连重阳

（中央财经大学法学院,北京100081）

由于各种原因，物业小区中设立业主大会，选举业主委员会非常困难。为缓解这一难题，2020年5 月28 日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第277 条第2 款增加了居民委员会，作为设立业主大会、选举业主委员会的指导和协助单位。由此可以预想未来全国商品房小区中将大量增加业主大会、业主委员会。然而遗憾的是，民法典对学界一直争论的业主大会、业主委员会的民事主体定位问题却未有回应。

我国学界对业主大会、业主委员会的民事主体定位问题，已经作了较多的讨论，其观点主要有以下四类：一是主张提出业主组织（业主团体）的概念，让业主大会回归决策机构的本位，业主委员会是其执行机构，认定业主组织为民事主体之法人①参见梅夏英《民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善》，《清华法学》，2018年第2期，第37页；吴国平《论业主团体法律地位的确立》，《北方法学》，2008年第5期，第60-63页。或非法人组织②参见郭升选《论业主团体民事主体地位的重塑》，《西北大学学报》（哲学社会科学版），2009年第3期，第141-144页；刘保玉、孙超《论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角》，《政治与法律》，2009年第2期，第35页。；二是主张业主大会为民事主体之法人③参见陈华彬《建筑物区分所有权法》，北京：中国政法大学出版社，2018年，第274页；朱涛《业主大会法律问题研究：民事主体理论的视角》，北京：法律出版社，2016年，第142页。或非法人组织④参见于凤瑞《民法典编纂中业主大会的法律属性与财产责任》，《北方法学》，2018年第6期，第44-53页；孟强《论业主大会的诉讼主体资格》，《政治与法律》，2009年第8期，第34-39页。，抑或仅认可业主大会为民事主体，但具体法人或非法人组织仍需探讨；⑤参见王利明《物权法研究（上）》（第3版），北京：中国人民大学出版社，2013年，第623页；崔建远《物权法》（第3版），北京：中国人民大学出版社，2014年，第214页。三是主张业主大会、业主委员会均为民事主体之非法人组织；⑥需要说明的是，该部分由郭明瑞教授执笔。参见张鸣起《民法总则专题讲义》，北京：法律出版社，2018年，第302页。四是仅认可业主大会或业主委员会的诉讼主体地位，但不认可其民事主体地位⑦参见孟强《论业主大会的诉讼主体资格》，《政治与法律》，2009年第8期，第34-39页；夏永全《〈物权法〉视角下的业主大会与业主委员会——以法的可诉性为中心》，《北方法学》，2007年第5期，第133-140页。。除了学术观点的分歧外，现有学术讨论还有如下局限：一是针对业主大会、业主委员会之间的关系缺乏清晰的厘定；二是多从域（境）外立法比较、历史演进、价值论角度分析论证，囿于民法总则颁布时间等因素，对现有立法的重视程度不够，尤其缺少对民法总则关于民事主体规定的重视；三是针对争论各方之间观点的实质性差异，缺少正面回应，其结论也往往难以应对司法实践中的难题。有鉴于此，本文拟在检视我国现有法律规范与司法实践的基础上，界定业主大会，重点从法教义学视角，①学界对法教义学的内涵理解不完全一致，本文采用许德风老师的观点，法教义学是以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。参见许德风《法教义学的应用》，《中外法学》，2013年第5期，第937页。论证其民事主体定位。笔者赞同业主大会应当为民事主体之法人的观点，且认为其应当为非营利法人中单独的一类。希冀本文为未来可能的特别立法提供支援，抑或立法未有明定时，亦可提供解释适用的指引。

一、现有法律规范与司法实践的检视

（一）法律关于业主大会、业主委员会的规定

民法典第277 条第1 款规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”该条款沿用了物权法的表述，其是物业小区成立业主大会、业主委员会的法律依据。第280条规定的是业主大会、业主委员会决定的效力，其对业主具有约束力。同时，赋予业主个人救济的权利，即业主可以向人民法院主张撤销权。第284条规定业主可以通过决议，委托物业服务企业管理建筑物及其附属设施，并可以更换物业服务企业。第286 条第2 款规定依照法律、法规以及管理规约的规定，业主大会、业主委员会有维护物业小区环境卫生及公共秩序的权利。

