张蕾蕾

(北京市人民检察院一分院案件管理办公室，北京 100040)

近年来，随着互联网的扩展，网络犯罪已经成为一种新的犯罪类型，刑法成为首当其冲地进入网络空间的传统法律［1］。2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)，对于规制网络社会中的诽谤行为，提供了一定的法律适用指引。目前，司法界和法学界对于以在网络环境中传播淫秽物品为手段侵害他人名誉的案件存在刑法适用的争议，因为不但存在传播淫秽物品罪和侮辱罪两种不同的定罪方式，而且两种定罪方式均有司法案例和学术观点可以援引、论证。本文围绕这一争议问题，分析相关案例案情、判决之异同，探讨自诉罪名与公诉罪名的协调机制，以期形成对网络环境中侮辱行为刑事认定问题的新认知。

一、网络环境下侮辱行为的案例分析与不同认定

本文选取近几年发生的与网络侮辱有关的5个司法案例，通过比较个案，分析网络环境下侮辱罪与传播淫秽物品罪的区分适用 (见表1)。

分析表明，这5个案例主要存在以下共同点:其一，行为人与被害人之间因感情问题产生矛盾;其二，行为人的主要行为方式是将被害人的裸体照片、性行为照片或视频以及其他激情照片上传至互联网，或者伴随通过邮箱、手机等途径发送至特定的多数人;其三，行为人的主要目的是对被害人发泄不满、怨恨，破坏被害人的名誉;其四，行为人应当明知上传至网络的内容有伤风化、违反互联网管理规定，但是仍持故意态度;其五，行为人的行为不但实现了其损害被害人名誉的目的，而且破坏了互联网的管理秩序，尤其不利于青少年的健康成长。

尽管这些案例呈现多个共同点，在违法犯罪的主要构成要件上差异性不大，但不同地区的司法机关对行为人的类似行为却做出了完全不同的法律处理，有悖法律的统一适用。在案例1、2、3中，法院以传播淫秽物品罪规制此类行为;在案例4中，因检察院认为行为虽符合侮辱罪，但系告诉才处理而将案件绝对不起诉;案例5则以侮辱罪规制此类行为。传播淫秽物品罪与侮辱罪之间没有法条竞合关系，一般情况下不会产生法律适用的困惑。在传统的现实社会中，侮辱罪的适用常见于行为人与被害人因产生家庭、邻里矛盾，行为人对被害人实施泼粪便、强行裸露他人身体、逼迫他人下跪等行为，之后被害人自诉或者检察院公诉至法院使行为人受刑。一般情况下，两罪名不会产生竞合关系。而在网络环境下，传播淫秽物品罪的适用主要见于行为人建立色情网站，或者为获取色情网站积分以换取更多浏览权限，在网站上发布含有淫秽色情的帖子、图片、视频或者相关 链接。

表1 网络环境下侮辱行为司法案例举例

对于网络环境下以传播他人不雅照片、录像为手段侵犯他人名誉的行为，其定性存在分歧的原因主要如下:其一，该行为既符合传播淫秽物品罪的构成要件，也符合侮辱罪的构成要件，具有想象集合犯的特征;其二，根据刑法规定，侮辱罪为自诉罪名，只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下才能公诉，在此类行为无法评价为严重危害社会秩序的情况下，只能以传播淫秽物品罪追究刑事责任，在此类行为亦不能认定为传播淫秽物品罪的情况下，国家无法行使公诉权力;其三，从法理上分析，侮辱罪的法定刑比传播淫秽物品罪高，如果按照想象竞合犯的一般处理原则，应当以侮辱罪公诉。但是由于自诉罪名的适用原则，排除被害人行使自诉权，国家只能以传播淫秽物品罪公诉。虽然行为人最终受到了刑事处罚，但罪名的选择适用存在一定问题，无法充分体现对被害人名誉权的保护，同时导致侮辱罪网络生存空间的压缩。

二、两种判决罪名的法理依据与观点分析

从认定传播淫秽物品罪的观点看，根据刑法第364条第1款关于传播淫秽物品罪的规定，能否认定该罪需重点考察是否具有“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品”的行为，“传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为”。情节是否达到“严重”的程度，“应从传播的数量、次数、后果、社会影响等方面进行判断”［2］(P1030－1032)。责任形式是否为故意。刑法第367条对于如何界定“淫秽物品”做出规定:“淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”具体到以上案例，行为人将承载具体性行为、裸露人体的照片或视频上传至网络空间，或通过一定媒介扩散至他人，并导致不特定多数人浏览，显然属于传播、散布淫秽物品，而且具有直接故意。对于情节是否达到“严重”的程度，最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2010年出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。只要行为人的行为后果符合司法解释的规定，即可以认定此罪。

