论我国民族事务治理法治化：理念转变、现实困境与路径选择

2015-12-01杨鹍飞

广西民族研究 2015年5期

【摘要】推进民族事务治理法治化进程对建设法治中国有着重要的意义。本文首先梳理了我国民族事务治理理念从“人治”到“法治”的变迁背后的政府定位和价值导向，并进一步分析了民族事务治理法治化所面临的困境：民族法治体系不协调、行政干预的效率衰减问题、民族习惯法与制定法的冲突以及官僚体系的“体制性迟钝”与民族政治“效率需求”的矛盾。这四个方面的因素相互耦合形成复杂的体制性难题，严重阻滞我国民族问题治理体系和治理能力的现代化进程。文章认为，需要进一步调整民族立法思路突破法理困局、健全责任追究机制、加强民族地方法治社会建设以及民族事务治理方式适度“去行政化”，推进我国民族事务治理过程的法治化。

【关键词】法治化;民族事务治理;工具理性;价值理性

【作者】杨鹍飞，四川大学中国西部边疆安全与发展协同创新中心教师，兰州大学博士后研究人员。成都，610064

【中图分类号】 D6332【文献标识码】A

【文章编号】1004-454X（2015）05-0033-010

ON THE LEGISLATION OF ETHNIC AFFAIR GOVERNANCE：

IDEOLOGICAL SHIFT， PRACTICAL DILEMMAS

AND PATH SELECTION

Yang Kunfei

Abstract： It is significant to promote the legalization process of ethnic affair governance for the legislative construction in ChinaThis paper firstly reviews government position and value orientation in the change of ideology of ethnic affair governance from the“rule by man” to the “rule of law”， then it analyses the dilemmas confronting in the legalization process：ill coordinating ethnic legal systems，deficiency of administrative intervention，conflicts between customary law and statutes and the contradictions between bureaucratic “system sluggish”and ethnic politics “efficiency-demand” These four factors mutually couple into complex institutional difficulties，seriously blocking the process of modernization of Chinas governance system of ethnic affairs and governance abilityThis paper holds that it needs to adjust ways of thinking in ethnic legislation and break through the dilemmas in theories of legislation，perfect the mechanism of responsibility investigation，strengthen legal construction in minority areas and “de-administration”in ways of ethnic affair governance so as to promote the legalization process of ethnic affair management

Key Words： legalization;ethnic affairs governance;instrumental rationality;value rationality

党的十八届四中全会提出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。作为一个多民族国家，民族事务治理在我国政治、经济、文化和社会生活中有着极其重要的作用。这个意义上讲，民族事务治理法治化既是依法行政的基本要求，也是法治政府建设的重要组成部分，对于法治中国的建设有着重要的意义。

改革开放以来，急剧的社会变迁也造成了少数民族地区社会利益结构的深刻变动，阶层利益矛盾和民族关系问题相互交织。同时，利益表达机制的缺失和缺位导致少数民族地区群众的合法权益难以得到有力保障。这两方面的因素造成“不同民族之间的利益矛盾易被政治化和问题化”的困局，问题化的背后是执法成本的提升和行政效率的降低，成为我国民族事务治理工作过程中所遇到的重大挑战。基于此，中共中央、国务院《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》明确提出：“要加强民族工作法律法规建设，……坚持在法律范围内、法治轨道上处理涉及民族因素的问题。”这标志着我国民族事务治理思路或理念发生了革命性的变化——人治思维转向法治思维，法治化治理将成为我国民族事务治理的新常态。

理念的转变仅仅是开始。毕竟，“罗马不是一天建成的”。民族事务治理法治化建设是一项长期复杂的综合性工程，不可能“毕其功于一役”。有研究者已经从宏观层面探讨了民族工作纳入法治化轨道需要处理好的“三个关系”，[1]也有研究论述了民族事务治理法治化的法律依据;[2]同时，有研究从理论与现实层面论证了“法治化是民族地方改进社会治理方式的可行路径” ，[3]但也有论者认为，当前我国民族事务治理需要的是“治理化转型”。[4]总体而言，目前学术界对民族事务治理法治化的现实困境以及路径选择的讨论尚未完全展开。基于此，本文结合我国民族工作思路的发展脉络，梳理我国民族事务治理理念转变的几个问题，探讨民族事务治理法治化所面临的具体困境，并进一步提出相应的对策建议，以图能够推进我国民族事务治理法治化进程。

