职业伤害赔偿体系的国际借鉴与启示

2015-08-07张蕴遐王国军

江西社会科学 2015年11期

■张蕴遐王国军

职业伤害赔偿体系的国际借鉴与启示

■张蕴遐王国军

当前主流的职业伤害赔偿模式中，最具代表性的是替代模式和补充模式。替代模式的优点是劳动者可以及时获得经济救助，雇主可以提前规划用工成本，社会能够节约诉讼等成本，但其难以实现对劳动者的完全经济补偿；补充模式的优点是劳动者既能获得及时救助，也有望取得全部经济补偿，但司法成本更高，社会管理职能缺位。我国应在充分考虑本国社会文化特点、经济发展状况和现有法律体系的情况下，建立完善具有中国特色的职业伤害赔偿体系。这套体系可以参考并兼具德国模式人性化的特色和美国模式市场化的优点，建设有中国特色的替代模式，即由政府和私人保险公司共同经营职业伤害赔偿体系。

职业伤害赔偿；工伤保险；雇主责任保险;公私共营

张蕴遐，对外经济贸易大学保险学院博士生；

王国军，对外经济贸易大学保险学院教授、博士生导师,北京大学保险与社会保障研究中心研究员,博士。（北京 100029）

我国职业伤害赔偿制度起步较晚，但发展迅速，逐渐形成了以工伤保险为主、雇主责任保险为辅的完整体系，在解决及时救济、明确雇主责任方面取得了不小的成就。但是，我国现有职业伤害赔偿保险体系中仍存在一些问题。比如，在立法层面上，不同的法律、法规及司法解释对于工伤保险和雇主责任保险的定位和关系存在模糊甚至自相矛盾的地方，使得雇主责任保险地位尴尬、发展滞后，不能充分发挥作用；又如，我国工伤保险虽然结束了过去索赔无依据、赔付无标准的历史，但目前还处于以基本的经济救助为核心的阶段，缺乏风险预防、康复、社会管理等功能。为解决这些难题，进一步完善我国职业伤害赔偿体系，需要考察和对比国际主流模式的演变历程，分析其共同趋势和各自优缺点，再结合本国国情和实际问题，以创新发展适合我国的理念和模式，最终提出有效完善我国职业伤害赔偿制度的政策建议。

一、国际主流模式的演变、现状和趋势

（一）国际主流职业伤害赔偿体系的演变和现状

职业伤害赔偿制度并非自古有之。人类从农业社会跨入工业社会后，生产力得到极大提升，与土地分离的农民，被迫成为机器生产流水线上的一部分，资本的逐利性又使得降低生产成本、延长工作时间成为必然，最终导致工伤事故频发。在资本主义社会初期，小手工作坊是主要运营模式，雇员往往是家庭成员或被视为家庭成员的学徒，工伤事故的伤害和后果以自担、私了为主。随着工业革命浪潮不断席卷，规模化生产带来了广泛存在的雇佣关系和阶层对立，受伤害雇员开始向雇主提出赔偿诉求。18世纪到19世纪80年代，受自由主义经济理论影响，工伤索赔处理往往基于过错责任，个体劳动者需证明雇主存在故意、过失等行为，举证十分困难，雇主还可以通过三种抗辩事由①获得免责或减轻责任。在这种机制下，一方面劳动者难以获得及时赔偿，另一方面，雇主不得不陷入频繁的应诉，企业面临经营风险的高度不确定性，最终导致社会矛盾聚积和爆发。［1-2］（P19）19世纪末，国家福利思想日益受到追捧，轰轰烈烈的工人运动将职业伤害赔偿问题推上风口浪尖。各国政府依照本国经济发展状况和社会形态特点，不断调整并逐渐形成了当今几种主流模式。

1.德国模式。1884年，在各方的博弈和妥协下，德国推出同业公会运作、国家监督的工伤保险制度，成为第一个实施强制工伤保险制度的国家。该制度实施后，社会保险取代了繁复的诉讼程序，避免了劳动者因得不到及时赔偿而陷入窘境的局面，也将雇主面临的不确定责任转化为确定的费用。此后，覆盖范围虽几经扩展，但制度没有实质性变革。目前，德国实行以同业协会主导运行的强制工伤保险，完全替代了侵权法下的诉讼索赔。无论雇主是否投保，伤残雇员都能获得同等待遇，同业公会有权向未参保雇主和第三方追偿，对不按规定缴纳工伤保险的雇主征收罚金及进行制裁。此外，德国工伤保险根据行业特点厘定差别费率，并依据不同雇主历史赔付情况执行浮动费率。