从认定侮辱罪的观点看，根据刑法第246条的规定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人、情节严重的行为。从侮辱罪的立法历史和立法宗旨看，侮辱罪的设立主要是为了通过法律保障公民的人格尊严。1979年和1997年的刑法对侮辱罪均做了规定，两次规定没有显著差异。上述案例中的侮辱行为亦符合侮辱罪的构成要件。“侮辱，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关”［2］(P821)。行为人将有关与他人性关系或者他人的裸露照片上传至网络，既侵犯了他人的隐私权，同时败坏了他人的名誉。网络社会的发达已经足以与现实社会比拟，网络社会中的人际网脉更加复杂化和广际化。在现实社会中，侮辱行为所产生的名誉或者形象毁坏一般发生在近邻或者人数特定的大庭广众之下;而在网络社会中，侮辱行为从熟悉的人群向整个网络蔓延，而且局面无法控制，被传播的图像在短时间内难以根本消除，重则天下人皆知，被害人所受的精神伤害无以名状，其自身的名誉感和社会评价无疑都将降低。

对于是否属于“情节严重”，一般是指:“手段恶劣的，如当众将粪便塞入他人口中等;侮辱行为造成严重后果的，如被害人不堪侮辱自杀的，因受侮辱导致精神失常的;多次实施侮辱行为的。”［2］(P822)以上观点主要是从传统的犯罪特点出发对“情节严重”做出的学理界定和实践总结。网络犯罪相较传统社会犯罪，犯罪的危害性持续时间长、影响范围大，具有自己的特点，而且行为人不惜以传播淫秽物品的手段侵害他人名誉，也能反证行为的危害性。《网络诽谤解释》第2条对如何认定诽谤罪的“情节严重”，从数量、后果、主观恶性等三个方面设定了具体标准，对于认定侮辱罪的“情节严重”具有参考价值。

侮辱罪与传播淫秽物品罪的区分体现在法益上。侮辱罪是对人身权利中的名誉权的侵害，而传播淫秽物品罪主要是对社会管理秩序的侵害。在案例中，行为人具有报复被害人、毁坏他人名誉的动机和目的，行为指向被害人的性行为录像、裸体照片等，人都具有羞耻感，并具有获得社会正向评价的需要，此种指向必然侵害被害人的名誉权。因此，将案例中的行为认定为侮辱罪更能全面评价行为人的整体行为，也更能体现刑法对个人权益的保护。

侮辱罪比传播淫秽物品罪的法定刑高，原则上应当从一重罪处罚。比较刑法第264条与第364条第1款，侮辱罪的法定刑更高，如果同一行为同时符合两个罪状，构成想象竞合犯，原则上应当从一重罪处罚。因此，将案例中的行为认定为侮辱罪，更能体现刑法对此类行为的严厉打击，否则有轻纵之嫌。

三、亲告罪名自诉与公诉转化机制的缺失

根据现行刑法第246条的规定，案例中的行为能否以侮辱罪提起公诉，关键在于国家检察机关是否具有公诉权，即侮辱行为是否“严重危害社会秩序和国家利益”。关于如何判定“严重危害社会秩序和国家利益”，通说的见解认为主要是指侮辱、诽谤行为严重扰乱社会秩序的，侮辱、诽谤外交使节造成国际影响的，侮辱、诽谤行为给国家形象造成恶劣影响的等等［3］(P504)。

2009年4月3日，公安部下发《关于严格办理侮辱诽谤案件的通知》［4］。通知出台的背景是“部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论”。如果将此“视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不但于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”该通知还进一步细化了认定“严重危害社会秩序和国家利益”的标准:“(一)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的;(二)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的;(三)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形”。同时，在程序上还要求各级公安机关以侮辱、诽谤刑事立案或者做出行政拘留的，必须经过上一级公安机关同意。《网络诽谤解释》第三条对诽谤罪的司法解释对认定侮辱罪是一个有益的参考。该条文对如何认定利用信息网络诽谤他人“严重危害社会秩序和国家利益”提出七条标准:“(一)引发群体性事件;(二)引发公共秩序混乱的;(三)引发民族、宗教冲突的;(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的;(五)损害国家形象，严重危害国家利益的;(六)造成恶劣国际影响的;(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。以上规定在特定的社会背景下并兼顾网络犯罪的特殊性，从犯罪的主观恶性、后果、对象方面，对侮辱罪、诽谤罪做出了严格限制国家追诉的规定。