一、我国民族事务治理的理念转变：限度与超越

中国是一个具有两千多年封建王朝历史的多民族国家，民族关系的变迁一定程度上决定着王朝的兴衰更替，甚至是整个国家政治版图扩大或缩小的关键性的内部变量。从这个意义上讲，少数民族事务成为历代封建统治者的必须予以重视的问题之一，由专门的官员处理涉及少数民族的事务，直至清代开始设立相应的专门机构——理藩院管理少数民族事务。无论封建统治者如何调整其少数民族政策，即便客观上加强了不同民族之间的经济联系，促进各民族的相互了解和民族关系的改善，但封建王朝设立官职或专门管理机构的终极理念是维护封建统治阶层的整体利益，而非出于保护少数民族的根本利益的目的。

新中国的成立，开辟了中国民族关系发展的新纪元。中国共产党领导各族人民建立人民民主专政的社会主义国家，既要保证人民当家做主，也要对敌人实行专政。各族人民成为国家的主人，各个民族都是建设和谐社会主义民族关系的主体。国家的民族政策或民族事务治理的理念不再是“怀柔”或“羁縻”的王朝主义策略，而是以马克思主义民族理论为指导的平等、团结、互助为主题的新型民族政策。[5]这是我国历史上第一次以实现各民族平等为目标的政策导向，标志着我国民族事务治理理念发生了划时代的变革。

（一）民族事务：管理还是治理？

公共事务是人类文明时代的产物，随着国家的产生而产生的公共管理就是基于对公共事务的管理。[6]长期以来，我国社会各界将政府视为民族事务管理的当然主体，甚至被认为是管理民族社会公共事务的唯一主体。这种“全能政府”观念在计划经济时代具有普遍性和较高的合法性。但是，随着我国市场经济转型的完成，在一些特殊事务的处理上政府无法准确把握参与与否和参与程度两个关键问题，“政府失灵”的现象也偶有发生。政府全面统制民族事务已经显露出较大的弊端，难以适应现实社会的需要。

20世纪80年代以来兴起的“政府再造运动”，将“治理”这一新理念引入公共管理领域。“治理”被认为是“统治方式的一种新发展，其中的公私部门之间以及公私部门各自的内部的界线均趋于模糊。治理的本质在于，它所偏重的统治机制并不依靠政府的权威或制裁” 。[7]政府效能的降低客观上要求引入私人部门或社会组织参与社会治理;另一方面，民族问题的政治敏感性和复杂性则需要权威主体主导民族事务的治理过程，而这个权威只能是政府。

当前我国民族事务管理部门处理涉及少数民族事务的最高目标是要促进民族关系的和谐发展，基本的目标就是确保民族地区社会稳定、经济持续发展、民生不断改善。应对民族问题复杂多样化的变化趋势，需要创新民族事务的管理模式，由管理转向治理，坚持在法治化轨道上处理民族问题。可以说，民族事务治理的关键在于吸纳社会力量的积极参与，形成由政府民族事务治理机构、社会组织与市场共同处理民族事务的多元治理架构。通过治理主体之间持续互动与深度合作，有效增进和公平分配多民族社会的公共利益，追寻民族关系的善治状态，实现我国民族关系的和谐发展。还要满足各民族群众的安全、秩序、生存和发展的利益需求。这些民族事务包括国内各少数民族内部的公共事务、国家与少数民族关系的事务、涉及跨国民族的国家间关系的事务，是关系到某个或某些少数民族以至中华民族共同体利益的事务，是涉及实施民族区域自治的政治过程、维护少数民族合法权益和社会秩序的事务，包括涉及各民族公共关系的政治问题和经济问题。

（二）民族事务治理：工具理性抑或价值理性？

自有国家以来的人类社会发展史上，社会公共事务管理领域发生了三次主要的范式转换：统治行政模式→管理行政模式→服务行政模式。[8]德国社会学家马克斯·韦伯认为现代文明的全部成就和问题都源于人类自我的“工具理性”与“价值理性”之间的冲突，公共事务管理范式转变的矛盾运动也不例外。

我国民族事务治理范式或者治理理念的转变，是随着国情的变化而发展。新中国建立之后，中国共产党以马克思主义民族理论为指导，动员各少数民族被剥削阶层参与社会主义革命与建设，在总结吸收传统历史经验的基础上形成了不同于封建统治型的国家规制型的民族事务治理模式。这种模式主要体现了我国政府解决民族问题的价值追求;改革开放以来，市场机制逐渐成为社会资源配置的基本方式，全能政府已经不合时宜。我国逐渐探索出具有中国特色的公共治理模式——政府主导、市场参与的治理模式。这一时期的治理理念体现了工具性目的——以提高行政效率、追求公共事务治理机制的科学化和规范化，成为时代的潮流。但是，由于民族问题的政治敏感性，民族事务治理模式依旧沿袭新中国成立后形成的国家规制型治理模式。对于我国民族问题的解决而言，规制型治理模式已经力不从心，改革民族事务治理模式和更新治理理念势在必行。

