机关没有强制执行力的授权或展现，因为一旦相对人没有自动终止非法活动或解散非法组织等，行政机关必然会即时采取强制执行措施如公告、查封、扣押或收缴等，相对人的“自动”往往是在引而不发的强制执行力之威慑下做出的。二是行政机关宣布取缔决定后，相对人并不自动终止非法活动或解散非法组织，那么取缔活动就只能伴随着强制执行措施等强制执行力的展现来进行，以保证取缔目的的实现。上述两种情况中，第一种情况在实践中相对较少，这主要是基于取缔对象的特殊属性，相对人自动配合的并不多见，对此下文将进行详细阐述。取缔具有的上述强制执行力在众多的媒体报道中显然也是很容易被印证的，笔者揣测这也是媒体乐于报道取缔活动的原因之一，因为在取缔活动所展示的强制执行力之下，社会秩序往往能够迅速地恢复，持续违法的局面能被有效控制，这恰恰符合新闻报道关注“新”、关注“变”的特性。

行政机关对于维护良好社会秩序的目标追求和行政管理自身寻求高效率的特性必然会使得具有强大强制执行力的取缔获得执法者的青睐。需要说明的是，从法社会学的角度分析，对于取缔的青睐在多数情况下并非是行政机关单向度的，对于受到非法活动或非法组织等危害的广大民众而言，也往往会青睐于让行政机关采取措施取缔非法活动。如笔者曾经对某居民小区门口道路上形成的非法小商品市场进行察访，接受访问的绝大多数小区居民对城市综合执法部门的执法不力很有意见，要求取缔的呼声很高。因而从一般意义上来说，受害民众和行政机关对于取缔的青睐——或者说对其强制执行力的认可——往往是相向而行的。即使单纯从这个角度而言，有人主张的一概废除取缔也是值得商榷的。

总之，纯粹从实证的视角来看，取缔并非不具有可供执行的内容，而是其本身就被赋予了强大的强制执行力，自然也就不需要法院的执行来实现其取缔内容，那么，此一显性特征的正当性何来？对此问题的解读即是为取缔的法律定位寻找到一个“突破口”，进而有利于实现对实践中存在的取缔授权不明、法律性质不清以及规范设定与适用混乱等局面的法律治理。endprint

二、取缔的内部权力构造厘清与法律性质厘正

“取缔废除论”的重要理由之一，是认为取缔的授权不明，法律性质难以界定，甚至认为其只是一个“空壳”而已，并没有实质意义上的授权，其存在无实质意义。笔者认为，上述观点是值得商榷的。取缔作为实定法上的一个重要概念和执法中的重要行为方式，不可能仅作为一个“空壳”存在，而理应有着明确的授权内涵，目前只是未能厘清其内部权力构造，进而造成了法律性质的纷扰和法律设定、适用中的混乱。

（一）取缔的内部权力构造厘清

据学者研究，“取缔”是一个源自于日本的词汇，其本意为“约束、禁管”或“监督、管理”等。考察我国现有立法和实践，法律语境下“取缔”一词的含义发生了很大变化，原始意义上一般性约束、监管之意基本上已经消失，而仅仅保留了最为严厉的“摧毁性”禁管之意涵，是为“取消或禁止”，而且是“彻底”地取消和禁止，当然，“彻底”并不意味着取缔对象不会反复，而是说取缔机关追求彻底取消或禁止之效果。

我国立法等规范性文件规定的取缔对象主要包括以下五类：一是非法活动；二是非法组织；三是非法市场；四是非法设施；五是非法物品（为了行文的方便，在表述上述五类对象时一律简称为“非法活动等”）。由于包括上述取缔对象的规范条款较常见，在此就不再举例说明。根据笔者考察，上述五类取缔对象有以下特征，恰恰是这些特征，决定了采取取缔执法方式尤其是赋予行政机关强制执行力的必要性：

一是非法状态具有持续性。对于非持续性的非法活动等一般是不需要进行取缔的，因其不具有持续性，往往可以在违法行为结束后予以处罚或做其他处理，换言之，对于已经结束的非法活动等无所谓取消或禁止的问题。而正是非法状态的持续性，才需要断然采取有强大强制执行力的取缔方式，以便迅速制止非法活动等的持续，恢复正常的社会秩序，实现良好的社会控制。非法状态持续性的特点，也可以用来说明为什么取缔时取缔机关强制执行力备而不用、相对人自动履行的情况较为少见，因为：（1）由于非法活动等长期持续带来的惯性，使得相对人已经习惯于通过其非法获利，很难自动地停止，比如无照经营相对于有照经营带来的低成本、高收益很容易使相对人沉迷其中而不能自拔。（2）由于违法情况往往已经持续了较长时间，人们可能会误认为行政机关会放任这种状况继续存在，从而不会自动终止违法，迫使行政机关不得不采取强制执行措施保障取缔目标的实现。

二是非法活动的违法后果往往具有一定后果严重性或规模性。从我国现有立法规定和执法情况来看，对于影响较小的非法活动等一般很少采取取缔的方式，取缔基本上只针对于违法后果严重或大规模的非法活动等，这也是赋予取缔机关强大执行力的重要原因之一，因为正是基于违法后果的严重性和规模性才凸显了制止违法行为、恢复正常社会秩序、实现良好社会控制的现实紧迫性，才有必要断然采取强制执行力比较强的取缔手段。