利用网络传播他人不雅照片借以毁坏他人名誉的行为，虽然并非因网络而产生的新型犯罪，但是侮辱行为已经在网络环境下发生异化，对此行为社会危害性的评价应该更加符合网络犯罪的特点。“网络对犯罪社会危害性的变异作用，体现为犯罪社会危害性的复制性、聚焦性、扩散性”［5］。前述案例中的网络侮辱行为，其犯罪的对象更多地指向被害人尤其是女性的隐私;犯罪的手段简单易行，将不雅影像通过电子邮件、网络聊天工具发送至特定的他人，或者上传至个人的网络空间甚至网站论坛;犯罪后果表现为通过网络的辐射效应使被害人的不雅影像在网络空间中散布开来，甚至全国“闻名”。因此，相较以上两个规定对“严重危害社会秩序和国家利益”的界定，网络环境下的侮辱行为不但严重影响了网络管理秩序和健康的网络环境，而且对被害人人身的攻击性更强、名誉的毁坏性更大。网络环境下的侮辱行为对被害人的名誉毁坏能否作为公诉的考量标准?根据现行法律规定，无法单单依据被害人的名誉毁损程度来确定能否公诉，除非由于被害人因侮辱行为导致精神失常或者自杀而无法提起公诉，或者因被害人受到精神强制、威吓的情形，即“不能公诉”、“不敢公诉”。根据刑法第98条的规定，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和近亲属也可以告诉。在被害人精神失常和自杀的情形下，被害人完全失去了自诉的能力，此时更加需要公诉权力的介入。

基于以上对侮辱罪的司法解释、规定和司法实践的分析，由于侮辱罪一般属于自诉罪名，公诉的标准较为严格，在司法实践中产生了两大冲突:一是在实体上，对于以传播淫秽物品为手段侮辱他人的行为，有的以传播淫秽物品罪定罪处罚，有的以侮辱罪定罪处罚，造成法律适用的不统一;二是在程序上，有的案件公安机关以侮辱罪移送起诉至检察机关后，检察机关因认定侮辱罪而采取建议公安机关撤案或者不起诉的处理，影响司法机关的权威，造成司法资源的浪费，有的案件公诉后被处以刑罚。

四、构建侮辱罪由自诉转向公诉的机制

第一，建议将网络环境下以传播淫秽物品为手段侮辱他人的行为认定为侮辱罪。将网络环境下以传播淫秽物品为手段侮辱他人的行为认定为侮辱罪，符合刑法的一般适用规则。据上文分析，此种行为属于想象竞合犯，根据刑法的一般适用规则，应当从一重罪处罚，即应当以侮辱罪定罪论处。同时，传播淫秽物品罪一般是仅以传播淫秽物品为主观故意，而此行为主要是以侮辱他人为主观故意，淫秽物品的被传播相当于行为人的手段行为和附属性的主观内容，从结果上看，此类行为的侵害客体为双重客体，不但侵害了网络的管理秩序和健康的上网环境，而且更为重要的是，侵害了被害人的名誉权，甚至会导致被害人严重的精神损失，对被害人人格尊严的损害短时间内难以消除。任何犯罪都具有社会危害性，都会对社会秩序造成一定程度的破坏，但判断一个行为属于何罪应综合考虑，法律应该以人为本，而侮辱罪最能准确体现法律对人格尊严等人身权益的保护。在司法实践中，以传播淫秽物品定罪的案例也许是司法人员在不能以侮辱罪公诉的情形下的无奈之举，此种做法最终使行为人受到了刑事处罚，被害人也可以通过刑事附带民事诉讼主张自己的民事权利，但却损害了刑法适用的统一性，也未能全面评价犯罪行为。为了消除这一紧张关系，应当从程序上完善自诉与公诉之间的协调机制。

第二，因应侮辱罪的网络化，应扩大“但书”的解释。自诉制度的设立是由于被害人与国家、社会利益不可避免地存在分化和差别，完全实现公诉，可能使被害人利益受到忽视。国家出于对被害人隐私的保护，将某些案件规定为不告不理，并让被害人自主决定通过诉讼或者和解来解决冲突［6］(P251)。传统的侮辱罪大都发生在邻居、同事之间，当事人一般采取刑事自诉、民事起诉或者和解等方式解决矛盾。但是，网络环境下的侮辱行为已经发生异化，依然采取一般自诉的处理方式不能实现对此罪的有效惩治。