从工具理性的角度来看，民族问题的敏感性和复杂性以及人类思维能力的有限性，治理者或管理机构需要对复杂现实进行必要的简化处理。这就需要一个能够对复杂现实的不确定性问题进行简化处理的过滤机制，这个机制就是理念。[9]214政策理念能够进一步减少不确定性，有助于民族事务治理的规范化、科学化和效率化。但是，工具理性控制并边缘化价值理性会对社会发展产生极为负面的影响。“我们应当吸取西方发达国家现代化过程中的教训，在弘扬工具理性追求科学化、效率化、规范化的同时防止工具理性的异化，防止对自然剥夺的人类中心主义，防止只顾眼前利益的伪现实主义。”[10]在民族事务治理过程中不宜过分宣扬工具理性，应该呼唤价值理性回归，实现工具理性与价值理性的融合与统一。

（三）民族事务依法行政：政府本位还是社会本位？

民族事务治理法治化的本质是依法行政，民族事务治理部门依法行使职权处理民族事务，维护涉及民族群体的合法利益，确保各民族一律平等，促进民族关系和谐发展。这里所依的法必须是“良法”，[11]199必须是“法律控制权力而非政治控制法律”的法，[12]计划经济的法和市场经济的法根本不同点在于“何者本位”，即是“政府本位”还是“社会本位”的问题。

计划经济时代要以权力集中的“命令——管理”为中心的“政府本位”模式，参与管理整个生产过程。“政府直接控制生产、交换、分配的每一个环节，行使了包括资源配置、收入分配在内的几乎所有的职能” 。[13]“政府本位”的管理模式逐渐扩散到非生产领域的管理，譬如民族事务的管理。改革开放前我国民族事务的处理更多是依靠发挥党的组织优势，通过政府工作人员给少数民族上层精英人士“做工作”，调解民族冲突或矛盾。这种工作方式简单直接，可以依靠政府或干部和少数民族精英的智慧和權威，实现不同民族之间矛盾的化解与妥协。新中国成立初期，少数民族社会多是由少数民族精英统领，上层人士具有天然的或宗教上的权威，这种权威对少数民族群众的世俗生活产生影响。这种情势下，民族事务的处理必须依靠政府干预，相对更有效率。

但是，随着我国社会主义市场经济体制的转型，这种“政府本位”的行政干预模式已经显得不合时宜。市场经济通过价值规律实现资源的合理配置，具有较强的随机性和复杂性，各民族社会生活及其行为方式也发生了巨大的变化。个体成为社会生活的主体，这种“原子化”形态造成民族事务的发生原因也千差万别，路径依赖下的政府干预模式显现出体制性迟钝，缺乏效率。民族事务管理的混乱和效率低下反过来侵蚀政府的合法性，普通的民族纠纷容易转化为政治问题，甚至引发民族关系危机。其实，现阶段更需要一个权力有限集中、更有灵活性的民族事务治理模式。这种结构中，不是“政府本位”而是“社会本位”。政府是一个服务者角色，不是拥有绝对权威的“家长式”的管理者。政府把公众视为顾客，倾听顾客意见、回应顾客需求。[14]“社会本位”的民族事务治理需要政府转变观念，由行政干预的管制模式向“顾客是上帝”的服务型政府转型，由人治模式向法治模式转变。

二、民族事务治理法治化的现实困境：问题与根源

在2014年中央民族工作会议上，习近平总书记强调必须依靠法治保障民族团结。国家民委主任王正伟认为，“做好新形势下的民族工作，必须按照全面推进依法治国要求，加快民族工作法治化步伐。同时，全面推进依法治国，也必须把民族工作法治化作为重要内容” 。[15]然而，就当前我国民族事务治理现状而言，实现民族事务法治化治理，可谓“路漫漫其修远兮”。

（一）法理困局造就民族法治体系“缺漏”难补

“有法可依”和“良法之存”是法治和善治的前提。法治意味着必须严格依照法律治理国家，需要较为完备的法律体系和法律运行机制的支撑。法律体系是作为依法行政的基本依据，离开法律体系的支撑，法治就丧失了基本前提和依托。即所谓“无法则无法治”;另一方面，行政权力来源于人民的授权，与公民福祉、社会利益密切相关。行政权力适当收缩有利于保障公民自由，过度膨胀则易侵害公民权益。因此，“行政权力能否受到法律的有效控制，是能否实现法治的关键。”[16]也就是说，虽然有了法律体系，但是这个法律体系不够完善，缺乏对行政权力的边界进行必要而又清晰的界定和约束，行政权力自由裁量的余地超越法治的底限。此时，行政权力膨胀、突破其应有的自由空间而成为“脱缰的野马”，行政法治便不存在了。即所谓“良法是善治的前提”。