德国模式最大的特点在于强调风险预防，康复治疗优先于经济补偿。工伤保险机构每年按比例支出经费，用于职业伤害研究，提供预防性指导和培训，同时对安全生产执行得力的企业予以保费返还奖励。尽管对个人的经济补偿额度并不高，但持续性的医疗救助、康复治疗、再就业培训和伤残津贴弥补了这一不足，使得伤残员工能重返工作岗位，大大降低了社会成本。［3］（P24）

2.英国模式。1897年，英国将无过错原则②引入职业伤害赔偿，使侵权法下的索赔更易成功。无过错原则的出现，是法律对工业发展给人类带来的危险做出的道德回应，极大地影响了世界其他国家和地区的职业伤害赔偿体系设计。然而，诉讼仍是获取赔偿的必经途径。为改善这一情况，1946年，英国取消责任共担抗辩，并将工业伤害方案融入社保体系。考虑到社保保障水平低，新制度保留了工伤雇员基于普通法向雇主索赔的权利。随后指定的《雇主责任法》，允许工业伤害基金向雇主和雇主责任险保险公司进行追偿，这使得雇主责任保险在英国的地位和重要性高于大多数其他国家。

英国现行职业伤害赔偿系统采用兼得模式，劳动者不仅在侵权损害下获得了赔偿，还可在5年内得到工业伤害方案的一部分救济。作为社保体系的工业伤害方案，具有“广覆盖、低保障”特征，而雇主责任保险才是这套赔偿体系的真实后盾。英国的职业伤害保险并非强制，与德国工伤保险的公共性质相比，其更强调为受害者提供充分的经济赔偿，但其减少诉讼成本的初衷基本没有实现。

3.美国模式。美国进入工业化要晚于英国和德国，其早期的职业赔偿保险制度受英国普通法的影响较大，也存在受害雇员举证难、雇主抗辩理由多等困境。20世纪初，纽约州工伤保险法获得通过，过渡阶段采取选择模式③，随后被其他州效仿。不久，除个别州外，美国迅速过渡到单一的强制保险模式④。美国是少数没有全国统一的工伤保险立法而是由每个州单独立法的国家［4］。

现在，美国绝大多数州都执行政府制定标准、商业保险公司运营的商业雇主责任保险，覆盖除个别州3～5名雇员的小企业外的全部雇主和雇员，保险公司普遍采取等待期（免赔额）和最高补偿限额等手段控制道德风险。与德国一样，美国也采用替代模式，只是经营主体由政府向保险公司转变，这不仅减少了诉讼成本，还减轻了国家财政压力，但纯私营的弊端是没有再就业等配套的国家支持。在赔偿不充分的情况下，伤残雇员只得转向其他途径获得损失弥补，这使得产品责任保险等险种在美国的赔付率居高不下。

4.新西兰模式。1974年，新西兰建立了世界上第一个不考虑事故原因，仅以损害事实为依据进行赔偿的人身损害综合赔偿体系，由雇主缴纳保险费，涵盖工作和非工作期间的所有事故。由于保障范围过于宽泛，其遭到雇主的强烈反对。经过一系列的调整，通过设立分项账户对不同资金来源加以区分。例如，雇主缴纳的保险费用于支付工作期间人身伤害事故和疾病，燃油税和车辆年审费则组成了上下班途中机动车事故赔偿的资金来源。此后，新西兰还将家政人员和自我雇佣者纳入保障体系，为因伤暂时无法工作的人员提供持续的收入补偿，并按照每年的消费价格指数进行调整。

与德国类似，新西兰采用替代模式，通过“诉讼禁止条款”，避免了诉讼等社会成本，解除了参保雇主的后顾之忧。新西兰工伤保险将预防、赔偿、康复等环节一体化，并将工伤预防和康复置于赔偿之前。尽管新西兰工伤保险待遇和赔付标准并不算高，但由于显著的社会福利性质，其成本是昂贵的。

