汪桂荣

摘 要：刑事诉讼法赋予了律师多项权利，以保障其辩护权的顺利实施。刚刚通过的《刑事诉讼法修正案》正式确立了律师在侦查阶段的辩护人地位。但是单纯地赋予其权利而没有相应的侵权救济机制是不能顺利实现保障其辩护权的目的的。只有在赋予权利的基础上辅之以程序救济机制，才能使其辩护权得到更好的实施。

关键词：辩护权；程序性救济；前置程序；排除程序

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）01-0111-02

刚刚通过的《刑事诉讼法修正案》正式确立了律师在侦查阶段的辩护人地位。诚然这是我国刑事诉讼法通过赋予律师辩护权来解决司法实践中出现的会见难、阅卷难和调查取证权难等问题的一项重大举措。但即便是确立了律师在整个刑事诉讼法过程中的辩护人身份，重新界定了律师的会见权、通信权、调查取证权等权利，在司法实践中侵犯律师辩护权的行为也依然会发生。律师辩护权遭到侵犯以后我们应该采取怎样的方式予以救济呢？现有的法律规定了一些实体性的救济，但在力度和效果上均没有得到很好的实施。为了更好地促进律师辩护权的实施，笔者特提出了对律师辩护权的程序性救济机制。下文主要是从程序方面解析侵犯律师辩护权的救济。

一、程序救济之现实需要

律师辩护权遭受侵犯的情况在刑事诉讼法修正案通过之前早已普遍存在，主要见诸新的律师法和旧的刑事诉讼法规定之冲突层面，新的刑事诉讼法修正案赋予了律师在侦查阶段的辩护人地位，完善了会见权、阅卷权和调查取证权，但是司法实践中困难也依然存在。主要存在于以下几个方面：

（一）律师辩护实现依然难

1.会见难。新刑事诉讼法第37条规定辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。这里我们可以看到，新刑事诉讼法完善了会见权的相关内容，简化了律师会见的程序，以使会见更方便。同时我们也应该注意到，新刑事诉讼法第37条并没有明确规定律师每次会见的时间、会见所谈及的问题的方面及程度，也没有明确会见的次数。同时此条规定缺乏相应的制度保障，律师若仅仅以此条作为会见的依据，那么在办案的实践中必定会遭遇到尴尬的境地。

2.阅卷难。新刑诉法改回了1996年的案卷移送制度，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。这里做到了与新律师法保持一致，应该说会很好地解决现实存在的阅卷难问题。但权利一旦遭受侵犯时，我国刑诉法及相关的司法解释依然没有规定相关的制度保证和相关的程序救济，因此需要制定相对完善的司法程序救济机制。

3.调查取证难。新刑诉法第41条规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们调查取证。我们可以看出，律师行使调查取证权需要经过对方的同意，这无疑给律师行使辩护权带来很大的困难。我国公民法律意识比较淡薄，自我保护意识也相对较强，律师调查会遭到任意拒绝并无法传唤证人。同时也由于公安机关、检察机关拥有自行对刑事案件进行立案侦查和采取强制措施的权力，那些为辩护方提供证言或者出庭做证的证人经常会面临被拘留、逮捕甚至定罪判刑的危险。公安机关、检察机关即便不对辩方证人采取立案侦查行动，而只是单方面地对证人采取调查核实措施，并在调查中对其施加一定的压力，也足以迫使证人感受到来自“政府”的压力，并进而根据公安机关、检察机关的明示或者暗示，对原来所做的有利于辩护律师当事人一方的证言做出相反的证明或者直接拒绝做证。为辩护方提供证言的证人所面临的这种受到刑事追诉的压力，导致越来越多的证人拒绝接受辩护律师的调查，拒绝向其提供证言或者出庭做证，这就使得辩护律师调查取证的道路变得越来越狭窄，并充满越来越大的风险[1]。调查取证权在无形中丧失了其存在的意义。

（二）律师辩护风险大

中国刑辩律师的执业环境现在非常糟糕，中国整个的法律人现在的环境都不太好。刑法第306条的伪证罪，是律师面临的主要风险之一，容易遭到不正当的刑事追诉。同样因为公安机关和监察机关具有主动立案侦查的权力，律师在辩护的过程中因为伪证罪被追究刑事责任的案例不在少数。

（三）赋予权利的救济应该有相应的制度保障

新刑诉法赋予律师一定的实体权利，并确认了律师的辩护人地位。在一定程度上能够解决审前程序中侵犯律师权利的问题。但是通观整个刑诉法方向的法律法规，赋予权利的条文很多，但设定权利救济的规定却是相当有限的，只是强调赋予权利，而没有相应的程序制度保障，赋予的权利也将形同虚设，故程序性救济机制的设立具有紧迫性。

二、律师获取救济的现有程序路径贫乏

（一）申诉

一部分律师将在审前程序中遇到的问题诉诸当地的人大常委会或者政法委员会等刑事诉讼程序外的机构以寻求这些部门向侦查机关施压，以得到救济。而人大常委等机构毕竟不是专门的救济机构，且容易被认为是行政或者人大干涉司法的行为，故其虽然能够起到一定的救济作用，但终归名不正、言不顺。