取缔是针对非法活动等进行的，那么其是否是对相对人的惩罚或制裁？有人认为取缔以制裁违法为目的，是对实体权利的一种处分，具有一定的处分性。这种观点是值得商榷的。因为取缔的目的在于取消或禁止非法活动等，恢复正常合法的社会秩序，实现良好的社会控制，为此，违法相对人需承担不作为的法律义务。该不作为义务本来就是法律要求相对人承担的，相对人并未取得法律上的实体权利，剥夺或限制权利的情况并不存在，即未对其法律权利构成处分，因而取缔并不具有制裁性。此处所讲的不作为义务一般是由法律明文规定的，比如根据《商业银行法》第11条，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务；根据《无照经营查处取缔办法》第4条，未取得营业执照，不得擅自从事经营活动。法律在明确不作为义务的同时往往会规定若相对人违反并从事非法活动的，有关行政机关应该予以取缔。那么，是否意味着行政机关就可以直接根据法律规定的不作为义务而对相对人采取强制执行措施以保障不作为义务实现呢？答案应该是否定的，因为法律、法规等规定的义务只是抽象性的义务，而只有由行政机关针对特定的相对人适用法律做出具体的行政决定，才将法律规定的抽象义务转化为具体义务，在相对人不履行行政决定的情况下才可以采取强制执行措施，上述行政决定往往被人们称为“基础行为”。根据前文的阐述，取缔活动往往是伴随着强制执行力展现的，可能采取众多的强制执行措施，那么“基础行为”何在？取缔中有没有授权行政机关做出“基础行为”？笔者认为，此授权是存在的，且“基础行为”应为针对特定相对人做出的禁止从事某非法活动或取消某非法组织等的行政禁令。行政禁令是行政命令的一种，是指要求相对人不为一定行为的意思表示。结合前文所讲取缔的对象，取缔可分为禁止非法活动和取消非法组织、非法市场、非法设施和物品等，上述情况实质都是要求相对人履行不作为义务。人们可能会有疑问：禁止非法活动当然如此，那为什么说取消非法组织、非法市场、非法设施和物品等也是要求相对人履行不作为义务呢？因为这些组织、市场、设施和物品等都是非法的，在法律上并没有相应的地位，取消它们实际上就是要求相对人不得利用其进行活动，只要不去利用，就达到了取缔的目的，取缔完成后非法设施还可以进行拆除，非法物品还可进行没收等。有的立法中就明确规定了行政机关在取缔时可以行使做出行政禁令的职权，如《无照经营查处取缔办法》第9条规定：“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动……。”有的行政机关在解释“予以取缔”的内涵中，也指出该概念明确授予行政机关有做出行政禁令的职权，如劳动部1992年做出的《关于对违反国家政策规定开办劳务中介、从事职业介绍业务予以取缔问题的复函》规定：“对违反国家法规政策规定的劳务中介和职业介绍活动‘予以取缔，是指在行政管理相对人没有取得职业介绍许可证而进行劳务中介活动，且违法情节严重时，劳动行政部门依法明令禁止行政管理相对人从事劳务中介活动，并没收其非法所得。”如何才能把法律规定的抽象不作为义务具体化？就具体的形成过程而言，一般为进行取缔执法的行政机关首先通过调查取证，认定存在法律禁止的非法活动等，然后做出行政禁令，把法律条文规定的抽象不作为义务，转化为相对人具体的不作为义务。endprint

因而，取缔的内部权力构造中首先包含着一个行政机关可以做出行政禁令的授权，禁令做出后，接下来的问题就是其如何得以实现。若相对人自觉遵守，当然可以顺利地实现；但是，若相对人不自觉遵守，应该怎么办呢？这又可以分为两个问题：一是行政禁令可以强制执行吗？二是取缔本身是否赋予了行政机关强制执行力，即是否有即时采取强制执行措施保障禁令实现的授权？

首先来回答第一个问题，即行政禁令可以强制执行吗？对此，有些人可能会给出否定的答案，理由一般会是“相对人的不作为义务无法进行强制执行，行政禁令不具可供执行的内容”。上述否定性的观点虽然有过一定的影响，但是目前已经很少有人持此观点。“行政相对人违反行政命令，行政主体可依法对其进行制裁，有时也可采取行政强制执行（措施）。”实践中，对包括行政禁令在内的行政命令进行强制执行的案件并不少见，有的地方行政机关或司法机关还出台过加强对行政命令进行强制执行的文件，如江苏省靖江市人民法院就出台过《受理行政机关申请对行政命令行为进行强制执行的实施办法》。对于相对人不履行行政禁令中不作为义务而需要强制执行的，应采取执行措施使得相对人失去作为的条件，从而达到强制其不作为的目的，所谓“无法强制执行”和“不具可执行的内容”都是不成立的。

其次，是有关第二个问题，即取缔本身是否赋予了行政机关强制执行力？根据前文的实证分析，答案显然是肯定的，但是实践中的这种做法有没有正当性？笔者认为这种正当性是存在的，可从以下方面理解：

一是前文已经阐述，立法中规定的取缔都是针对具有持续的非法状态、违法后果严重或大规模的活动或组织做出的，为了维护社会公共利益和公共秩序，需要使非法的状态及危害即时中断，那么理应赋予行政机关强制执行力，否则行政机关做出行政禁令后，很可能因不能即时强制执行而只能申请法院执行，这样一来，因所花费的时间较长很可能达不到取缔的目的。

二是现有的某些立法或法律解释中赋予取缔机关强制执行力的授权条款比较常见，在一定程度上说明立法对此采取了一种认可的态度，仅举一例，如据前引《无照经营查处取缔办法》第9条的规定：“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进人无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”该条款实际上完整地规定了取缔的内部权力构造，即行政机关“查处取缔时”，既有做出行政禁令的授权，又有即时采取强制执行措施保障禁令实现的授权。