如上所述，关于业主大会、业主委员会民事主体方面有以下四个方面的问题：一是民法典对业主大会、业主委员会的民事主体定位不明确。二是业主大会、业主委员会的决议，对业主具有约束力，并赋予业主的撤销权，必然导致业主大会、业主委员会成为诉讼中的被告，进而，引起败诉后责任承担的问题。三是，业主大会、业主委员会不仅对内有管理行为，而且还要与组织外部的民事主体交往，例如物业服务企业，若发生纠纷，则涉及谁有权，依谁的名义解决纠纷的问题。四是，法律赋予了业主大会、业主委员会管理权，但未明确赋予其诉讼权利，则涉及如何保障其管理权的问题。需要说明的是，曾经在物权法立法过程中，规定了业主大会、业主委员会有诉讼主体资格，但立法机关认为其“没有独立的财产，难以承担败诉后的民事责任”[1]，故而取消了规定。

（二）司法机关的观点及实践

立法沉默不会带来纠纷的减少，反而往往会导致更多的纠纷。事实上，早在2003年8月，最高人民法院已经对业主委员会能否起诉作出过回复，业主委员会在一定的条件下，可以作为民事诉讼法中的“其他组织”，以自己的名义提起诉讼。②《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》，（2002）民立他字第46号。2005 年8 月，最高人民法院又对业主委员会能否作为民事诉讼中的“被告”作了回复，业主委员会可以作为被告参加诉讼。③《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》，（2005）民立他字第8号。2009 年5 月，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条④《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，法释（2009）8号。规定了关于物业管理的纠纷，业主委员会可以起诉到人民法院。如果说最高人民法院前两个回复是对具体个案的指导，不具有强制的普遍约束力，但是司法解释的发布则对全国的所有法院都具有约束力，换言之，在涉及物业管理的纠纷方面，最高人民法院根据客观现实作出了突破性规定。⑤需要说明的是，同期出台的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在其征求意见稿中第13条明确规定了业主委员会和业主大会的诉讼主体资格，但遗憾的是正式公布时，删除了相关规定。朗琴园小区业委会与润博公司的业主共有权纠纷一案，该案确认了业主委员会可以作为全体业主的代表对涉及业主共同利益的公共事务行使起诉的权利。⑥参见奚晓明《民事审判指导与参考》，北京：法律出版社，2010年，第219-226页。徐州西苑艺君花园（一期）业主委员会与徐州中川房地产开发有限公司物业管理用房所有权确认纠纷一案，该案的重要意义在于也是确认了业主委员会的民事诉讼主体资格。⑦参见《最高人民法院公报》，2014年第6期。需要注意的是，上述两则案例中的业主委员会作为诉讼中的原告，均须业主大会的授权。由此可知，最高人民法院通过指导具体案例、发布司法解释、刊登典型案例的方式，明确了在涉及物业管理纠纷案件时，业主委员会具备民事诉讼主体资格，其作为原告时，应当有业主大会的授权。但是“业主委员会具备民事诉讼主体资格”的说法是不严谨的。