由于我国还处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济体制初步建立，与之相适应的民族法治体系尚未完善，存在不少缺漏现象。首先，作为我国民族法治体系的“小宪法”——《民族区域自治法》已经颁布实施30周年，至今尚未有自治区制定与之相配套的自治条例。在当前依法治国的大背景下，依法治理民族问题和依法治理民族事务已是大势所趋。虽然民族区域自治法已将我国民族政策的核心价值以法治的形式予以呈现，但是，仍旧缺乏更为精细的自治条例来规范民族事务治理工作，这与依法治国的要求是不相符的。另外，从立法规制上讲，民族立法变通权与立法或基本法律原则存在规制上的冲突，造成我国民族法治体系难以形成。我国宪法、民族区域自治法和立法对民族立法变通权有明确的界定，但是，“迄今为止没有一个省级人大制定过在民族自治地方变通实施刑法的规定” 。[17]

民族法治体系缺漏严重的原因，主要是由于两个问题的困扰：一是如何把握“维护国家法制统一和民族立法变通之间精妙的平衡”。“法制统一主要是指法治意义上的一致性或共同性，……达到立法、司法、执法以及法律监督行为基本一致的状态。”[18]我国宪法明确规定任何法律法规不得与宪法相抵触，下位法服从上位法，法律条文不得与法律基本原则相抵触。同时，宪法和民族区域自治法规定民族自治地方享有立法变通的权力。法制统一涉及法律尊严和权威，破坏法制统一必将危及一国法治理念的落实。如何把握法制统一与变通的平衡不仅仅是个技术难题，也涉及民族社会的方方面面，难度极大;二是如何突破刚性法律变通权的法理限制。所谓刚性法律是指其制定和修改必须遵守严格的法律程序，必须被不打折扣地执行。例如刑法就是刚性法律，罪刑法定为其基本原则，其法律条文不得任意解释和修改，罪与非罪、出罪与入罪都有明文规定，必须在法律规定的范围内进行裁量，不得随意裁断。刑事立法变通权与罪刑法定的基本原则相冲突，刚性法律的变通实质上是对法治理念的挑战，这是法理上的自我矛盾。

（二）行政成本攀升致使民族工作的“边际效应”递减

“政府应该做什么”的问题是政治哲学中被人们所反复讨论的古老话题，政府介入经济生活的程度与意识形态差异密切相关。[19]98而在民族问题方面，政府应该多大程度介入似乎也与意识形态有关。西方国家对于民族事务采取不干预的政策，而社会主义国家则采取干预政策。在中国，民族工作历来被认为是我们党和国家政治生活中的重大问题。“关系到我国的长治久安和繁荣富强，必须高度重视。”[20]

行政管理都需要一定的成本，民族工作也不能例外。新中国成立之初，基于对“汉族人口众多，少数民族地大物博”基本国情的认知，少数民族问题处理的好与不好成为“关系到社会主义建设资源获取通道顺畅与否，关系着国家安全和政权生死存亡”的关键问题，这就意味着民族事务治理的成本是国家行政工作必须承担的一部分。因此，中国共产党极端重视少数民族工作，即便是足量投入也不会产生负外部性的现象，民族工作的边际收益一直处于高位状态。但是，随着民族地区土地改革的完成以及国际形势的变化，民族工作的投入和收益比发生显著的变化。民族地区土地改革彻底清算了反动贵族阶层，提高了党和政府在少数民族群众心目中的地位，增强了中国共产党执政合法性。相应地，少数民族反动势力利用民族问题进行“反革命”的成本增加，而同时因群众的热情支持促使“镇压反革命”的成本急剧下降。改革开放以来，苏美争霸大背景下中国与西方国家关系的正常化，降低了边疆民族地区在维护国家安全方面所承担的压力和成本。这两个方面的原因促使民族工作边际收益下降，民族工作的投入成本未必能够带来可观的实际收益。

民族工作的“边际收益”不断下降，意味着政府需要考虑在民族问题上多大程度介入，甚至民族事务治理工作是否有必要继续存在的问题都会受到一定程度的质疑。如果在民族问题方面，“政府应该做什么”的答案是“不干预”或“更少的干预”，那么，民族事务治理法治化就有可能成为叠床架屋之举。这也是推进民族事务治理法治化所必须慎重思考的现实问题之一。