（二）主流模式的共同趋势

1.社会救助功能优先化。除了对受害方进行损失补偿外，侵权法意在使责任方得到惩罚，从而改善风险状况。索赔需要通过诉讼完成，证明雇主有责任的困难令大部分索赔无法进行，惊人的诉讼费用也消耗了受害人获得的补偿。同时，生产的风险往往客观存在，为降低高昂的社会成本，世界各国的职业伤害赔偿体系都体现了社会救济功能优先的原则。工业方案、工伤保险等社会保险性质的保障的出现，为受害人和家属提供了无须通过诉讼就能快速获得经济赔偿的渠道，但由于没有责任认定环节且覆盖面广泛，这类补偿并不充分。某些保留侵权法和诉讼渠道的国家，通过引入无过错责任原则和严格责任原则，强化了职业伤害赔偿体系的社会救助功能。

2.诉讼案件减少化及流程简单化。传统侵权诉讼流程不仅产生大量律师费用，消耗受害人所获的赔偿金，造成实际补偿不充分，也让雇主陷入频繁应诉中，影响经营的稳定性。同时，诉讼案占据了大量司法资源，产生高昂社会成本。因此，各国要么采取替代模式、选择模式以减少诉讼案件数量，要么在诉讼中通过举证责任倒置、无责任原则等设定，令流程更简、索赔更易。

3.保障范围扩大化。随着生产力的提升和社会发展需求的不断变化，职业伤害赔偿体系的保障范围不断扩展。如从工作时间扩展到上下班途中乃至非工作时间，从一般雇员扩展到自我雇佣者和家政人员等。

4.预防、赔偿、康复一体化。与英国注重经济赔偿不同，德国、新西兰、日本等国都尝试建立预防、赔偿、康复一体化的职业伤害赔偿体系，并将预防和康复置于赔偿之前，以预防事故和减少事故频率，降低事故成本，并通过康复和再就业指导来帮助受害人自主生活并重返社会，从而降低社会成本。

二、我国职业伤害赔偿制度的现状及问题

新中国诞生初期，我国颁布了《劳动保险条例》，首次明确了工伤员工获得赔偿的权利。但在当时，工伤保险尚未纳入社保体系，企业自保成为主体形式。工伤发生后，赔偿金有时低至几千或数万，常以“子女接班”等形式解决争议。伴随市场经济转型，索赔无依据和补偿过低等问题日渐凸显。为符合国际惯例，满足经济发展需要，我国逐渐形成了新的系统性的工伤保险制度。当前，相关法律法规有《劳动法》、《保险法》、《新工伤保险条例》以及《职业病争端与鉴定管理办法》等。［5］我国现行的职业伤害赔偿体系以工伤保险为主，辅以商业雇主责任保险。工伤保险是我国少有的几个强制保险之一，保障内容包括工伤和职业病，以损失发生为赔偿基础。综合来看，我国现有的职业伤害赔偿体系存在以下问题。

(一)模式选择不明确

职业伤害赔偿体系有四种模式：替代模式、选择模式、兼得模式和补充模式。德国、美国和新西兰是替代模式的典型，所有工伤索赔均通过工伤保险获得补偿。英国曾采取过选择模式，劳动者可以选择索赔途径，当其能够证明侵权存在时，可通过诉讼获得更充分的赔偿，这种制度后来被废除。现在的英国采取兼得模式，劳动者除获得侵权行为损害赔偿外，还可以请领5年内伤害及残废给付的50%。补充模式的代表有日本，劳动者可以先向工伤保险请求赔偿，再就不足部分向侵权人主张权利。

目前我国职业伤害赔偿体系中的法律法规，对于工伤保险和侵权索赔的关系和定位尚不明确，且存在前后不一致的地方。2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》中第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《条例》的规定处理。第三者侵权不在此例。”通过司法解释的形式，间接确定了我国职业伤害赔偿体系的替代模式。然而，劳动者仍然可以提起诉讼，国际通行的替代模式下禁止诉讼的约定并未明确。同时，司法解释仅针对依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，对于不属于法定参保单位的雇主未作规定。此外，与司法解释相矛盾的是，2011年颁布的《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”尽管职业病是《工伤保险条例》中的一部分，但此处似乎又将职业病同一般的工伤事故分开处理，即职业病赔偿可适用于补充模式。可见，我国职业伤害赔偿模式的不明确，给职业伤害赔偿法规的执行和体系的发展带来了阻碍。

(二)商业雇主责任保险定位不清晰

通常同时存在工伤保险和雇主责任两条索赔路径的国家，会为雇主责任赔偿进行专项立法，明确二者之间的关系。一般情况下，雇主责任赔偿是基于侵权法，按照相应过错的原则，可以通过诉讼、协商等渠道，意在使劳动者得到充分补偿。我国虽然已经开展了商业雇主责任保险的经营活动，但并没有相关的立法，导致商业雇主责任保险的法律定位不清晰。

