王 靖 马 棣

1．南宁市西乡塘区人民法院，广西 南宁 530000;2．横县人民法院，广西 横县530300

代孕行为的出现为苦于得不到亲情痛苦和社会传统观念的夫妻提供了新思路，代孕合同出现是因为作为合同一方的母亲不能生育或者难于生育，需要委托合同另一方的“代孕妈妈”提供代为怀孕生育服务的行为。

一、现象透视:解剖代孕合同的分类

依据代孕母是否提供自身卵子，即代孕母是否与胎儿有血缘关系，可以把代孕合同分为完全代孕合同和部分代孕合同。完全代孕又称妊娠型代孕，即“子宫+卵子”模式，代孕母亲不仅提供孕育胎儿的子宫，还要提供形成胚胎的卵子;部分代孕又称基因型代孕，即“子宫”模式，代孕母亲仅提供子宫孕育胎儿，精子和卵子则由委托方所提供。按这种划分方法，再根据胎儿与委托父母、代孕母亲的血缘关系，又可细分为下表1所示的六类:

表1 胎儿是否与一方有血缘关系

根据代孕的不同行为模式所构成血缘关系的分类图;此外，根据代孕行为是否接受报酬可将代孕划分为无偿代孕和有偿代孕，无偿代孕中委托方仅支付代孕的必要费用;在有偿代孕中，根据有无中介机构介入居间，将代孕分为商业型代孕和非商业型代孕。

二、拨云见日:代孕合同的类型与标的的民法定位

代孕合同属于什么类型合同，其标的是什么，目前学界亦有分歧，主要有租赁合同说、承揽合同说、委托合同说三种观点。租赁合同说认为，代孕行为违背了我国“人不能作为商品”的法律精神，而“代孕实际上就是变相将人体出租的一种行为”。……