（三）民族习惯法与国家制定法的冲突

社会规范是人类为了共同生活的需要在社会交往中衍生出来的协调人们行为的、由人们共同制定或认可的成文或不成文的规则。社会规范可以分为成文的和不成文的两种，前者主要以国家制定的法律为主要表现形式，后者主要表现为风俗习惯。在我国，尊重少数民族的风俗习惯已成为社会基本共识，也被宪法和民族区域自治法所确认。因此，凡是国家法律尚未明文禁止的、又不与法律基本原则相违背的少数民族习惯往往被自动赋予法的特质，成为民族习惯法。

所谓民族习惯法，就是指“根据民族地区的社会组织而形成的具有民族性以及地域性的人们的行为规范” 。[22]民族习惯法根植于特定的少数民族社会，成为刻在少数民族群众心里的“真正的宪法” 卢梭认为，相比较于其他文法，风俗习惯才是人们心中真正的宪法。参见[法]卢梭《社会契约论》，商务印书馆，1982年73页。

，指导规范少数民族个体的行为方式。民族习惯法之所以能够依旧存在于现代社会，自有其存在的价值和社会功能。民族习惯法与特定民族的生产生活方式密切相关，并世代相传而成为“祖宗成法”或“我族的法”，具有天然的亲近感而被少数民族成员认同和接受。由于民族习惯法世代因袭形成强大的舆论力量，可以成为调解少数民族内部不同成员矛盾最为有效的工具，从而弥补国家法之不足，发挥着化解矛盾、促进和谐的“稳定器”功能。

民族习惯法固然有着重要的社会功能，但其根本上却存在着与现代法治的理念相悖之处。首先，“法律面前人人平等”这一观念已经深入人心，成为现代社会的一条基本的价值准则和行为准则，并为世界成文法国家所认可而具有普适性。而民族习惯法仅被特定民族所认可，其适用范围的局限造成不同民族之间的矛盾的调解和处理难以获取双方认可的规则或办法。此外，一些民族习惯法涉及刑事犯罪的处理方式方法有悖于国家制定法“罪刑法定”的基本原则，如藏族社会的“赔命价”等。这种“赔命价”习惯法源于松赞干布时期的《法律二十条》，在藏区依旧有着深厚的社会基础。一方面，能够给予受害者家属一定的经济补偿和精神慰藉;另一方面，青藏高原自然环境相对比较恶劣，人口稀少，“以命抵命”的方式不利于保存藏区劳动力。但是，这种习惯法的存在和执行会不断侵蚀国家法的社会基础，削弱其权威，不利于少数民族社会法治意识的形成，从而造成少数民族社会与现代社会的脱节。民族习惯法与国家制定法之间的冲突，既是民族事务治理法治化建设的主要阻碍性因素，也是检验其成败的“试金石”。

（四）官僚体系“体制性迟钝”与民族政治“效率需求”的冲突

马克斯·韦伯曾预言，20世纪的人类生活深受官僚制的影响，世界将进入官僚政治时代。他同时也认为，世界历史上存在三种统治类型：传统型统治、魅力型统治和合法型统治，分别是依靠传统的神圣性、领导的个人魅力和法律权威作为统治的基础。我国民族事务治理的历史发展进程也近似于此三种类型的更替：封建王朝时期依靠帝国“家天下”传统进行统治→新中国成立至“文革”结束时期依靠领导人个人魅力→改革开放以来逐步转向依靠法律权威进行治理。

迄今为止，官僚制被认为是适应了工业化大生产和人类社会生活复杂化的发展趋势，是政府治理社会的最佳组织形式。[22]不能否认的是，行政事务的处理依然需要依靠官僚体系的正常运行来解决。当前我国民族事务治理模式已经基本摆脱传统型或魅力型模式的路径依赖而进入良性的法治化治理轨道，实现民族事务法治化治理已然成为党和政府的战略目标和任务，法治化治理的信念也开始逐渐被国人所接受。但是，纵观国内外行政治理模式及其差异，官僚制存在着效率低下、体制僵化、反应能力差等问题[23]，这些问题是由于行政管理体制自身固有的内在缺陷所导致的，缺乏民主和科学精神，科层体系的自我膨胀造成决策者对于社会问题的感知灵敏度不够，对于危机事件的反应能力极度缺乏。对于现代工业社会而言，这种“体制性迟钝”自身也可能形成系统性风险。