三是鉴于长期以来我国取缔执法的实践中行政机关拥有强大执行力的做法，可以认为已经形成了行政惯例，这种行政惯例与某些立法或法律解释中的取缔授权相互照应，已经产生了明确的规则约束力，对此不应该一概否定。

四是目前我国正处于社会转型时期，法治建设的历程还任重道远，经常会出现制度供给不足，执法力量薄弱，违法成本较低等情况，容易出现某些非法活动或非法组织等长期逍遥法外的情况，从而会极大地影响到行政机关的公信力。为改善上述局面，实践中，拥有强大强制执行力的取缔仍然有其生命力和存在的合理性。这一点也可以在有关取缔的庞大规范数量上得到印证，有人曾经对规定“取缔”的规范性文件进行过统计，有近两万四千余件，这其中既包括全国人大及其常委会制定的法律，也包括行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件。

基于以上四个方面的理由，笔者认为，从法制统一性的角度考量，再根据实践中的普遍做法，应该从法理上认可取缔本身包含着对行政机关强制执行力（即时采取强制执行措施保障禁令实现）的授权。

那么，接下的问题就是实施取缔时，行政机关可以采取哪些强制执行措施？结合相关立法条文、法律解释及执法实践，在做出行政禁令后，保障禁令实现的强制执行措施主要有以下几种：公告某活动或组织等为非法；查封、扣押、收缴用于非法活动等的工具、物品等；查封非法活动场所等。公告非法在某些情况下可以使非法活动等失去存在的社会基础进而达到取缔的目的，在人们的法治观念越来越强的当今社会，有时公告会起到立竿见影的效果。查封、扣押可以使相对人暂时失去对工具、物品、场所等的使用权，进而使非法活动、非法组织等暂时失去存在的条件，当正常合法的社会秩序恢复后，由于客观环境的变化，有些非法活动或非法组织等可能难以死灰复燃，以期最终实现彻底取消或禁止的目的，实现良好的社会控制。对于通过公告或查封、扣押等暂时性的措施不足以阻止非法活动或非法组织等出现反复的，可以采取收缴工具、物品等的措施，收缴是使相对人失去工具、物品等的所有权而收归国家所有，使非法活动等彻底失去存在的条件。需要说明的是，此处所讲的收缴与作为行政处罚种类的没收非法所得、非法财物是不同的，不可混淆。因为收缴的目的是为了保障禁令的实现，使相对人履行不作为义务，其对象一般仅限于用于非法活动的工具或物品等；而没收的目的在于制裁，对象是非法所得或非法财物，其对象范围往往要大于收缴。虽然根据法律规定从事非法活动等可能会受到行政处罚，如被没收、罚款等，但处罚的目的不在于保障禁令的实现，而在于惩罚，不应作为取缔时保障禁令实现的执行措施，否则也与恢复正常合法社会秩序的取缔目的及取缔的非制裁性相冲突。立法中往往把取缔和没收、罚款等相并列，如《海关法》第88条规定：“未经海关注册登记和未取得报关从业资格从事报关业务的，由海关予以取缔，没收违法所得，可以并处罚款。”我国类似结构的立法条款很多，法条结构基本上为“从事××（指非法活动等）的，由××（指行政机关）予以取缔，没收非法所得，可以并处罚款。”既然采取并列的方式，显然立法并没有把没收、罚款等行政处罚作为取缔的授权之一，并不属于取缔时的执行措施。《食品卫生行政处罚办法》（已废止——笔者注）第11条的规定更明确地说明了这一点，该条第一款规定，对于非法食品经营活动可给予没收违法所得和罚款的行政处罚，第二款又规定：“……取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品用工具及用具，或者查封其非法生产经营场所，或者予以公告。”很显然两款是并列的，第二款不包括第一款，明确的把没收、罚款排除在了取缔的授权范围之外。因而无论是从理论上还是从立法上来看，没收、罚款都不应该作为取缔的执行措施，不应成为取缔所包含的授权内容。实践中的做法也证明了这一点，如前文案例中行政机关做出的所谓“行政处罚决定书”，一般第一项为“予以取缔”，第二项为没收或罚款等，显然没收、罚款不在“予以取缔”的授权之中。前文提到的《关于对违反国家政策规定开办劳务中介、从事职业介绍业务予以取缔问题的复函》在解释“予以取缔”时把没收非法所得包含在内是不妥的。需要说明一点，对于非法设施的取缔，可以采取公告、查封的执行措施，而不应把“拆除”作为取缔执行措施，因为根据《行政强制法》第44条的规定，非法设施的拆除是不可以即时进行的，只有当事人在法定期限内既不复议也不诉讼的情况下，行政机关才可以强制拆除，这是一个专门条款的特别规定，应当遵守，非法设施可以在取缔完成后依照法定程序予以拆除。endprint

综上，取缔首先授权行政机关可以做出一个不得从事非法活动等的行政禁令，其次授权行政机关对禁令即时强制执行，可以即时采取公告、查封、扣押、收缴等强制执行措施保障禁令的实现，该授权在相对人自觉履行时，可备而不用。