笔者通过中国裁判文书网，依“业主委员会”为当事人进行搜索，共有30 922件案件，其中依法院层级为条件筛选：最高法院25 件、高级法院1 140 件、中级法院8 806 件、基层法院24 586 件；依地域及法院为条件筛选：全国各省、市、自治区，包括最高人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，均有案件受理。依“业主大会”为当事人进行搜索，共有1 216件案件，其中依法院层级为条件筛选：高级法院47件、中级法院506 件、基层法院768 件；依地域及法院为条件筛选：全国共有25 个省、市、自治区的法院，受理案件。①需要说明的是，该数据为，2019年8月7日，笔者通过中国裁判文书网，分别依当事人为业主委员会、业主大会作条件进行搜索的结果，法院层级和地域的数据同步显示。另外，笔者通过中国裁判文书网，查阅“业主委员会”为被执行人的案例，发现人民法院在执行案件中不仅可以执行“业主委员会”名下的财产，而且有时可以执行“业主大会”名下的财产，②参见北京市通州区人民法院执行裁定书，（2015）年通执异字第06178号，（2015）年通执异字第06179号，（2015）通执异字第7145号，（2017）京0112执异68号，（2018）京0112执异316号。有时法院会终结本次执行，③参见上海市第二中级人民法院执行裁定书，（2017）沪02执731号之一。但未有发现将业主列为被执行人的情形。查阅以“业主大会”为被执行人案例时，当业主大会名下没有财产时，也未有发现将业主列为被执行人的情形。由此可知，司法实践中人民法院实则是采取了“双诉讼主体”的做法，但具体又有不同。人民法院对业主委员会的诉讼主体资格认识较为一致，均认可其诉讼主体地位，即业主委员会可以自己的名义参与诉讼。对业主大会的诉讼主体地位认识不一致，有的法院认为其可以自己的名义作为诉讼主体，④参见天津市红桥区人民法院一审民事判决书，（2019）津0106民初2337号。有的法院则认为其不具备诉讼主体资格，须由业主委员会起诉。⑤参见上海市虹口区人民法院一审民事裁定书，（2018）沪0109民初4672号。另外，业主委员会、业主大会败诉后执行的问题，司法实践并不统一，但总体来说，人民法院较为倾向地认为业主委员会是业主大会的执行机构、代表机构，业主委员会败诉后可以执行业主大会的财产，甚至可以执行业主大会名下的房屋公共维修基金。⑥参见上海市静安区人民法院执行裁定书，（2017）沪0106执异209号；上海市第二中级人民法院执行裁定书，（2018）沪02执复3号。

前述司法实践之混乱，其根源在于当前我国对业主大会、业主委员会之民事主体地位缺乏准确界定，业主大会、业主委员会之间的关系尚未厘清。因此，准确厘定业主大会、业主委员会的民事法律主体地位具有重要意义。值得注意的是，人民法院普遍认为业主委员会是业主大会的执行机构、代表机构，业主委员会参与民事诉讼，需要业主大会的授权，其权利能力范围仅限于物业管理活动，其败诉后可以执行业主大会名下财产的观点具有一定的合理性。另外，无论是业主委员会败诉，抑或业主大会败诉，均未见有执行业主财产的做法，符合客观现实情形。

二、业主大会的界定

1.业主大会概念的厘定。民法典第277条第1款继承了物权法第75条第1款的原文内容，即“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”，其他条款的修改，也未涉及业主大会、业主委员会概念的内涵，由此可知，业主大会的内涵未发生改变。业主大会是基于建筑物区分所有权的行使产生的，由建筑区划（物业管理区域）内全体业主组成的自治组织，简言之，业主大会是代表全体业主的组织体。⑦参见胡康生《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第175-176页；《物业管理条例》第8条：物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。但值得注意的是，学界有时也称“业主大会”为业主组织体的议事机构，即决策机构。⑧参见陈华彬《建筑物区分所有权法》，北京：中国政法大学出版社，2018年，第284-286页；王利明《物权法研究（上）》（第3版），北京：中国人民大学出版社，2013年，第621-622页；崔建远《物权法》（第3版），北京：中国人民大学出版社，2014年，第214-215页。但是，一词表达双重含义的做法既不符合法律语言的表述规范，也不符合日常生活的用语习惯，且两种含义的实质并不一致，容易引起误解。组织体是指由全体成员组成的集合体，而决策机构则可以由相对多数或绝对多数的成员组成。另外，世界各国、地区均未有使用同一词既表达组织体又表达决策机构的情形。例如，德国是住宅所有权人共同体表达组织体，住宅所有权人大会是决策机构，管理委员会是执行机构；①参见德国《住宅所有权与长期居住权法》。日本是区分所有人团体或管理组合法人表达组织体，区分所有权人会议是决策机构，管理人是执行机构；②参见日本《有关建筑物区分所有等之法律》。我国香港特别行政区是业主立案法团表达组织体，业主会议是决策机构，管理委员会是执行机构；③参见我国香港特别行政区《建筑物管理条例》。我国台湾地区的区分所有权人会议是决策机构，但不是组织体，管理委员会是执行机构。④参见我国台湾地区“公寓大厦管理条例”。故而，应当认定“业主大会”仅为组织体，不应同时为该组织体的决策机构。可在业主大会之下另设“业主大会会议”作为决策机构，用不同的名词分别表达组织体与决策机构的内涵，避免因概念使用不当而引起歧义。⑤部分学者著述和《物业管理条例》中已有“业主大会会议”的表述了，甚至明确业主大会会议就是决策机构。参见崔建远《物权法》（第3 版），北京：中国人民大学出版社，2014 年，第216 页；朱涛《业主大会法律问题研究：民事主体理论的视角》，北京：法律出版社，2016年，第202页。