表1 我国工伤保险和雇主责任保险的竞合

从表1可以看出，我国商业雇主责任保险提供的保障范围与工伤保险高度重合，保单赔偿触发也以工伤认定为依据，死亡和伤残的赔付则依照合同约定执行。商业雇主责任保险一般也承保医疗费用，但条款往往将可报销的范围限定在工伤保险指定的医药名录，因此雇主虽然为商业雇主责任保险支付了额外的医药报销的保费，劳动者却不能享受工伤保险药品名录之外的医疗资源。由于模式选择的不明确和商业雇主责任保险的法律定位不清晰，工伤保险和商业雇主责任保险的竞合往往令人感到困惑。因此，我国商业雇主保险处境尴尬，发展较慢，未能发挥出市场效率和专业优势。

(三)覆盖面窄，对劳动者和用人单位保障不足

1994—2012年，我国工伤保险参保人数由最初的1 822.1万人上升到19 010.1万人，享受工伤保险待遇的职工也由5.8万人增加到190.5万人，参保比率逐年上升（见图1）；保费方面，工伤保险基金实施以支定收、差别费率政策，至2012年，累计结余861.9亿元。

图1 我国工伤保险发展情况示意图

尽管工伤保险发展迅速，但覆盖面上仍有不足。一方面，我国工伤保险虽然名义上是强制保险，但对未投保雇主惩罚力度过低，造成投保比例仍然不高；另一方面，雇主投保工伤保险一般基于劳动合同，对于缺少劳动合同的事实劳动关系的处理不够明确。农民工群体中较大一部分以临时工身份参加劳动，是工伤保险的盲区。

我国现行工伤保险中，不论劳动者年龄、收入和家庭特征，最多能一次性获得20年工资标准的赔偿金。考虑到失独家庭等情况，这样的赔付标准往往是不充分的。按照《工伤管理条例》，五级或以下伤残的劳动者，工伤保险基金仅支付一部分补助，雇主还需要承担相当比例、较长期的赔偿责任，这使得工伤保险转移风险的职能减弱，对雇主造成不确定性，打击其参保的积极性。以2012年为例，在全部190.5万享受工伤保险待遇的雇员中，属于五到十级伤残或职业病的有62.1万人，约占总数的1/3。同年，城镇在岗职工平均月工资为3 996元［6］。以七级伤残标准为参考，在劳动者伤残案件中，用人单位仍需要为每名伤残劳动者平均支付3到15万元的伤残补助津贴。

（四）强制性难以落实

为给劳动者提供确实的保障，我国工伤保险属于强制保险，但这样的强制在实践中有时却成了一纸空文。《新工伤保险条例》第62条规定：用人单位未参加工伤保险，期间单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。然而，作为弱势群体，劳动者往往无法监督和强迫雇主缴费，当工伤发生后，劳动者个人向用人单位提出赔偿诉求必然是难上加难，经常需要通过诉讼等司法手段解决。这意味着这类职工无法向工伤保险请求工伤待遇［7］，既不能获得及时救济，又增加了社会成本，与设立工伤保险的初衷相悖。

此外，《条例》还规定，应参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠费之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。这样的惩罚力度过轻，雇主违法成本较低，对雇主缺乏制约。

（五）职业病认定、索赔难度高

我国是受职业病危害最为严重的国家之一。与一般的突发性工伤事故相比，职业病具有潜伏期长、不易识别的特征，劳动力流动更加剧了劳资双方责任认定的困难。同时，商业保险公司为维护经营稳定性，避免“长尾”责任，往往用“期内索赔制”、“夕阳条款”或“追溯期”来限制保单的有效期。工伤保险虽然相对宽泛，患病雇员可以在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请，但由于诊断机构少、确诊时间长、证明材料不易获得等原因，再加上劳动者对法律不熟悉，求偿之路艰辛异常［8］。即使劳动者最终获得了职业病认定，但由于时间跨度大，劳动者的工作单位可能几经变迁，确定承担责任的雇主或每个雇主应承担责任的比例难度往往很大。据推算，2012年，实际的职业病患者可能不少于80万。然而，2012年我国190.5万享受工伤保险待遇的员工中，仅有10.6万职业病患者［6］，差距是显而易见的。