（二）取缔的法律性质厘正

如何理解取缔的法律性质呢？在取缔内部权力构造分析的基础上，这个问题也可以迎刃而解，下面在评析主要观点的基础上进行阐释。

有人认为，取缔属于行政处罚，主张这种观点的人数较多，主要理由有：取缔是针对非法活动等做出的，这符合行政处罚以违法行为为前提的特征；取缔有惩罚和制裁的目的，是为了剥夺相对人从事非法活动等的能力，这与行政处罚中责令停产停业、吊销许可证（照）等作用是一样的，可归属于能力罚；取缔往往被规定在立法的“法律责任”章节中，且常与没收等行政处罚相并列，无疑应属于行政处罚。在我国早期的某些行政解释中也曾把取缔定位为行政处罚，如1996年卫生部做出的《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中指出：“《中华人民共和国食品卫生法》（已废止——笔者注）第四十条所称‘取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事违法的食品生产经营活动的行政处罚……”。在实践中，行政机关也往往习惯于把取缔视为行政处罚，如前文案例把包括取缔在内的行政决定法律文书称为“行政处罚决定书”等。但是，也有人对把取缔认定为行政处罚的观点提出了质疑，主要理由包括取缔并不属于惩罚和制裁，而是一种管理手段，并不是对相对人合法资格和能力的剥夺。笔者同意以上观点。虽然取缔和行政处罚都是针对违法行为的，但是取缔的目的是为了恢复正常合法的法律秩序而要求相对人履行不作为的法律义务，这与以制裁为目的的行政处罚有本质上的不同；而且，取缔和行政处罚中的责令停产停业、吊销许可证（照）等不具可比性。后者是针对已经合法取得从事某种行为资格的相对人而言的，因其违法而遭受惩罚，剥夺或暂时剥夺其从事该行为的资格，属能力罚；而前者针对的相对人自始就没有取得相应的资格，从事的非法活动等本就应被禁止，不存在对其合法资格的剥夺或能力的限制，不能归属于能力罚的范畴。除了以上质疑理由外，笔者针对支持的观点补充以下三点质疑理由：首先，取缔规定在立法中的“法律责任”章节不意味着其就属于行政处罚。因为“法律责任”不等同于“处罚”，它基本上是指法律后果，考察实定法，可以看出这种后果的规定是多元化的，既包括取缔，也包括行政命令（如责令改正）、行政处罚、行政强制措施和行政处分等。其次，立法条文中取缔和没收等处罚相并列也并不意味着取缔为行政处罚。前文已经提到此种并列只是说明取缔不包含对没收等的授权，旨在规范采用取缔使相对人履行不作为义务的同时，可以进一步对相对人进行制裁和惩罚。针对其他行为的类似结构条文也经常会在立法中看到，比如把责令改正和行政处罚相并列，如《渔业法》第39条规定：“偷捕、抢夺他人养殖的水产品的，或者破坏他人养殖水体、养殖设施的，责令改正，可以处二万元以下的罚款……。”那么，能据此说“责令改正”和罚款相并列，它就是行政处罚吗？显然不能，它应该属于行政命令的范畴。与此相同，据此就说取缔是行政处罚也是不妥的。第三，取缔本身包含着对行政机关强制执行力的授权，允许其采取强制执行措施保障取缔目的的实现，若把取缔单一的定位为行政处罚的话，就不应该包含上述授权，可见，将其定位为行政处罚明显是不妥的。与此相应，前文案例中把“取缔”作为所谓“行政处罚决定书”中的一项内容，是欠妥的；同时，长期以来行政机关一直纠结的问题——“取缔”要不要适用《行政处罚法》第42条规定的听证程序——也可以迎刃而解，既然不属于行政处罚，上述听证程序自然无须适用。

有人认为，取缔属于行政强制措施，理由为：取缔具有强制性，强制实施，不以相对人的意志为转移；取缔不以制裁违法为目的，而是及时预防违法行为发生，制止违法行为，具有预防性和制止性，是一种临时陛措施，为最终行为做出服务，是一种中间行为而非最终行为；我国有的行政解释中把取缔明确定位为行政强制措施，如1998年卫生部在《关于（医疗机构管理条例）执行中有关问题的批复》中指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》（已废止——笔者注）及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔的请参照本批复执行。”不赞成取缔为行政强制措施的人比较多，主要理由包括：一是取缔以存在违法为前提，而行政强制措施的做出并不一定存在违法行为；二是取缔是对违法活动等的彻底性禁止，是终局性决定，不是一种中间行为，它与具有暂时性的行政强制措施有根本的区别；三是卫生部把取缔定位为行政强制措施更多的是为了避开行政处罚程序的适用，避免作为行政处罚后要接受的法院对其是否属于显失公正的审查，减少被法院判决变更的风险。笔者除了同意以上质疑理由外，同时认为，认定取缔具有强制性和非制裁性是对的，这两点也是行政强制措施具有的特征，但是并不能据此就认为“行政取缔=行政强制措施”，而只能说明行政取缔包括对强制措施的授权，“包括”并不是“等同”，把取缔与行政强制措施等同明显不妥，因为它还包括禁令，是禁令和强制措施一起决定了取缔的终局性，若仅仅定位为强制措施，那么取缔的终局性也就无从谈起。

还有观点认为取缔符合行政命令的特征，在法律没有对其做出明确规定之前，可以将取缔归入行政命令的范畴。该观点有可取之处，即其认识到取缔的核心内容之一是要求相对人不为一定的行为，符合命令的特征，但其试图把取缔定位为行政命令这种单一的行政处理决定是不妥的，因为行政命令是一种意思表示，这个概念中显然不包括强制执行力的授权，不能把强制执行措施囊括在内。一般情况下，行政命令做出后若得不到执行，法律另外赋予行政机关强制执行权的，它可强制执行；若未赋予的，应该申请法院执行，命令和执行是两个行为。而取缔却同时聚合了两种行为于一身，法律规定取缔时一并赋予了命令做出权和执行权，显然不能等同于行政命令。endprint

另有观点把取缔定位为行政强制决定，从其表述来看基本上等同于行政强制执行。而行政强制执行上述以相对人不履行行政决定作为前提的，在此定位下，很显然行政决定并不存在，取缔必然会因缺乏“基础行为”的存在而成为无本之木。