根据民法典第277 条第1 款第1 句“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”可知，如果物业管理区划内的业主人数较少，可只设业主大会，不设业主委员会；如果物业管理区划内的业主人数众多，可以选举业主委员会，业主委员会是业主大会的执行机构，执行业主大会的决定。⑥参见胡康生《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第175-176页。换言之，物业管理区划内可只设立业主大会，不设业主委员会；亦可设立业主大会，并选举业主委员会，业主委员会作为业主大会的日常执行机构，代表业主大会。需要指出的是，实践中有时将业主委员会单独作为组织体的做法是错误的。若将“业主委员会”作为组织体，则其与“业主大会”均表示业主组织体，二者的行为后果，最终均由全体业主承担，进而，必然带来实质上的同一组织但存在“双组织体”。司法实践中正由于“双组织体”的存在，才出现了“双诉讼主体”，进而引发了诉讼混乱。北京市通州区“在水一方小区”业主大会、业主委员会系列纠纷案例最为典型。⑦参见北京市通州区人民法院执行裁定书，（2015）年通执异字第06178号，（2015）年通执异字第06179号，（2015）通执异字第7145号，（2017）京0112执异68号，（2018）京0112执异316号；北京市第三中级人民法院执行裁定书，（2017）京03执复104号，（2018）京03执复311号；北京市高级人民法院执行裁定书，（2019）京执监45号。另外，业主委员会作为业主大会的执行机构，应当执行业主大会的决定，其意思不独立；多数业主委员会没有独立的财产，其行为后果最终由业主大会承担，其财产、责任均不独立，因此，业主委员会不具备作为组织体的条件。再者，如前所述，有学者认为业主委员会可以作为民事主体之非法人组织，需要说明的是，民法总则制定过程中曾经试图将法人的分支机构作为非法人组织，但该方案最终被否认。⑧参见《民法总则（草案）》（一次审议稿）第91条：“非法人组织是不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等。”《民法总则》第102条：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”举重以明轻，组织体本身的职能机构，更不应作为组织体单独存在。

因此，应当明确“业主委员会”应仅为“业主大会”的执行机构、代表机构，而非独立的组织体，进而，业主委员会无权以自己的名义，而仅能以业主大会的名义参与诉讼。需注意的是，业主委员会参与诉讼时应当区分作为原告还是被告，作为原告时，业主委员会应当通过业主大会会议获得业主大会的授权；作为被告时，由于是被迫参与诉讼，则无须获得授权即可代表业主大会参与诉讼。还需注意的是，实践中业主大会、业主委员会均有自己单独的印章，业主委员会用章仅表明其履行业主大会的决定或履行法定职责。业主委员会作为业主大会的执行机构，无权单独用章以自己的名义对外代表全体业主。

