黄 婧

黄婧/上海交通大学法学院在读硕士（上海200030）。

一、问题的引出

（一）案例一，某业主委员会诉李某某排除妨害纠纷案①

原告系上海市嘉定区江桥镇某某路某小区业主委员会，被告系该小区333弄122号房屋的共有产权人。2010年7月，原告以被告在其所有的122号房屋上实施封阳台、搭建阳光房，私筑绿化带及堤坝占用公共河道为由，向法院提起诉讼，要求被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状。法院认为原告是该小区业主委员会，而不是业主，不是物权法上排除妨害请求权的权利人，不能以此为据要求被告拆除其搭建物，判决驳回原告的全部诉讼请求。

（二）案例二，上海甲业主委员会诉上海乙公司所有权纠纷案②

原告系上海甲业主委员会，被告系该小区的开发商。原告以被告怠于完善小区内智能化系统，损害了小区全体业主的共同利益和社区安全为由，向法院提起诉讼，要求被告完善小区智能化系统，提供整体项目竣工图，移交小区公共信息屏。法院认为对涉及全体业主共同利益的事项，业委会是业主大会的执行机构，有权提起诉讼。对原告要求被告移交公共信息屏的请求予以支持，对原告要求被告提供整体项目竣工图的请求，鉴于被告表示已无该图，原告可另行主张被告侵权，对于原告要求被告完善小区智能化系统，其依据的《商品房预售合同》中业主与被告是相对方，对业委会作为原告主张权利法院不予支持。

案例一以业主委员会主体不适格为由驳回原告诉讼请求，案例二认为业主委员会主体适格。以上两个案例中法官的不同态度，引发了关于业主委员会主体资格问题的探讨。

二、法律及司法现状

(一)法律法规的缺失

关于业主委员会的主体资格，法律及行政法规都未加以明确。《物权法》第78条第二款赋予了业主在业主大会及业主委员会做出的决定侵害其合法权益时享有一定的撤销权，但是物权法并没有规定业主以谁为被告提起撤销之诉，配套的《物业管理条例》也未有对此问题加以明确。《物权法》第83条第二款还规定了业主大会及业主委员有权根据法律、法规以及相关管理规约，制止小区内经常发生的一系列侵权行为，例如任意弃置垃圾、违章搭建、排放污染物、侵占通道等，但没有明确业主委员会是否可以作为原告起诉。

(二)法院意见有待商榷

目前可以找到的关于业委会诉讼主体资格的规定，散见于一些“批复”“复函”“意见”中，例如《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见》第7条，规定了当物业管理企业做出损害业主公共利益的行为时，业主委员会可以作为原告参加诉讼的几种情形。类似意见在《上海市高级人民院关于七类纠纷疑点的审理意见》第1条中可见，“凡涉及全体业主公共利益的事项，业主委员会有权作为原告提起诉讼，但应先召开业主(代表)大会，由大会以多数表决的方式对诉讼与否做出决定”[1]。《广东省高级人民法院关于业主委员会是否具备民事诉讼主体资格问题的批复》及“最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函”，都对业主委员会的原告资格持肯定态度。

笔者认为，这些“批复”“复函”“意见”的合理性值得商榷。如最高人民法院答复关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格时，认为该业主委员会满足“其他组织”条件，可以自己的名义提起诉讼，既无法律依据，又无法理依据，难以信服。再加上“批复”“复函”“意见”本身并不是司法解释，无法律效力，法官断案不能以此撰写判决理由，从实践上看，它们都只提及了业主委员会可以作原告的情形，未对业委会的被告资格做出规定，无法解决业委会充当被告的情形。面对日益繁多的此类案件，法律的模糊导致了司法实践的混乱。

三、学界观点

(一)否定说

学者刘保玉在《论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角》一文中认为，全体建筑物所有权人组成了一个“业主团体”，须由全体业主组成，其目的在于保护业主整体利益。无论从应然角度还是从实证法角度，业主委员会应定位于业主团体的执行机构和代表机构，而非独立的民事主体。他对现行的一些实践赋予业委会原告资格提出质疑，认为现行法律无法从诉讼担当和诉讼代表人制度中去解释，赋予业委会原告资格于法无据，并提出，“解决问题的根本之道仍在于通过实体法的修改，尽快承认业主团体之独立法律人格”[2]。