鉴于上述把取缔定位为某单一行政行为的尝试很难具有周延性的情况，有人试图从集合的视角对取缔的性质进行了解读，这可以分为两种情况：一是认为取缔是一系列行政措施的统称或总称，不宜简单地将其认定为行政处罚或行政强制措施，而要看取缔时行政机关采取的具体行政措施是什么。简言之，若采取的措施是处罚，则取缔应认定为行政处罚，若采取的措施是强制措施，则应认定为行政强制措施，等等。此种观点一定程度上缓解了单一定位中存在的冲突，有一定的积极意义，但是该做法实际上完全把取缔作为了一个概念性符号，即统称或总称而已，不具有独立行为的属性，使得立法和执法实践中“予以取缔”的行为意义完全消失，若如此，则前述案例中所谓“行政处罚决定书”第一项——“予以取缔”就真的成为了“空壳”和宣示，既然如此，作为“决定”的一项写入就没有任何意义了，这就如同行政处罚决定书中仅写明“予以处罚”一样，毫无意义。实践中是没有这种做法的，此种理解明显的与法律解释和执法实践中把“予以取缔”视为有实质权力内涵之行为的做法不一致。而且分散定位为行政处罚和行政强制措施等和实践中取缔汇集了终局性、非制裁性和即时执行性等权力特性并不能完全对接。笔者并不赞成上述观点和做法。二是认为取缔是与行政处罚、行政强制措施相并列的一种新型“集合性行为”，既非行政处罚，也不是行政强制措施，而是一种兼有行政处罚和行政强制措施的行为。这种观点实际上认可了取缔兼具制裁性和强制性的特征，笔者认为，这明显地与取缔旨在恢复正常合法的社会秩序、非制裁性的特点不符，理论上难以成立。但此类观点的进路是值得肯定的，即其充分考虑到了取缔内部权力的复合性，只是在权力的定位上有所偏差。

根据前文有关取缔的内部权力构造的阐述，笔者认为，取缔在法律性质上是针对非法活动等的治理对行政机关进行“包裹授权”而“处执合一”的综合执法行为。所谓“包裹授权”，是指“取缔”既授予了行政机关做出行政禁令的职权，也授予了行政机关即时采取强制执行措施保障禁令实现的职权；所谓“处执合一”即“处理决定”（指行政禁令）及“决定的执行”（指行政禁令的执行）共同聚合统一在“取缔”这一个概念之中，体现了意思行为和实力行为（物理性行为）的统一。通过上述分析，可以对取缔的权力特性得出以下方面的结论性意见，从而避免在实践中出现混乱：

一是取缔是一个有实质授权内容的“处执合一”的综合执法行为，在权力性质上具有实质性、复合性和实效性。它在实质意义上赋予了行政机关做出禁令和对其强制执行的权力，行政机关在取缔执法时应该大胆运用法律赋予的实质权力保障行政目的的实现；而且强制执行是即时进行的，富有实效性，实施取缔时，非法活动等必须根据禁令要求立即终止，非法状态的持续性必须顿时中断，相对人必须即时并永久地（除非法律做了修改，不再认定为非法）负起不作为义务，否则行政机关可以即时的采取强制执行措施。有人主张取缔仅仅是一个“空壳”或执法目的的宣示，而无实质内容，因而当法条中仅仅规定“予以取缔”，而没有具体规定取缔措施时，该条文就没有规范作用，如《商业银行法》第81条和《安全生产法》第54条等皆是类似的规定，均不能在执法中实施。这种观点是值得商榷的，不符合立法的本意，上述法条显然并不是仅仅出于宣示目的，而是希望执法机关充分运用取缔的授权，禁止有关非法活动等，应该把取缔视为一种有实质授权的行为，法律解释和实践都证明了这一点。

二是取缔是一个不以制裁为目的的终局性行为。行政禁令和禁令执行的聚合统一对取缔的本质和外延有了准确的界定，取缔“包裹授权”下的行为内容明显不具有制裁和惩罚的性质。取缔本质上是为了使相对人履行不作为义务，恢复正常合法社会秩序，实现良好的社会控制；同时，“包裹授权”基础上的“处执合一”也决定了取缔的终局性，并不会因采取的某些强制执行措施有暂时性而改变这一特性。因为取缔通过禁令及其执行旨在使非法活动等彻底禁止或消灭，为保障禁令的实现而采取的强制执行措施可能是暂时性的，如查封或扣押等，但其为禁令服务，一旦非法活动等存在的条件或环境消失，不致再出现的，查封或扣押等措施可能会解除，但禁令依然有效，取缔的终局性不会受到影响，把取缔理解为中间行为是不妥的，取缔本身并不是为其他行政决定的做出服务的。

三是取缔并非是某种单一的行为，如行政命令、行政处罚、行政强制等，而是聚合了行政处理决定的做出和执行，是“处执合一”的综合执法行为，任何单一定位的做法都是值得商榷的。比如若单一定位为行政处罚或行政命令等，则无法解释其具有的强制执行力；若单一定位为行政强制措施则无法解释其终局性；若单一定位为行政强制执行，其“基础行为”则无从谈起等，因而应该综合分析，其法律规制也应该综合考量。