根据业主大会的内涵和客观现实的情形，探析业主大会的特性及治理模式。首先，业主大会成员的范围仅限物业管理区域内的专有部分所有权人，抑或确定即将登记为专有部分的所有权人，其无法面向社会公开招募成员，故业主大会具有“封闭性”。其次，业主大会通过管理公共财产和共同事务，维护物业小区的环境卫生和公共秩序，最终达到保障全体业主的合法权益的目的，故而，从功能上说，业主大会具有非营利性。再次，业主大会集合其成员，具有两个法律强制性要素：一是业主必须是不动产登记中心登记簿中记载的或确定即将登记的专有部分所有权人。二是只要其是登记在册或确定即将登记的人员，必然成为业主大会成员。换言之，年龄、职业、意愿等因素均不作考虑，即使该专有部分所有权人明确表示拒绝加入，其仍然是业主大会成员，应当受到业主大会管理规约或决议的约束。业主大会是因其成员被登记于同一地域而集合成立的组织，其成员是法定的，该特性又被称为“籍合性”，其中“籍”是指国家公权力机关的登记薄，业主大会的“籍”是指房籍。故而，业主大会亦被称为“籍合组织”。①参见陈甦《籍合组织的特性与法律规制的策略》，《清华法学》，2018年第3期，第28页。概言之，业主大会具有封闭性、非营利性、籍合性的特性。全体业主并非直接参与业主大会的治理活动，而是通过业主大会会议选出“代理人”，即业主委员会委员，由委员组成的业主委员会负责日常的工作，执行业主大会会议的决议，并履行法律及管理规约赋予它的权利。由此，业主大会的治理模式是“委托代理”的模式。业主大会的特性与治理模式对其民事主体定位起着至关重要的作用。

三、业主大会符合民事主体的构成要件

（一）民事主体的构成要件

民事主体是民事法律关系的核心要素，民法总则在基本规定之后首先确认的就是民事主体的相关内容，所有的民事活动若缺少民事主体则无法进行，因此任何组织若被民法调整则必须被确认为民事主体。但何者能成为民事主体，换言之，成为民事主体的依据是什么？值得探究。我国台湾地区著名法学家史尚宽教授指出：“为权利之主体，第一须有适于享受权利之社会存在。第二须有法律之承认。虽有适于为权利主体之存在，如法律不予承认，仍不得为权利主体。”[2]梁慧星教授也表达了类似的观点：“要成为民事权利主体，首先须是适于享有民事权利之社会存在；其次须经法律之认可。”[3]59但问题在于，法律认可的依据是什么？仍然值得继续追问。江平教授认为确认法人或社团为民事主体的决定性理由是：“法理秩序为之规定了独立权利和义务或者说法律主体地位，即所谓国家授予它权力以保护其利益”[4]，这些权利和义务区别于其成员的权利和义务，应被解释为社团本身的权利和义务。郑玉波教授认为“法人能担当社会作用，而具有社会价值，法律有赋与其人格之必要，故赋与之也”[5]。由此可知，确认组织是否具有民事主体资格时，应当考虑该组织的两个方面：一是该组织是否是适于享有权利、承担义务的社会存在；二是该组织是否需要法律授予其权利以保护其自身的利益，换言之，该组织是否具有独立的社会价值。

（二）业主大会是适于享有民事权利、承担民事义务的社会存在

民法典第277 条第1 款继承了物权法75 条第1款规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”国务院制定的《物业管理条例》和各地方政府制定的《物业管理办法》，均有相应的落实设立业主大会、业主委员会的条款，且民法典增加了居委会作为指导、协助单位，成立后的业主大会到相应的政府机构登记备案，一般登记备案机构是当地的街道办事处，备案后的业主大会可以自己的名义从事民事活动。业主大会的民事活动分为两个方面：一是对内，又分为对人和对物两个方面的管理。对人，主要是业主、借用人、租赁人等，也包括临时外来人员，类似于“地域管辖”，凡到小区地域范围内的人员，业主大会均可依据法律、管理规约、公序良俗，对其进行必要的管理。还有对物的管理，对建筑物区分所有权共有部分进行管理。二是对外，业主大会涉及的对外活动主要有物业服务公司、开发商和政府机关。由此可知，业主大会是法定组织，且具有相应的法定职能。