（六）重赔付轻预防，缺乏持续性康复和再就业支持

我国职业伤害赔偿体系成型较晚，更加关注劳动者救济的紧迫问题，对于预防、监管等机制，现有体系中尚没有明确的规定和举措，对风险的控制影响力较弱，不利于降低事故成本。2014年，人社部公布的数据显示，全国范围内共有35家工伤康复试点医疗机构。这与数百万享受工伤保险待遇的劳动者数量相比无异于杯水车薪。除此以外，现有体系对于伤残劳动者仅提供7-27个月的伤残补助金，这对于劳动者特别是职业病患者康复显然是不够的。不应忽视的是，当前我国职业伤害赔偿体系中缺乏有效的再就业帮助和指导，劳动者因伤、因残或因病无法留在现有岗位时，将失去支撑生活和康复的经济来源。

三、完善我国职业伤害赔偿体系的政策建议

目前，我国是世界上发展最快的经济体之一，也是职业伤害事故最严重的国家之一。针对这一状况，我国亟须完善符合本国国情的职业伤害赔偿体系，提升企业和社会的风险管理能力，保障工人权益。在当前主流的职业伤害赔偿模式中，最具代表性的是替代模式和补充模式。我国应在充分考虑本国社会文化特点、经济发展状况和现有法律体系的情况下，完善具有中国特色的职业伤害赔偿体系。职业伤害赔偿体系的建立健全，不仅关系劳动者个人的身体健康、家庭的安定，也关系到我国劳动力资源和经济的可持续性发展，关系到社会的稳定。我国职业伤害赔偿体系，由于起步晚，仍有较大提升空间。我们应当充分发挥后发优势，借鉴国外先进经验并结合本国国情，着手顶层设计，不断推进和完善符合本国国情的职业伤害赔偿体系。

(一)政府运作工伤管理基金

以工伤管理基金的形式替代现有工伤保险，其主要职能转变为工伤风险研究和管控、工伤认定和提供全面的治疗、康复资源以及再就业指导。工伤管理基金的主要资金来源，包括现有工伤保险结余资金、未来强制雇主责任保险利润的一定比例、企业税收或国家拨款。工伤管理基金应与各行业协会建立紧密联系，根据行业特定情况，提供工伤风险的研究和预防培训，对企业实施监管和评估。扩大工伤医疗的报销范围，依托各地现有医疗资源迅速建立更多工伤康复中心，为劳动者提供免费治疗和长期康复的支持。对于没有条件留在现有工作岗位的劳动者，提供新技能培训和就业指导。此外，工伤管理基金虽然不再承担主要经济赔偿的功能，但仍应提供维持生活的基本救济金，并辅以子女教育费用减免、家庭成员免缴或少缴个人所得税等政策。

(二)保险公司经营强制雇主责任保险

新工伤管理基金侧重于政府公共管理职能，对劳动者的经济补偿功能则由商业保险公司经营的雇主责任保险来完成。这里的雇主责任保险的法律基础不再是基于侵权法下的损失赔偿，而是作为工伤保险的一个有机组成部分。类似美国的，私营保险公司经营以社会救济为目标的社会性保险，以工伤管理基金出具的工伤认定为赔偿触发机制。由商业保险公司经营雇主责任保险的好处是，它解决了国家经营的财政压力和低效率，借助保险公司的专业基础，有利于准确定价并通过费率对企业进行激励。考虑到原工伤保险的基本经济补偿职能已经转移，雇主责任保险应尽可能推行强制保险，扩大覆盖范围，形成有效的风险池。对于未能依法参保的单位，赔偿职责转回工伤管理基金，并由该基金利用国家公权力进行追偿。雇主责任保险可按行业厘定费率，或以以支定收、维持收支平衡为准则。新雇主责任保险的有效运营需要立法的配合，其提供的经济保障力度至少不比现行工伤保险赔付标准低，每年根据物价和工资水平的变动合理调整（见图2）。

公私共营的职业伤害赔偿体系的意义在于，政府职能部门同市场分工明确，社会效率最高。作为以社会救济为目标的职业伤害赔偿体系，政府出具的工伤认定具有客观公允性，也只有政府能在短期内提供、整合和建设医疗资源，为伤残劳动者提供持续有效的治疗和康复保障，提高其生存质量，免除其后顾之忧。这也是弥补替代模式下经济补偿不足的有效手段，是职业伤害赔偿体系的基石。而保险公司承担经济补偿工作，代替政府处理大量同质赔案，免去了政府经营的无效率性，其专业性也可以准确地帮助各行业厘定费率。