三、新时期“管控”价值需求与对“取缔废除论”的质疑

二十世纪初期，伴随着工业化和城市化的进程，公民的社会权兴起，政府更多地担负起对公民进行“生存照顾”的义务。人类逐步迈入社会国家时期，以社会秩序管理和对公民自由权进行限制为主要特征的秩序行政之主导地位逐步让位于服务行政。“行政法的价值取向更加强调行政的公共服务职能，弱化行政权力的管制职能，提倡行政管理方式方法的创新，日益广泛地采用一些非强制性的行政管理行为方式。”然而，这并不意味着秩序行政已经变的无足轻重，其重要性依然不容忽视，甚至可以在很大意义上讲，秩序行政是服务行政的基础和保障，没有好的社会秩序维护和对公民自由权的适当限制，公共服务的作用发挥就会大打折扣，甚至可能会成为海市蜃楼，可望而不可及。

但是，笔者认为，在新时期社会国家的背景下，秩序行政的价值目标也在发生着根本性的变化，即由单纯的“管制”向综合性的“管控”转变。前者主要是指行政机关为了维护社会秩序的需要，运用高权对已经发生的事实进行处理，而后者除了对已经发生的事实进行处理之外，还充分发挥“预防、控制”职能，尽可能减小或消灭非法活动等发生的可能性，对其进行良好的社会控制，减少公共资源的损耗和社会关系的震荡，为公共服务职能的发挥创造更好的社会条件和环境，更好的实现公共福祉。在现代社会，分工越来越细，社会关系越来越复杂，每个人都是整个社会网络中的一个节点，因此违法行为的影响面也越来越大，进行必要的“预防、控制”比事后的处理更有助于公共福祉的实现，而且随着科技和社会的快速发展，与分工细化相伴随的是人们面对的未知领域也在迅速扩大，各种风险也变得无处不在，伴随着现代文明而来的巨大风险使人类正“生活在文明的火山上”。为了避免风险的危害，作为最大公共资源拥有者的行政机关也不得不发挥“预防、控制”的职能，把可能对社会关系造成危害的因素尽量置于可控的范围之内显然更为符合利益保障的需求，预防和控制“火山”爆发，把其可能损害降到最低要比仅仅致力于火山爆发后的灾害应对更为可取。endprint

取缔作为一种“处执合一”的综合执法行为是与“管控”价值相契合的，它有利于“管控”价值目标的实现，这可以从以下方面进行理解：首先，取缔具有的实效性和终局性等权力特性可以使其迅速打破非法社会关系及利益格局，快速实现社会资源的整合，不仅即时终止非法活动等，而且可防止其再次发生和蔓延，保障“管控”价值目标的实现。其次，取缔不仅对已经存在的非法活动等进行处理，其本身也蕴含着对风险的预防和控制，因为取缔所针对的非法活动等往往是应该经过许可但未获许可而非法从事的，之所以对这些非法活动等进行取缔，除了其影响正常合法的社会秩序，侵害经过许可的人的合法利益和公共利益之外，很重要的一个方面原因是这些未经许可的非法活动等存在极大的风险隐患，如无照经营的食品生产、黑出租营运等存在诸多不可控的风险因素，它们处于行政机关的监管之外，可能会为了降低成本而忽视安全；同时，其身份的非正当性使其往往不得不采取隐秘、极端的方式而极易诱发突发事件，使危险发生的概率增大。取缔通过行政禁令的做出和强大的即时强制执行力不仅可以断然终止非法活动等，把风险的源头切断，而且可以尽可能净化、清除非法活动等存在的社会条件和环境，把风险的可能性和危害性降到最低。从某种意义上来讲，预估未来风险发生的盖然性较大已经成了现代社会行政机关在某些领域断然采取取缔措施的重要原因之一。因而，“包裹授权”基础上“处执合一”的取缔架构是“管控”价值目标实现的强大制度保障。第三，取缔并非是为了制裁或惩罚，因而从本质上不排斥教育功能，其即时执行所展示的强大执行力往往使得教育效果更为直接、迅捷和富有震慑性，有利于相对人认识到非法活动等的危害性和其带来的不利后果，在一定意义上有助于预防和控制非法活动等的反复。取缔虽有强制性，但其意在断然终止非法活动等，使相对人履行不作为义务，而不在于惩罚和制裁，为更好的取得相对人的配合，在措施上会优先采取对相对人损害较小的方式，这有利于消弭相对人抵触情绪，更好的接受教育，建立相对人和行政机关之间的互信，为防止非法活动等的重复出现打下良好的社会基础，实现预防和控制的目的。取缔时采取的措施往往并非是对相对人财产的剥夺，相对于各种处罚理应更易于被接受，具体来讲，公告并不直接针对相对人财产；查封、扣押等虽然暂时限制相对人的财产使用，但一旦达到消除非法活动等目的，会及时解除；只有在个别情况下才会通过收缴方式剥夺相对人对工具的所有权。当前实践中，行政机关实施取缔时和相对人发生冲突的情况并不鲜见，究其原因往往是宣讲不够，只要把取缔的实质向相对人解释清楚，一定会获得更大的理解和配合，更好的实现“管控”的价值目标。

近年来，主张在法律层面废除取缔这个概念的声音不断，有人把废除的理由总结为以下几点：一是取缔的概念含混不清，造成了取缔执法的混乱和不公正；二是取缔只是一个“空壳”，并无特定的内容；三是《行政处罚法》和《行政强制法》对取缔的规范缺失，暗示着立法对取缔的不承认或废止；四是取缔不符合行政行为方式或手段柔性化的发展趋势；五是废除取缔可以消弭学界对取缔性质无休止的争议，避免学术资源的浪费；第六，取缔已经在执法实践中名存实亡。笔者认为上述废除取缔的观点和理由是值得商榷的，下面笔者首先对上述第一、二、三、五、六条理由做一下简单的回应，最后重点从“管控”的价值出发对第四条理由谈一下商榷意见：

