方海涛

一、案例与问题的提出

石某在租住的房间内吸食毒品被公安民警查获，民警从石某卧室床下一个铁盒内找到30多克冰毒，石某辩称自己没有冰毒，冰毒应该为其男友吴某所有，但吴某何时将冰毒藏于其床下，她本人并不知情。石某同时交代吴某为其不久前吸毒时认识的男友，平时都是吴某主动跟她联系，吴某偶尔来她住处过夜，但吴某的真实名字、联系方式及工作、家庭情况并不清楚。

本案的证据是否足以认定石某构成非法持有毒品罪，存在两种分歧意见：

第一种意见认为，石某的辩解虽然没有证据证明，但具有一定的可能性，如果公诉人无法通过证据将这种可能性排除，认定石某犯罪的证据就未达到确实充分的程度，不能认定她构成非法持有毒品罪。

第二种意见认为，石某的辩解没有任何证据支持，而现有证据可以证明石某满足了非法持有毒品罪的犯罪构成，应当认定石某构成非法持有毒品罪，公诉人无需继续证明，公诉人承担的应当是有限的举证责任。

公诉人是否可以承担有限的举证责任，本案的证据是否已经充分，笔者认为我们首先应当对“幽灵抗辩”以及公诉人举证的基本理论有个清晰的认识。

二、幽灵抗辩与公诉人举证的基本理论

（一）对幽灵抗辩的理解

犯罪嫌疑人、被告人这种为了达到减轻或者免除自己的罪责而提出的难以查证的辩解，被称为“幽灵抗辩”。这种抗辩不同于对指控犯罪事实的简单否定，它是通过积极的辩解来否定指控，但这些积极的辩解又跟“幽灵”一样无法查证。比如从犯罪嫌疑人携带的皮包夹层中查出毒品，犯罪嫌疑人辩称皮包为其昨天在路边一摊贩处购买，并不知道皮包内藏有毒品，但犯罪嫌疑人并不清楚商贩的具体情况，也无法查找到该商贩。“幽灵抗辩”已然成为公诉人“头痛”的问题，特别是近几年，随着刑事诉讼法对人权保障的更高要求，以及我国一些冤假错案被陆续发现，公诉人面对“幽灵抗辩”时显得有些不知所措，一方面内心相信犯罪嫌疑人、被告人实施了相关的罪行，另一方面又不敢理直气壮地否定对方的辩解。“幽灵抗辩”是犯罪嫌疑人、被告人一种比较“聪明”的做法，司法实践也证明了这一做法的“可行性”，公诉人会通过存疑不诉来处理感觉证据有疑的案件，法官会通过从轻或者减轻处罚来判决被告人不认罪或者控辩双方存在争议的案件。

（二）公诉人举证的基本理论

“幽灵抗辩”让公诉人的举证陷入困境，根据无罪推定原则，被告人并不承担证明自己有罪或者无罪的责任，很多人认为无罪推定是公诉人承担“幽灵抗辩”证明责任的必然要求，其实无罪推定只是一种分配举证责任的规则，而非对被告人实体权利的界定。被告人被推定为无罪，只是说明证明责任由公诉人承担，并不意味着被告人就一定无罪，或者被告人就没有提供一定证据的义务，事实上愿意保持沉默的被告人很少，大都会积极地为自己举证。

当事人主义诉讼模式国家通过举证责任倒置来解决“幽灵抗辩”问题，我国除了几个特殊罪名外，不存在举证责任倒置，那么是否意味着我国公诉人就需要承担“幽灵抗辩”的证明义务？被告人就不用承担任何层面的举证责任？笔者认为并非如此。公诉人承担举证责任是法律使然，公诉人在法庭上必须以充分的证据“绘制”出被告人犯罪的清晰“图像”，让法官能够“排除合理怀疑”地相信被告人犯下了公诉人指控的罪行，但“绘制”到何种程度才算“清晰”？笔者认为只要能够证明被告人的行为符合了犯罪的构成要件即算“清晰”，此时公诉人的举证应该暂时完成，诉讼不利的风险也应该转移到被告人身上，如果被告人提出积极的抗辩，希望将诉讼不利的风险再次转移给公诉人，就需要提供证据来支持自己的抗辩。被告人此时的举证只是一种权利，而非承担证明自己无罪的义务，因为被告人只是承担主观的证明责任，客观的证明责任始终由公诉人承担，只要被告人举证完成，诉讼不利的风险就再次转移到公诉人身上。如果被告人对公诉人举示的证据不予评价，或者提出没有证据支持的积极抗辩（“幽灵抗辩”），就应当认定公诉人举证已经完成，并由被告人承担不利的诉讼结果。