（二）行政诉讼

中国公安机关因为同时具有治安行政机关和刑事侦查机关的双重身份，既有权实施具体行政行为，也有权对刑事案件嫌疑人采取强制措施。也基于这个原因，之前律师认为公安机关和派出所的影响会见权等权利的行为属于行政行为，向法院提出行政诉讼，但鲜有胜诉的可能。1999年11月，最高人民法院发布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，明确将公安机关、国家安全机关的“刑事侦查行为”排除于行政诉讼的受案范围。这一司法解释的出台，导致律师借助行政诉讼获取司法救济的希望归于破灭[2]。现在法院对于这种案件一般会不予受理或者驳回起诉，那么律师通过提起行政诉讼的方式获得救济的路径被阻断。

三、构建完善的程序救济机制

（一）建立外部监督机制

前面我们提到一部分律师将受到的权利侵犯诉诸当地人大常委会或者政法委，但是效果不明显。笔者认为可以在政法委建立专门的刑事诉讼救济部门，专门处理律师在审前程序中权利受到侵害的救济问题。即当律师的权利受到侵害时，律师可以到政法委反映情况，政法委调查取证情况属实的，向侵权部门的上级机关提出书面意见，由其上级机关责令其敦促有关部门执行刑事诉讼法的规定；情节特别严重的，可以交由上级机关对相关人员进行处罚。

（二）加强行业协会的作用，启动对律师进行刑事追诉的前置程序

在我国律师的管理机关主要是司法行政机关，而辅之以律师协会的管理，这实质上属于行政管理模式。律师协会发挥的作用是相当有限的，它很难承担起对律师行业的指导、监督和保护职能，当律师行业和侦控机关发生冲突时，律师协会一般会畏惧于侦控机关，更准确地说是畏惧于社会群众的追究犯罪的舆论压力，难以维护律师群体的合法权益。

我国刑事诉讼法规定立案、启动追诉均由公安机关和检察机关自行决定。但是对律师的伪证罪的追诉具有特殊性，不应也由作为对立面的公安机关和检察机关任意启动。在这种情况下可以充分发挥律师协会和司法行政机关对公安机关和检察机关的制约作用，启动设置一个司法行政机关的行政认定和律师协会认定相互印证的前置程序，即由司法行政机关对律师的执业行为进行调查，对该行为是否构成违规、是否涉嫌犯罪做出行政认定，律师协会同时也进行相应的调查，两者的调查认定一致，方可交由公安、检察机关启动刑事追诉。如果司法行政机关和律师协会认定不构成违规，则必然不构成犯罪，就不存在启动刑事追诉的问题；如果认定为一般违规，则由司法行政机关和律师协会分别做出惩戒即可，不必移交公安、检察机关；只有构成严重违规，达到足以吊销其执业证书，可能构成刑事犯罪时，才可移送给公安、检察机关查处。如果司法行政机关和律师协会认定不一致，可以交给上一级司法行政机关和律师协会处理决定。设置这样一个前置程序，一方面可以充分发挥司法行政机关和律师协会在行业管理方面的积极作用，另一方面也可以防止公安、检察机关对律师任意启动刑事追诉程序，实施职业报复。

（三）排除律师作为辩护人的保护程序

从我国的一些律师伪证案看，很多情况下，是刑事诉讼尚在进行之中，律师的辩护职责尚未完成，侦控机关即以律师涉嫌伪证罪或者其他犯罪为由，将律师拘捕，从而直接将其排除在诉讼之外。从诉讼结果看，即使侦控机关此后对该律师撤销案件或者不起诉，也成功地达到了将该律师排除在本案诉讼之外，为其顺利追诉扫清障碍的目的[3]。这种由侦控机关实行的排除律师行为，显然带有明显的职业报复倾向，不具有说服力。

为了更好地保护作为辩护人的律师，为了防止其后期遭受不当追诉，在前期我们可以建立一种通过正当法律程序排除律师作为辩护人的程序。即：公安、检察机关或人民法院在发现辩护人涉嫌刑事犯罪、不宜以辩护人身份继续参加诉讼程序时，应向同级司法行政管理机关和律师协会提出法律意见书，要求禁止该律师继续以辩护人身份参加诉讼。司法行政机关和律师协会应当进行调查，并听取律师意见，最终做出是否排除的决定。在决定做出之前，刑事诉讼宣告中止；如果最终决定排除辩护人，则犯罪嫌疑人、被告人可另行委托辩护人，司法行政机关和律师协会（协助）也可以为其指定其他辩护人。未经上述排除程序，并由司法行政机关和律师协会共同决定排除，侦控机关不能对正在履行辩护职责的律师启动刑事追诉，也不能实施拘捕。通过排除程序，可以保全当事人获得辩护的权利，也可以防止职业报复的发生，若律师真的有不当的作为，这也是给律师的一个变相警告。

四、结语

总之，我们必须为律师辩护提供一个较为完善的司法体系，必须使那些违反法定程序、侵害律师辩护权利的诉讼行为有法定的制约程序。要想真正做到这一点，必须走以程序救济和实体救济相结合的道路，这是由程序制裁和实体救济各自所具有的独特优势决定的。本文之所以主要讲述了程序性救济措施，主要是基于现行的刑事诉讼法过于缺乏程序性救济要素。但可以肯定的是，要确保程序制裁的有效实施，绝不能仅仅依赖刑事诉讼程序的完善，而必须更多地依赖司法权力的重新配置，尤其是要能够真正建立起一个实体救济和程序救济可以完美结合的司法系统。

参考文献：

[1]陈瑞华.法律职业共同体形成了吗（上）——以辩护律师调查取证权为切入的分析[J].中国司法，2008，（2）.

[2]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].北京：法律出版社，2008.

[3]毛立新.律师伪证罪的追诉程序探析[J].河北法学，20113，（10）.

（责任编辑：姚 丽）