首先，上列第一、二和五的理由有共性，皆源于对取缔内部的权力构造和性质的认知不够充分。根据前文分析，无论从实证还是从法理的视角，取缔有实质性的授权且可以在法律上被准确定位，随着法律治理的进行，人们的认知和执法会进一步统一，上述理由并不充分。

其次，上列第三条理由恰恰印证了上文分析，即取缔既不是行政处罚，也不是行政强制，它是一个“处执合一”的综合执法行为，《行政处罚法》和《行政强制法》不把其规定进来是正确的，显然并非暗示着立法对取缔的不承认或废止。

再次，第六条理由也是不成立的，该学者在阐述该理由时提出，取缔在实践中往往只能看到各种强制措施，而看不出取缔究竟是一个什么样的行政行为，取缔的存在没有任何的意义。这种看问题的角度欠妥。应该既看到取缔中的各种强制措施，又应该看到取缔是一个终局性的行为。取缔中采取的强制措施恰恰源自立法中“取缔”的授权，是为禁令的实现服务的，使得行政机关可以彻底终止非法活动等并保障其实现。若是单纯的强制措施能达到这样的效果吗？显然不能，因为强制措施只是暂时『生的，而行政禁令加上强制措施才达到了这样的效果，这正是“包裹授权”的优势之所在；而且前文的实证考察和有关“管控”价值实现的分析说明：取缔在实践中是有生命力和存在价值的。

最后，是关于第四条理由，该学者为此提出取缔的“目的之达成是通过强制力、暴力性来实现的，而不是通过说服和教育”，“在中国，‘取缔已经是‘暴力和‘强力的代名词”，“行政取缔被废除后，行政机关采用非强制手段同样可以达成行政任务”。笔者认为，该学者的这条理由存在着对取缔“管控”价值实现和采用柔性执法方式的误解。（1）取缔并不能和“暴力”或“强力”等划等号，取缔过程中也并不完全排除说服和协商。行政机关一般会当场和相对人进行积极的协商、对话，尽量说服相对人自动履行禁令义务。这个过程是当场进行，相比一般行为要短得多，但并未缺席，如若不行才会即时采取强制的方式；即使采取，如上文所言，因非出于制裁和惩罚的目的，会根据比例原则的要求优先采取对相对人损害小的办法，尽量教育、感化相对人，更好的实现“管控”的价值目标。（2）不宜把采用柔性执法方式绝对化。不容否认，随着行政民主化的发展和人们观念的转变，执法方式和手段柔性化已经成为现代行政的重要发展趋势之一，一些非强制方式如行政指导、行政合同等在执法实践中的采用越来越多。采用非强制方式可以缓解行政机关和相对人之间的张力关系，有助于相对人对行政行为的认同和接受，可以节约行政资源和成本，理应大力提倡和推广。但是，把柔性执法方式绝对化，认为非强制方式可以完全取代强制方式的认识是错误的。因为非强制方式需要相对人的自愿认同、配合才能达成行政目的，而出于利益考量、人性和人的觉悟水平等多种因素的考虑，想要每个人都能自觉认同、配合行政机关的执法是不现实的；尤其对侵益性行为而言，相对人认同、配合的难度更大，单靠说服、教育有时是不行的。那么在此情况下，强制方式是不可或缺的，因为若不果断采取强制方式进行执法，反而会侵害其他人的利益，尤其是守法人的利益。笔者认为，在执法过程中，可以优先采用柔性的方式；当行不通时，应该及时采取强制方式，对此可以概括成“柔性优先，宜柔则柔，当刚则刚”。主张废除取缔的学者提出“行政取缔被废除后，行政机关采用非强制手段同样可以达成行政任务”，这种观点过于绝对化了，或者说过于理想化了。在我国当前环境下，对于一些持续时间长、危害严重的违法行为而言，一味采取非强制方式而不进行取缔，在绝大多数情况下是很难达到“管控”价值目标的，很可能会纵容非法活动等，带来更大的风险和危害，处于更加不可控的地步。取缔过程中，会当场劝说相对人遵守禁令、停止非法活动等，强制力备而不用；若行不通才会采取强制执行措施，恰恰体现了“柔性优先，宜柔则柔，当刚则刚”的精神。endprint

四、关于取缔的现实问题及依法治理进路的思考

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出必须要发挥“法治的引领和规范作用”。这是我国立法和执法领域都必须遵循的基本准则。取缔作为我国法律实践中一种常见的行为，除了有前述取缔授权不明、法律性质不清等情况，取缔的规范设定与适用也存在不同程度的混乱，那么，如何才能在法治引领和规范作用下改变目前的混乱状况呢？下面结合取缔内部权力构造的分析结论，对有关问题做一下探讨：

