柴永旺

摘要：我国公司法在2005年修改时在第152条规定了股东派生诉讼制度。但该条的规定过于笼统，使得整个派生诉讼制度的操作性不强。对于前置程序的规定同样存在诸多的问题。本文中在借鉴国外先进立法的基础上，拟对股东派生诉讼的前置程序进行概述，对股东派生诉讼前置程序的制度构建进行研究，同时，对我国的股东派生诉讼前置程序的相关规定进行反思，并提出一些完善的建议。

关键词：派生诉讼；前置程序；申请豁免，内部救济

一、问题的提出和意义

股东派生诉讼起源于英国的衡平法，其后逐渐发展为中小股东监督公司经营活动、预防大股东滥用权力的重要法律制度。股东派生诉讼在维护中小股东权益方面所发挥的重要作用逐渐影响到大陆法系国家并被其借鉴吸收，而我国也在2005年修改公司法时引进了这一制度。虽然各国对于股东派生之诉的立法并不完全相同，但在几个根本的环节的规定上保持了一致。即股东派生诉讼提起的主体都是具有法定资格的股东，提起诉讼的前提都是公司的利益受损而公司拒绝或者怠于追究责任的情形，提起诉讼的结果归于公司。

由此可见，股东派生诉讼这一旨在倾向保护中小股东利益的制度具有其独特的价值。其一，这一制度的运行能够有效弥补公司遭受的损失，保护股东权益。公司由于被告的不当行为而遭受利益的损失，通过股东派生诉讼公司能够获得相应的追偿，从而能够对公司的利益进行较好的保护，从而间接的维护了股东的权益。其二，股东派生诉讼制度完善了公司经营管理的监督体制，警示公司的经营者忠实于自己的义务。另一方面，股东派生诉讼是一把双刃剑。如果对股东派生诉讼的提起不加以任何限制的话，则会导致这一制度的运行走向另外一个极端：股东滥诉、公司独立人格受到严重侵害，影响公司正常的经营活动。正是基于对以上因素的考虑，各国的立法对于股东提起派生诉讼都进行了一定程度上的限制以防止滥诉等情况的发生，最常见的限制措施就是设立股东派生诉讼的前置程序。

二、股东派生诉讼前置程序的制度构建

（一）股东派生诉讼前置程序的申请人

关于持股时间的要求，各国的立法主要有“时间段”和“时间点”两种模式。“时间段”的立法模式要求股东在提起派生诉讼前一段时间内连续的持有公司的股份。当前大陆法系国家主要采取的就是这一立法模式。“时间点”的立法模式则相对要求较为宽松，该模式要求股东在侵害公司利益的行为发生时以及提起诉讼时持有公司股份。两种立法模式各有利弊。“时间段”模式有利于防止滥诉等情况的发生，但难免存在灵活性不足的问题。而“时间点”的立法模式对申请人的限制较少，鼓励提起派生诉讼，但可能会被行为人投机诉讼。我国公司法对持股时间要求采取了“时间段”的立法模式，规定为股份有限公司连续一百八十日以上的股东。显然，我国公司法对股东持股时间的规定，是对股东的特殊要求，通过对股东与公司之间要具有较为稳定的关系的规定来排除股东投机诉讼等情形的出现。对持股时间如果规定过长的期限，将可能导致大部分的股东被派生诉讼拒之门外，这与设立派生诉讼制度的初衷——保护中小股东的利益是不相符合的。

我国公司法第152条明确规定股东应该通过书面形式向董事会或者监事会提出申请，在申请的内容上则未作要求。这给实际的操作带来了困难，如果股东申请的内容十分简单粗糙，则公司的审查会面临很多困难，而且股东申请的动机也难以查明。股东向特定的公司机关提出派生诉讼前置程序的申请后，该公司机关应当在一定的期限内对股东的申请进行审查并做出决定。

（二）股东派生诉讼前置程序的豁免

我国公司法第152条第2款规定，“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东可以直接向法院提起诉讼。我国公司法对于“申请无益”的情形并沒有规定是一种缺憾，在某些特定的情况下，申请前置程序已经没有任何实际意义，可以考虑引入“申请无益”情形的规定，作为前置程序豁免的理由。

三、对我国股东派生诉讼前置程序的反思与完善

（一）关于派生诉讼前置程序申请人和被申请人

我国公司法在规定股东是派生诉讼前置程序的申请人的同时，也规定了股东的持股时间要求和持股比例要求。这一做法与大陆法系其他国家的立法保持了一致，但同时也应该注意到，大陆法系国家如今的立法趋势是逐渐降低甚至是取消了持股比例的要求，对于持股时间的要求也在逐渐放宽。无论是大陆法系还是英美法系，对于股东的持股时间和持股比例的要求在逐渐放宽松是不争的事实。

（二）关于派生诉讼前置程序公司决定的效力

前文已述，我国公司法认为公司的决定不能阻却股东继续提出派生诉讼。我国之所以没有采取英美法系的立法模式，很大程度上是因为我国并没有确立经营判断的原则。笔者认为，当前我国立法采取的公司的决定不能阻却股东继续提起派生诉讼的立场是合适的。首先，与美国相比，我国的公司治理模式尚不成熟，若赋予公司决定能阻却派生诉讼的效力，则很难保证公司能够做出公正合理的决定。其次，设立股东派生诉讼制度的目的就在于为维护公司和股东的利益树立起最后的屏障，如果股东提起派生诉讼的权利能够轻易被公司机关予以否决和限制，则股东派生诉讼的制度价值很难得以实现。

（三）关于派生诉讼前置程序的豁免

对股东派生诉讼前置程序的豁免的几种情形前文已经做了介绍，我国公司法第152条在规定股东派生诉讼制度时也对股东派生诉讼前置程序的豁免有所涉及，但问题在于，实际操作中什么样的情形才能构成“情况紧急”，法律并没有具体的规定，这需要司法解释以及实际操作的惯例等进行规制；另一方面，过于宽泛的规定则给了股东钻空子的可乘之机，存在着前置程序被架空的风险。

结论

在实际中对公司的利益造成了损害的股东，不应赋予其提起派生诉讼的资格。在第三人侵害公司利益时，股东应当首先向董事会提出前置程序的申请，在董事会决定不起诉或者怠于决定时，再向监事会提出申请，在监事会也坚持不起诉或怠于决定时再向法院提出派生诉讼。首先向董事会提出申请，能充分尊重公司的经营自主；在董事会不起诉或怠于做出决定时向监事会提出申请，则能同时较好的发挥监事会的监督作用。同时，为了避免“情况紧急”和“申请无益”这些导致前置程序豁免的情形的滥用，原告股东应当对此类情形的发生承担证明责任，否则不能产生豁免前置程序的效果。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版2006年版，第250页。

[2]乔欣等：《公司纠纷的司法救济》，法律出版社2007年版，第89页。

[3]沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第87页。

[4]参见刘凯湘：股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心，载《中国法学》2008年第4期。

[5]王春：《股东派生诉讼前置程序研究》，《特区经济》2009年第5期，第103页。

[6]王保树主编：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第456页。

[7]参见朱慈蕴：股东派生诉讼的前置程序研究——“紧急情况”之外是否存在可豁免情形，载《政法学刊》2010年第3期。

[8]刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版2006年版，第265页。