另外，业主大会有自己的决策机构，能产生独立的意志。业主大会会议是它的决策机构，形成意思的方式是决议，所谓的决议实则是不需要每一个人都同意，它只需获得多数人的认可，至于是相对多数还是绝对多数，需要根据不同的情形来定，该决议就是业主大会的意思，其它区别于个人意思。业主大会可以有独立的财产。物权法制定过程中，没有确定业主大会的民事主体地位，一个重要的原因就是没有独立的财产，这实际上是将它与营利性法人类比后的一个误解，且非营利法人中已有既没有国家财政保障，也没有营利性的收入的组织，仅向其成员收取费用即可维持法人的正常运转，例如，互益性法人之商会、协会、俱乐部等。业主大会的正当收入至少可以来自以下两个方面：一是业主大会可以向业主收取必要的管理费用，业主大会为业主提供了公共服务，它有收取费用的正当性。二是业主大会管理的公共财产可以获取一些正当的收益，例如，收取停车费用，出租墙面、电梯广告位等。需要说明的是，关于业主的房屋公共维修基金能否归入业主大会，需要慎重考虑，由于金额较大，我国现有业主大会管理不成熟，暂不归入为宜。业主大会本身的事务并不多，所需要的费用也不多，即使单纯地从业主处收取服务费，也不会特别加重业主的负担。有鉴于业主大会是法定组织，具有独立的意思，且可以具有一定的财产，故而，笔者认为业主大会是适于享有民事权利、承担民事义务的社会存在。

（三）业主大会具有独立的社会价值

维护物业小区的环境卫生及公共秩序，保障业主的权利。“公地悲剧”的理论告诉我们，当稀缺性公共资源没有被管理时，就会被无节制的利用。在小区中具体表现为，业主违章搭建屋顶房屋、侵占楼梯通道、占用绿地为停车位等等，损害小区生活环境，致使小区整体品质降低，进而损害每位业主的利益。业主共同达成的管理规约无人认真遵守，任意弃置垃圾、排放污染物、违规饲养动物，陷入“一切人对一切人的战争”状态。除此之外，小区还有一些公共财物需要维护，例如小区的环境卫生需要有人打理、楼宇间的电梯需要定时保养、墙面长时间风吹雨蚀需要修缮，若这些公共事务无组织负责，该小区必然变得破烂不堪。生活实践经验告诉我们，我们需要一个组织，需要赋予这个组织必要的权利，让其以自己的名义去管理小区内的人和物，维持小区的正常的生活环境，从而保障每位业主的权利。

简化手续、提升效率、节约社会资源。业主大会不是业主个人意志的简单相加，而是通过一定的议事规则，表达出的独立于成员的决议，也称为业主大会的意思。业主大会代表全体业主作为民事法律关系的主体，行使民事权利承担民事义务，避免交易、交往的相对人对业主进行逐一谈判，无需也难以让全部业主同意，如聘请物业服务公司。若物业服务公司或开发商侵犯业主共同利益时，业主大会可以依据业主大会会议的决议或依据管理规约，以自己的名义直接行使诉讼权利，这样使得同样的事务更简便迅捷。司法实践经验表明，业主大会的主体身份不明，给司法裁判也造成不便。①参见陕西省铜川市耀州区人民法院民事裁定书，（2020）陕0204民初521号；山东省菏泽经济开发区人民法院民事裁定书，（2020）鲁1791民初843号；贵州省湄潭县人民法院民事裁定书，（2020）黔0328民初482号。