一是什么层级的规范性文件才可以设定取缔，或换句话说，什么层级的规范性文件可以创设并授予行政机关取缔的职权？我国的法律、法规、规章和其他规范性文件都有关于取缔的规定。当然“规定”不等于“设定”，“规定”从外延上包括“设定”，即规定既可以是创设并授予职权，也可以是对上位法创设并授予职权的事项或做法进行具体化。前者是“设定”，而后者不是。若对取缔规定文本进行考察就可以发现，目前我国各个层级的规范性文件都有“设定”取缔的情况，这是否适当呢？要回答这一问题要从取缔内部的权力构造着手。根据前文分析，取缔是进行的“包裹授权”，包括做出行政禁令的授权和对其进行强制执行而做出强制执行措施的授权。规范性文件要设定取缔，显然要对以上两种授权都有权做出才可以。首先来看行政禁令。一般来讲，行政命令（包括行政禁令）包括两种情形：“其一是有明文法律根据的行政命令；其二是没有具体的法律条文根据，由行政主体基于宪法或者组织法所赋予的职权做出的行政命令。大量的行政命令属于后一种情形。”也就是说，行政禁令的做出可以有行为法的依据，即第一种情况；但多数只需有组织法即可而不需要行为法的依据，即第二种情况，因而行政命令的做出是比较宽松的，对于法律规范密度的要求比较弱。一般来讲，行政机关在其职权范围内就可以做出或根据文件规范做出行政命令。这就意味着，在符合行政机关职权的情况下，各个层级的规范性文件都可以对禁令进行设定，没有层级的特殊要求。其次来看行政禁令的强制执行。取缔中的强制措施是为了行政禁令的执行而采取的，那么现有法律对于强制执行的授权有没有特殊的要求呢？《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”该条所讲的“法律”是狭义的法律即全国人大及其常委会制定的法律。很显然，由于取缔的“包裹授权”中包含了对行政机关强制执行权的设定，结合《行政强制法》第13条的规定，只有狭义的法律才能进行此类设定。因做出行政禁令和对其强制执行两个层面的授权聚集于“取缔”这一个概念之中，为保证其具有合法性，必须要求“取缔”依据狭义的法律设定，否则任何一个授权不具合法性都会影响取缔存在的正当性。

综上所述，取缔的设定应该属于“绝对法律保留”的事项。在我国，当某类特定事项只能由全国人大及其常委会制定的法律（包括全国人大及其常委会制定的具有法律效力的决议、决定等）才能规定时，人们一般把其称为“绝对的法律保留”，在境外也把其称为“国会保留”，是不得由行政立法加以规定的。“某些特定事项，必须完全由形式意义之法律予以规定，法律不得授权行政机关订定法规命令。”此处所讲的“特定事项”往往是对公民权利有比较重大的影响，尤其是有重大不利影响的事项。因为全国人大及其常委会在我国是最高权力机关，有最广泛的民意基础和最高的权威性，由其制定法律对上述特定事项进行规定更具正当性和权威性，更有利于公民权利的保障。取缔作为一种典型的侵益性行政行为，往往会涉及到对公民财产权等基本权利的限制，而且赋予了行政机关强大的强制执行力，若设定不当会给相对人造成重大的不利益，把其作为“绝对法律保留”的事项是适当的。从另外一方面来讲，取缔活动一般会产生重大的社会影响，往往成为媒体关注的焦点之一，把其设定视为绝对法律保留事项也比较符合我国转型时期的社情民意，有助于减少人们的质疑，更为贴近人们对权利保障的期待。

二是对规定有取缔内容的规范性文件如何进行清理和适用？目前，我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中都能找到有关取缔的规定，进行适当的清理是必要的；那么，既然只有法律才能设定取缔，是否应该把法律以外的取缔规定都废止呢？答案是否定的，前文已经提到，规定不是设定，应该区别对待。当前，乱设定取缔的情况比较常见，对于法律之外的设定应该一律废止，尤其是行政机关在“运动型执法活动”中往往会自行制定规范性文件设定取缔，类似的情况应该得到纠正。而对于法律设定的取缔，下位法和规范性文件做出具体化规定的，只要不与上位法的内容、精神以及取缔的授权发生冲突，都可以保留。在进行类似的清理之后，笔者建议应该把“取缔”作为一个严格的法律概念来使用，除非有法律的明确授权，行政机关在日常的执法活动或发布文件时应该慎用该词，以便从根本上改变目前我国“取缔”一词在生活中滥用、法律意义虚化的情形，避免法律规定的“取缔”和日常用语中的“取缔”相混淆。

在规范性文件清理之后，笔者认为，还应该做好立法解释。目前，我国法治实践中经常呈现出下述不正常的局面：一是因绝大多数实定法对取缔授权内容规定的不明确、不具体，时常会出现取缔权被滥用以及执法标准不统一的情况，同时，也存在着另一种完全相反的情况，即部分执法人员会以某些实定法规定的不明确、不具体为由在执法中不作为以逃避取缔执法可能带来的法律责任；二是全国人大常委会从没有针对取缔做出过专门的立法解释，而行政机关的解释往往比较分散和不统一，甚至出现矛盾和冲突的情况，如前述卫生部的解释中有的把取缔定位为行政处罚，有的定位为行政强制措施，很可能进一步加剧了取缔执法的混乱。因此为了更好的规范执法，建议全国人大常委会针对取缔的授权内容做出专门的、具体化的立法解释，以保证取缔执法的统一和规范。

三是行政机关在进行取缔执法时，是否应该遵循《行政强制法》规定的程序内容？既然取缔实质上是行政禁令加上保障禁令实现而即时采取的强制执行措施，那么，人们难免会问为什么取缔具有即时性，为什么不遵循《行政强制法》规定的执行程序，如进行催告等？笔者认为，可以从两个方面进行解释：一是这种即时执行具有正当性，因为取缔针对的是具有持续性和后果严重的非法活动等，社会危害性较大，禁令做出后除相对人自觉履行外，需即时执行，以制止非法活动等并恢复正常合法的社会秩序，实现良好的社会控制。应该看到，虽然没有履行催告程序，但如前文所述，行政机关会当场劝说相对人自觉履行，从效果和目的上来看二者有共通性；二是根据上文所述，取缔的设定权属于狭义的法律，该法律和《行政强制法》为同一法律位阶，都为我国最高权力机关制定，前者规定的取缔中之执行和《行政强制法》规定的执行属于特别规定和一般规定的关系。我国《立法法》第83条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，那么，不按照《行政强制法》的一般规定而遵守法律对取缔的特别规定——对禁令即时强制执行，这从程序上并无不妥。endprint

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责任编辑：林士平endprint