将以网络传播淫秽物品为手段侮辱他人的行为，解释为符合刑法第246条第二款但书的规定，可以作为解决此类行为定罪公诉的路径之一。网络传播淫秽物品具有如下特点:传播速度快、范围广;成本低廉;对被害人的名誉危害难以消除［7］;污染网络环境，尤其不利于青少年的健康成长;冲击整个社会风气和社会秩序。诸多案例表明，此种犯罪的社会危害性远远大于传统的侮辱罪，其危害虽然与《网络诽谤解释》中所列举的六个条件不具有直观相当性①最高人民检察院法律政策研究室在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》解读中，明确提出关于“其他严重社会秩序和国家利益的”，是兜底性规定，实践中适用该规定应当特别慎重，可以根据相当性原则参照其他六项规定的内容和精神。该文见《人民检察》2013年12月 (上半月)第23期。，但此种解释对“严重危害社会秩序”这一模糊的定义是否进行了符合网络特点的解读还需进一步探讨。“不少互联网诽谤给当事人造成了恶劣的负面影响，严重危害互联网的安全与管理秩序，其社会危害性也达到了‘严重危害社会秩序和国家利益’的程度”［8］。

第三，完善侮辱罪由自诉转化为公诉的协调机制。在我国的刑事诉讼制度中，存在自诉转化为公诉的案件类型，条件是被害人认为自己没有“证据证明”转而向公安机关控告，或者自诉人起诉证据不足，法院移送公安机关立案侦查②根据1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第2款的规定，此类案件具有由自诉转化为公诉的可能。。根据刑事诉讼法的规定，此类案件不包括告诉才处理的案件，即侮辱罪不能因证据不足转化为公诉案件。

网络环境下的侮辱罪具有由自诉转化为公诉的合理原因。在网络环境中发生的案件，由于具有一定的技术性，查明犯罪嫌疑人和采集、固定相应的证据需要一定的侦查资格和侦查技术，被害人自己完成此项任务具有一定的难度，虽然被害人自诉后可以申请法院依职权调取，但难以保证证据搜集的及时性和完整性，不利于保护被害人的权益。从各国立法例看，自诉转公诉一般发生于“公共利益救济”的情况，以及基于被害人利益保护而转由检察机关担当的情况［6］(P252－253)。

将侮辱罪规定为因证据不足或自诉人自诉能力不足，由自诉转化为公诉的机制，作为对利用网络传播淫秽物品侮辱他人行为以侮辱罪公诉的路径之二。“在程序上严格限制公权力的介入，从形式上看似乎是避免了公权力对个人权利的不当干预，实际上则是公权力不适当地退出了刑事诉讼活动”［9］。自诉制度存在的核心理由是保护被害人权利［6］(P251)。传统侮辱罪的很多自诉案件因为被害人的证据不足而承担败诉的结果。被害人遭受网络环境下的侮辱行为后，因为网络技术的原因，取证能力更加微弱，在自诉人自主行使自诉权的同时，还需要公权力介入，以弥补被害人诉讼能力不足，保障被害人的权益和社会的整体利益。改革现行的“告诉才处理”制度，将被害人向公安机关的控告作为刑事诉讼的启动，可以在一定程度上避免公安机关内部或公检法之间因自诉与公诉罪名的区分问题，导致诉讼程序的不顺畅，或者因公安机关不当定性导致公诉案件无法进入公诉程序，或者公安以公诉罪名移送起诉后，检察机关以自诉罪名做出不起诉。

第四，将平衡刑罚权与公民自由权作为国家追诉权的限度。首先，平衡刑罚权与公民自主决定权的关系。如果不能将以网络传播淫秽物品为手段的侮辱行为评价为“严重危害社会秩序和国家利益”，而采取自诉转公诉的机制，国家在行使刑罚追诉权时，应当充分尊重被害人是否有起诉的愿望，如果被害人因与行为人和解或者其他原因自主决定放弃对行为人犯侮辱罪的起诉权，则国家机关应当尊重公民的处分权，不应再主动发起追诉，但被害人不得随意变更起诉请求。其次，平衡刑罚权与公民言论自由权的关系。网络环境下的侮辱案件除了表现为以传播淫秽物品侵害他人名誉的形式外，还表现为以传播不雅视频、照片揭发检举国家机关工作人员利用职权违法犯罪的案件。此类案件因具有维护国家公职人员廉洁性的更大价值，因此，从鼓励人民群众参与打击职务犯罪的角度，不应将此类案件作为违法犯罪处理。

［1］于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景［J］.法学，2013(10).

［2］张明楷.刑法学:第4版［M］.北京:法律出版社，2011.

［3］全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京:北京大学出版社，2009.

［4］公安部关于严格依据办理侮辱诽谤案件的通知［EB/OL］.ctg．fabao．cn/falvfagui/bwgfxwj/n214222144．shtml.

［5］于志刚.网络犯罪与中国刑法应对［J］.中国社会科学，2010(3).

［6］王新清，甄贞，李蓉.刑事诉讼程序研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［7］赵远.网络诽谤的刑事责任问题研究［J］.中国刑事法杂志，2010(8).

［8］赵秉志，彭新林.“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定［J］.法学评论，2009(5).

［9］于志刚.亲告罪的司法困境及其解决［J］.法学，2008(5).