(二)肯定说

1.法人说。部分学者认为，业主委员会属于社团法人。业主委员会依法登记，有自己的章程，有相当数量的财产和活动经费，以自己的名义行使职权。业主委员会并非仅仅依靠业主的意志行事，还能有自己独立的意志，法律后果归属于业主委员会而非全体业主。

2.非法人组织说。有学者认为，业主委员会符合非法人组织的法律特征，应定性为非法人组织，因为业委会依法设立，有一定数量的可支配财产和组织机构。该观点认为，法律赋予业主委员会民事主体资格是对社会现实需求的回应，根据《物业管理条例》第35条的规定，业主委员会与物业公司签订物业服务合同，“实际上是明确了业主委员会代表全体业主充任物业服务合同的法定一方当事人角色”[3]。

四、业主委员会属性——以业主团体、业主大会和业主委员会三者关系为视角

在明确业主委员会是否具有民事主体资格和民事诉讼主体资格之前，先要理清业主委员会与业主团体、业主大会三者的关系。

(一)建筑物区分所有权人——全体业主

建筑物区分所有权是随着城市的发展而产生的一种特殊权利形式，是法律对居住在现代建筑小区内的居民对建筑物的一种权利安排。《物权法》第70条明确了业主的建筑物区分所有权概念，它至少包含，第一，对建筑物专有部分如住宅和经营性用房的所有权；第二，对共有部分如绿地、楼梯等的共有权；第三，对建筑物共有部分的共同管理权。财产所有分为单独所有和共有，对于建筑物来说，除专有部分外，全体业主是建筑物共有部分的共同所有人，即作为客体的建筑物上承载的利益归属于全体业主，全体业主既是权利的享有者又是义务的承担者。为了表达全体业主的意志，产生了意思决策机构——业主大会，并且从业主中选举业主委员会作为常设机构，执行业主大会的决议，同时对外作为代表机构。应该明确，基于管理需要诞生的业主大会和业主委员会，并不能代替全体业主享有权利和承担义务，全体业主才是建筑物共有部分权利的享有者和义务的承担者。

(二)现行法分析——从法律、行政法规及部门规章层面

我国法律法规未规定业主委员会的主体地位，但可以从相关条文中解读出业主委员会作为执行机构的属性。其一，业主委员会由业主选举产生，受全体业主监督。根据《物权法》第75条，业主委员会是从业主中选举产生的，由少数业主组成。第76条规定，更换业主委员会成员需要由业主共同决定。《物业管理条例》第6条赋予了业主对业主委员会工作的监督权。其二，业主委员会的职责，一方面执行业主大会的决议，另一方面履行业主大会赋予的其他职责。《物业管理条例》第15条以及我国住建部2009年12月1日发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第3条及第35条均对此项做出了较为明确的规定。其三，业主委员会职权范围受到较为严格的限制。首先，根据《物业管理条例》第19条，业主委员会不得做出及从事与物业管理无关的决定和活动。其次，《物权法》第76条明确列举了需要由业主共同决定的几类重大事项，包括制定和修改业主大会议事规则，改建、重建建筑物及其附属设施等，业主委员会不能对这几类重大事项擅自做出决定。其四，业主委员会的决定对全体业主具有约束力，但当该决定侵害业主合法权益时，法律赋予业主对该决定的撤销权。《物权法》第78条、《物业管理条例》第12条均对此做出了规定。

(三)法理分析——现代小区治理结构模型架构

作为基于管理方便需要而设立的业主大会和经业主选举产生的业主委员会，并非建筑物上共有部分权利的享有者和义务的承担者，真正权利的享有者和义务的承担者是全体业主。刘保玉教授认为，“这里虽未提及业主团体的法律地位，但作为决策机关的业主大会与执行机关的业主委员会应依附于一个实体组织，否则即无存在的价值与必要”[4]。不管用什么来指称该实体组织，都应明确该实体组织的成员为全体业主，利益的最终归属者是全体业主。由此，可以简单架构出现代小区的治理结构：业主团体（实体组织）——业主大会（内部意思决策机构）——业主委员会（内部执行机构及代表机构）。