多民族国家向现代民族国家转型的过程中，社会公共事务不再像农业社会那样简单且易于治理，整个国家的官僚体系需要应对民族政治过程中的三个重要问题：少数民族传统与现代化或后现代化的冲突，以及这种冲突所造成的国家认同与民族认同之间的撕裂和上述问题所引发的国家整合的系统性危机的发生。这三大问题对于中国这样的多民族国家而言，一旦具体现实层面的民族冲突事件的应对不及或处置不力，受到国内外分裂势力的挑唆，极有可能引发民族关系断裂并形成系统性的民族国家整合危机。譬如，2009年发生在新疆乌鲁木齐的“7·5”事件，整个事件的发生及其处置过程都存在值得反思的地方。为什么事件发生前一个星期有群众发现有大量持械分裂分子进入乌市而政府不知或反应不及？为什么骚乱开始之初、危机初见苗头之时民警和防暴警察没有及时得到“运用合法暴力及时阻遏暴乱分子”[24]的命令？整个事件处置和应对充分展现官僚体系这种僵化、反应能力差的固有缺陷，以至于新疆社会经济以及民族关系等各个层面都受到巨大的损害。可以说，在民族事务治理法治化道路上，我们必须面对如何摆脱官僚制自身“体制性迟钝”与民族政治过程的“效率需求”的冲突这一关键问题。

三、民族事务治理法治化的路径选择：摆脱与重构

在“如何推动民族事务治理法治化”这个问题上，要摆脱上述困境，需从以下四个方面入手：

（一）调整民族立法思路，突破法理困局，祛除法律冲突

法治体系是以完备的法治规范体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系等一系列要素组合形成的有机整体。有研究认为，法治体系是“指一国法律制度、法律典则、法律运行、法律实现等有关法的综合交织的因素形成的法之实践体系” [25]。换言之，法治体系的形成不仅需要以法律体系的完善为前提，而且需要法治观念的普及、制度以及实施保障体系的支持。而我国民族法律法规尚未形成合理的科学体系，民族法治实施保障系统和社会支持系统也有待于创建并加以完善。

美国法学家富勒曾指出：“法治是规则治理的事业。”[26]也即是说，没有规则（法律）就没有治理，没有良法就没有善治。完备的民族法律体系是民族事务治理法治化的规范基础和逻辑起点，是全体行政人员和执法人员以法治思维和法治方式处理民族事务及民族问题的基本依据。当前，我国已经初步形成以宪法和民族区域自治法为核心的民族法律体系，但是依旧缺乏相应的配套法律法规。宪法和民族区域自治法中涉及民族事务的相关规定都是纲领性的条文，弹性空间大，缺乏可操作性，以至于执法人员处理相关民族事务之时，需要依靠个人的理解发挥自由裁量权，而不是严格依照法律办事。由于缺乏完备的细则规定，形成可利用的寻租空间，对于较为敏感的民族事务而言，权力寻租带来的腐败问题严重影响党和政府在各民族群众心目中的地位，这种不信任会形成民族事务治理过程中的隐性成本。

有一种观点认为，充分运用民族地方立法变通权，加快民族立法进程，通过对民族法的清理、汇编和编纂等，制定符合我国国情、少数民族地区的社情及民情的民族法律法规，形成更加科学、合理的民族法律体系。[27]但是，由于我国是单一制国家而不是复合制国家，在民族地方实行的是中央政府统一领导下的民族区域自治，而不是联邦制国家的州或联邦成员。我国宪法基于民族自治地方的民族立法权或变通权，必须坚持国家法治的统一，不得与宪法、民族区域自治法以及其他基本法律的基本原则相违背。这一基本的法治原则意味着我国民族地方的民族立法权是受到严格限制的，而联邦国家的民族自治单位在不破坏国家政治统一的前提下，可以制定自己的宪法和法律。我国民族立法权的这一限度也是自治区级别尚未制定自治条例的重要原因。30年的巨大变迁导致民族区域自治法已经不能完全满足民族自治地方发展的需要，需要民族自治地方制定自治条例适应社会需求。如何做到“自治条例的制定既反映各民族的根本利益、完善我国民族法治体系，又能祛除民族法与其他部门法之间的法律冲突”？

从理论上讲，似乎只有两个途径解决这一问题：一是通过改变国家政制由单一制转化为联邦制，赋予民族自治区以联邦成员地位;另外一种就是不改变国家政制的前提下，以香港为模板赋予民族自治地方以“高度自治”，除了国防外交等事项使其具有独立的立法权。但是，笔者认为，这两种方法都不具有现实可能性或可操作性，主要有以下三大原因：一是我国两千多年的“大一统”文化传统决定了人们更可能接受一个统一的中央政府;第二，资源分布的不均衡性和经济发展的不平衡决定需要一个中央政府负责协调，整合资源应对自然灾害和参与国际竞争;第三，制度变迁有其自身的内在逻辑，一个国家的政治体制是与其国情相适应的。国情变化是一个渐变的过程，我国政治体制改革也需要一种负责任的、稳妥的渐变改革模式。其实，对于我国民族法治体系所面临的法理困境和法律冲突问题，可以尝试在单一制体制下，适度提高民族自治地方的地位或者民族法律位阶，寻求一种“中间道路”。