我国法律中没有“排除合理怀疑”的规定，一般认为我国立法所确立的“事实清楚、证据确实充分”跟“排除合理怀疑”异曲同工，只是两者的侧重点不同，实际上“事实清楚、证据确实充分”的最终目的也是为了让法官能够达到“排除合理怀疑”的程度。这里的“怀疑”必须是“合理”的，即有一定的证据支持，而非信口雌黄。

三、本案分歧问题的解决

笔者赞同第二种观点，即公诉人应当承担有限的举证责任，认定石某构成非法持有毒品罪的证据已经充分。

（一）公诉人的举证应当是有限的

在很多案件中，被告人都会编造出各种理由来增大公诉人举证的难度，试图通过公诉人举证不能而脱罪，公诉人的举证应当有一定的限度，否则公诉人就会轻易地陷入举证不能或者永无休止的境地，公诉人的举证应当止于“绘制”出清晰的犯罪“图像”。一味地强调公诉人对“幽灵抗辩”的举证义务，是对无罪推定原则的曲解，这种曲解认为公诉人的举证必须达到让被告人“哑口无言”的地步才算完成，事实上任何一个案件都存在一定的细节无法核实清楚，特别是疑难或者被告人经验丰富的案件，想让被告人在法庭上积极认罪、“哑口无言”并非易事。

（二）有限举证并不会带来冤假错案

如果被告人因客观原因未能提供证据，法官根据公诉人有限举证的观点认定了被告人有罪，是否就会产生冤假错案？这是反对公诉人有限举证最重要的理由，笔者认为这种担心并无必要。首先，被告人无法举证的情况在现实中很难发生，因为被告人的举证更多的只是提供证据线索，负责收集证据的主要还是公检法机关，只要被告人的辩解是真实的，就一定能够找到一些相关的证据。其次，证伪比证实容易的多，被告人的举证可以说是“灵活多样”，公诉人花大力气绘制出的犯罪图像，被告人只要随便一笔就能将其彻底销毁。以前文石某一案为例，石某只要能够提供与吴某交往的细节、他人的证言等证据来证明吴某系其男友，就能让公诉人的指控具有很大的“合理怀疑”。第三，虽然公诉人具有强大的证据收集能力，但法官的判决并非完全依赖于公诉人举示的证据，并且法官的个人意志以及判决结果并非公诉人所能控制，可以说公诉人的有限举证跟“冤假错案”并无直接关系。第四，刑事诉讼过程是对已经发生犯罪事实的还原，人类智慧的有限性使公诉人不可能找到所有的事实“碎片”，我们不能强求公诉人必须“绘制”出于犯罪事实一模一样的“图像”，我们更不能因为惧怕“绘制”错误，就过分畏首畏尾并对公诉人提出诸多无理要求，并以“疑罪从无”、“有利于犯罪嫌疑人”等口号来掩饰放纵犯罪的事实。

（三）对“有利于犯罪嫌疑人”和“疑罪从无”的准确把握

司法实践中，公诉人面对疑难复杂案件不敢起诉时，“有利于犯罪嫌疑人”和“疑罪从无”似乎成了公诉人常用的心里安慰，但何为“有利于”、“疑罪”，我们应当有个准确的把握。借用民事诉讼的举证规则，“有利于”的基本要求是一方的举证存在一定的“证据优势”，让人们能够合理地相信他的主张存在可能，如果仅仅是积极的辩解而没有任何证据支持，无法让人相信其主张，就不应具有“证据优势”。再以前文石某一案为例，石某虽然辩称毒品为其男友吴某所有，但没有任何证据可以证明吴某的身份以及与石某的关系，石某的辩解无法让人相信，也就不具有“证据优势”，就不能作出有利于她的处理。“疑罪”是指认定犯罪的证据存在一定的矛盾或者不够充分，如果证明主客观的证据已经足够就不应存在所谓的“疑罪”，更不应“从无”处理。证明的难点在于主观方面的判断，除了法律、司法解释中已经明确规定的“推定”外，公诉人应当根据办案经验、生活常识做出合情、合理的推定。在诈骗犯罪中，从犯总会以主观上不知道来推卸责任，公诉人可以根据犯罪嫌疑人的年龄、学历、工作经验、人生阅历、担任的职务等来判断其主观上是否能够“明知”，而非遇到不认罪的犯罪嫌疑人、被告人就认为证据不够充分。