五、业主委员会主体资格——既非民事主体也非民事诉讼主体

最高人民法院答复关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格时，认为该业主委员会满足“其他组织”条件。在司法实践中，许多省的高级法院的“批复”“复函”“意见”，都认为业主委员会具有原告资格，但笔者不赞同这样的处理。如前文所述，业主委员会的法律性质应当为“业主团体”的执行机构，其仅仅是一个内部机构。在我国，民事主体必须具有民事权利能力，能够享有民事权利，承担民事义务。我国民法通则规定的民事主体只有自然人和法人，作为内部机构的业主委员会既不是自然人也不是法人，因此业主委员会不具有民事主体资格。同样，根据我国《民事诉讼法》第48条，民事诉讼当事人为公民、法人和其他组织，作为内部执行机构的业主委员会也不应认定为其他组织，不具有民事诉讼主体资格。因此，业主委员会既非民事主体也非民事诉讼主体，不具备原告资格与被告资格，不应以自己的名义参加诉讼。

六、将“业主团体”纳入非法人组织——以民事主体与民事诉讼主体暂时分离为视角

在我国现有法律规定下，民事主体与民事诉讼主体产生了一定程度的分离。典型的是非法人组织，它是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，它虽不具有民事主体资格却有民事诉讼主体资格。法律之所以赋予这类组织当事人能力，是因为这类主体法律纠纷的增多，为了使其能够进入司法程序从而解决纠纷。一般认为非法人组织的构成要件为：“其一，须是由多数人组成的人合组织体。其二，须具有自己的目的。其三，须有自己的财产或经费。其四，须设有代表人或管理人。其五，须以团体的名义为法律行为”[5]。

笔者建议将“业主团体”纳入非法人组织。第一，它是由全体业主组成的人合组织体。第二，它以实现对建筑物共有部分的使用和管理为目的。第三，它有能支配的财产或经费。非法人团体只要求有自己能支配的财产即可，不要求享有所有权。“物业管理的内容主要是对共有物的维修、保管、保养等，因而业主团体的资金来源主要是业主交纳的维修基金以及共有物使用过程中产生的收益”[6]。第四，它有代表人或者管理人。“业主团体”设立业主大会作为决策机构，选举业主委员会作为执行及代表机构。第五，它可以“某某小区全体业主”的名义为法律行为。

非法人组织不同于法人的重要区别是，利益的归属者是背后成员，由成员享有权利和承担义务。面对日益增多的物业纠纷，将“业主团体”纳入其他组织里的“非法人组织”加以规范登记，使其享有当事人能力，业主委员会则作为其代表机构以“业主团体”的名义参与诉讼，可以解决业主委员会主体不适格及法律后果由谁承担问题。

从业主团体、业主大会和业主委员会三者的关系出发，可以明确业主委员会既非民事主体也非民事诉讼主体，将“业主团体”纳入非法人组织，使其具有当事人能力，由作为执行机构的业主委员会以“业主团体”名义起诉应诉，可以解决当下频发的此类纠纷主体不适格问题，也能更好地解释法律后果由谁承担的问题。

注释：

①案号：(2010)嘉民三(民)初字第 644号.

②案号：(2008)杨民四(民)初字第 2537号.

[1]上海市高级人民院关于七类纠纷疑点的审理意见[EB/OL].http://www.lawyers.org.cn/info/b8235b9d053d47 07ac944ce4334c1241，2014-08-05.

[2]刘保玉，孙超.论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角[J].政治与法律，2009(2)：37.

[3]李小博.论业主委员会的民事主体资格和诉讼主体资格[J].中共郑州市委党校学报，2010(5)：62.

[4]刘保玉，孙超.论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角[J].政治与法律.2009(2)：35.

[5]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社，2007：135.

[6]傅鼎生.物权原理与物业管理［J］.政治与法律，2004(6)：65.