（二）完善责任追究机制，强化民族事务制度化管理

我们党和政府历来注意保护少数民族群众的合法权益，认真落实我国的各项惠及少数民族群众的各项政策。具体实践中，基层政府及官员甚至把民族事务管理当作一项政治任务来抓。凡是涉及少数民族的事务，尽可能避免矛盾扩大化，以防止民族问题政治化，处置不力往往容易被上级政府追责。在基层官员看来，这种追责过程其实是上级政府寻找“替罪羊”的过程，却因此影响或断送基层官员的政治前途，理性思量的结果就是“宁肯做过，也不做错”。这就造成基层政府往往不是依据法律法规处理相关问题，而是以超越民族政策或法律限定框架的方式去应对涉及少数民族的事务。

非制度化的手段处理个案时往往能够取得立竿见影的效果，但是这种处理方式往往伴随着极为负面的作用。首先，在政府内部会形成一种“坏先例”，成为继任者处理类似事务的参照，从而在政府层面形成一种可以“以合理理由拒绝依法办事”的强大惯性力量，破坏法治政府建设的根基。另外，这种非制度化的手段也影响人们的合理预期，政府破坏法治而为某一方少数民族提供更优越的条件或者经济补偿，造成另一方形成“被不公平对待感”。对于受益的少数民族一方而言，凡是涉及此类事务就“照方抓药”——问题化并升级矛盾迫使政府接受不合理要求;受损一方则会强烈质疑基层政府依法办事的意愿，不愿再相信基层政府而导致越级上访事件层出不穷，基层政府强力阻止或打击上访行为，形成恶性循环，政府与普通民众之间的信任鸿沟越来越大。

基层政府官员不惜以破坏法治的代价使用非制度化手段处理民族事务，这种畸形偏好的根源在于责任追究制度的缺位和虚弱。责任制度的不完善，造成基层官员使用非法治手段干预收益高而破坏法治的成本低廉甚至是零。但从长远来看，破坏法治必然增加行政成本，基层官员个人利益的理性思考方式，很难主动去考虑国家的长远利益。需要通过完善责任追究制度，强化责任追究的力度，纠正基层政府官员的这种畸形的选择偏好，以制度理性去规范官员的行为方式，“强迫”其偏好使用法治化的手段处理民族事务。

（三）形塑少数民族地区群众的法治意识，加强民族地方法治社会建设

从国家——社会的关系层面来看，国家是脱胎于社会、管理社会的组织性机构。与西方国家不同，中国长期处于国家与社会高度合一的状态。[28]因此，法治国家建设离不开法治社会建设。没有整个社会各民族群众对法律的信仰，民族事务治理法治化建设也将成为无源之水无本之木。时下伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它形同虚设”[29]28已经被我国法学界所广泛接受，其言下之意就是形塑一个广泛接受法律为最高裁断依据的社会，否则法治则沦为空谈。以我国的法治现状而言，建设法治社会任重而道远。在少数民族地区，由于民族传统和儒家人治理念的长期浸染，民族地方社会的法律意识极其薄弱，更为依赖以传统习俗的方式处理实质应由法律来裁断的问题。

有观点认为，“民意之所向，可以建设一切，也可以毁灭一切。”[30]9言及民意之强大，也意味着“民意”是法治社会建设的重要基础。何谓“民意”？多数研究都是在“民众意愿”“公众意愿”“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”，[31]民意是由社会个体组成的观念的集合。[32]民意与人们的社会观念和风俗习惯有着密切关联。在法治社会里，民意更多的是依据法律规则和法律逻辑而形成。在非法治社会，民意则依据社会习俗的逻辑而生成。这种从众心理和“路径依赖”则是法治社会建设的“开头难”，只有全面破除这种阻碍民众法律信仰生成的社会机制，建设法治社会才有可能。

我国民族事务治理内容是以少数民族地区和少数民族事务为主体，其目标就是协调民族关系、促进民族团结进步和民族社会发展，民族事务治理的方式方法必须适应民族地方社会的特点，照顾和尊重少数民族特殊情况和风俗习惯。可以说，民族地区法治社会建设过程及其实现程度直接影响到民族事务法治化的进程。因此，只有通过强化少数民族地区群众的法治意识，促进民族地方法治社会建设，形成法治社会思维来监督促进法治政府建设，才能从社会环境和舆论层面支持和促进民族事务治理的法治化。

（四）推进民族工作适度去行政化，强化民族事务治理的社会化

作为一个大型多民族国家，随着现代化进程的推进，社会空间的不断拓展和社会需求的多样化，相应地民族事务也日趋复杂。在这种背景下，传统的民族事务的行政干预思维遇到前所未有的新挑战。如果继续坚持行政主导的思维，就意味着民族事务新领域的每一次拓展，就需要增设新的机构来管理。现代社会事务复杂化造成管理部门越来越多，管理机构越来越臃肿，部门之间“扯皮”“揽功诿过”的现象造成行政效率低下，民族事务治理则会陷入如此恶性循环而难以自拔。

为了应对和摆脱民族事务治理行政化的低效率陷阱，需要民族事务管理部门不断创新工作方式，需要通过购买社会服务或委托社会组织协同管理民族事务，尽可能减少行政干预，提高民族事务管理的效率。这就需要加强对少数民族社会和少数民族群众的引导，鼓励和培育社会组织参与民族事务治理。政府把民族社会事务交还相应的少数民族社会，由少数民族自己管理自己的事务。同时，通过“服务外包”的方式，吸引和发挥社会组织服务导向明确、效率高、响应能力强的优势，提高民族事务管理的行政效率。

在实现民族事务管理和民族问题的治理法治化的进程中，政府民族事务管理部门是当然的责任主体，必须发挥治理法治化的主体意识，主动转变民族事务治理的改革思路，优化民族事务治理体制，主动担当起民族事务治理创新的责任。同时民族事务治理部门要强化自我约束，以法治思维推进民族工作的开展。要为社会组织和各民族群体及其成员进行自我治理和服务创造更加自由的活动空间，引导各民族群众在法治框架内有序参与公共事务治理，推进民族工作的去行政化，强化民族事务的社会化治理，从而改善民族事务一元化治理的低效率模式，实现向多元化治理的高效率模式转换。

四、结语

当今世界，民族问题已经成为多民族国家现代化建设过程中必须予以认真对待的重大课题。民族事务治理能力则体现了国家应对民族问题的反应能力，实现民族事务治理能力的现代化也是国家治理能力现代化的必然要求。推进民族事务治理能力的现代化首要的问题是要转变理念，引入治理理念和法治思维，摒弃传统的管治思想，实现政府、社会和公民之间的良性互动，在这种互动合作模式下处理民族事务和民族问题。

法治本身也是国家治理能力现代化的基本表征和内在要求，法治是治理复杂大型社会最优的社会管理方案。俞可平认为，“推进国家治理的现代化，建设现代国家治理体系，增强国家治理能力，最重要的是要推进民主法治建设。”[33]民族事务治理过程的法治化，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要方面。可以说，实现民族事务治理法治化是民族问题治理体系现代化的重要前提。

笔者认为，我国民族事务治理方式要实现“人治”向“法治”转变，并非一朝一夕之功。需要先易后难、循序渐进地改革或破除阻碍民族事务治理法治化的因素，如制度层面的法律体系不完善、行政干预的效率衰减问题、社会层面的习惯法与制定法的冲突以及官僚体系的“体制性迟钝”。这四个方面的因素相互耦合形成复杂的体制性难题，严重阻滞我国民族问题治理体系和治理能力的现代化进程。相对应地，需要从完善民族法律体系、推进责任追究机制、加强民族地方法治社会建设和民族事务治理方式的去行政化，从制度层面着手推进民族事务的制度化管理，以法治的方式形塑民族事务处理机制，最终形成比较完善的、科学的现代治理体系，实现我国民族事务治理“政策之治”转向“法治之治”。

参考文献：

[1] 雷振扬关于把民族工作纳入法治轨道的几点思考[J]北方民族大学学报：哲学社会科学版，2012（1）

[2] 刘振宇中国民族事务管理法治化的历程、依据和创新[J]满族研究，2012（2）

[3] 王允武民族事务法治化：民族自治地方改进社会治理方式的可行路径[J]西南民族大学学报：人文社会科学版，2014（5）

[4] 严庆治理与当前中国民族事务管理的治理化转型[J]黑龙江民族丛刊，2014（5）

[5] 周竞红论中国民族事务行政管理机制的发展和创新[J]民族研究，2004（3）

[6] 董克用关于公共管理学科体系与专业设置的思考[J]中国行政管理，2005（11）

[7] 格里·斯托克作为理论的治理：五个论点∥俞可平治理与善治[G]北京：社会科学文献出版社，2000

[8] 褚添有，潘秀珍统治·管理·服务：公共管理范式转换及其意义[J]广西师范大学学报：哲学社会科学版，2008（1）

[9] [韩]河连燮制度分析——理论与争议：第二版[M]李秀峰，柴宝勇，译北京：中国人民大学出版社，2014

[10] 王彩云政治学视域中价值理性的回归[J]政治学研究，2013（6）

[11] 亚里士多德政治学[M] 北京：商务印书馆，1998