四、业主大会应当是民事主体之法人

根据民法总则的规定，我国民事主体分为自然人、法人、非法人组织三类，显然业主大会不可能是自然人，故只能在法人和非法人组织之间选择。根据《民法总则》第57条规定的法人的定义和第60 条规定的法人的责任可知，法人是指依法独立享有民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力的组织。根据《民法总则》第102 条和第104条规定可知，非法人组织能够依自己的名义从事民事活动，但不具有法人资格，不能独立承担民事责任。非法人组织与法人同样具有民事权利能力和民事行为能力。②参见张其鉴《民法总则中非法人组织权利能力之证成》，《法学研究》，2018年第2期，第112-115页。法人与非法人组织在是否具有权利能力和行为能力方面，无实质性差别。二者的实质性差别仅在于非法人组织不具有完全民事责任能力，“即非法人组织不具有独立承担民事责任的能力，须由其出资人或设立人对其债务承担无限连带责任”[3]150。具体到业主大会来说，选择法人意味着业主对业主大会的债务不负无限连带责任，对保障业主的利益更为有利；选择非法人组织意味着业主对业主大会的债务负无限连带责任，对保障债权人的利益更为有利。笔者认为认定业主大会为法人更契合现有的学理、法理及相关的法律制度，也与司法实践中关于债务承担的内容相一致。

业主大会的治理模式是“委托代理”模式，即业主通过业主大会会议，选举业主委员会，由业主委员会负责业主大会的日常工作，是业主大会的执行机构。委托代理的治理模式属于营利法人与非营利法人最常见的治理模式。反观非法人组织的治理模式，根据《民法总则》第102条第2款的规定，非法人组织的具体类型包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。由此可知，非法人组织的具体类型采用的是列举加概括的开放式列举方式，需要注意的是，此处的“等”字表达两层含义：一是未有穷尽列举，还可能有其它非法人组织类型，此处仅列举的是典型的非法人组织；二是未列举穷尽的其它非法人组织类型应当与已列举的类型类似，所谓的类似是指与已列举类型承担无限连带责任的理由应当相同，此正所谓类比推理的本质相同。通过观察我们可知，个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构，均为营利性组织，共同的特征是个人或合伙人均直接参与企业或机构的经营活动，个人或合伙人对企业或机构的经营状况较为清楚，个人或合伙人是企业或机构的直接控制人，个人或合伙人与企业或机构的财产未严格分离，个人独资企业、合伙企业、律师事务所、会计师事务所均不交纳企业所得税。故而，法律让个人或合伙人承担无限连带责任，这符合法理上的“责任自负原则”。业主大会是“委托代理”的治理模式，业主未直接参与业主大会的活动，更未直接控制业主大会，它与非法人组织已列举的具体组织类型有根本差别，故而，让业主对业主大会的债务承担无限连带责任，学理、法理上无法自洽。

司法实践中若业主大会、业主委员会名下的财产不足以支付债务时，会终止本次执行，从未发生过执行业主财产的情形，换言之，司法实践中在业主大会责任承担时，已经认定业主大会为法人，而非非法人组织，即业主个人的财产与业主大会的财产是分离的，业主个人不直接承担业主大会的债务。值得注意的是，有人主张，“业主大会为非法人组织，但让业主按比例承担业主大会的债务”①参见于凤瑞《民法典编纂中业主大会的法律属性与财产责任》，《北方法学》，2018年第6期，第51页。。需要说明的是，该建议实则是修改了非法人组织关于无限连带责任的规定，创制了一个新的按份责任非法人组织，不是将业主大会与现有的非法人组织制度相契合，而是修改非法人组织的规定使其与业主大会相契合，这将冲击现有民法总则关于自然人、法人与非法人组织的基本规定、基本理论，事关重大，不可轻易为之。

另需注意的是，反对业主大会作为法人还有一个重要的理由，“业主组织无法适用破产制度”[6]。有必要予以回应，首先，民法总则中不适用破产制度的法人已经存在，例如，机关法人、公益法人等；其次，根据《物业管理条例》第19条的规定，业主大会不得从事与物业管理无关的活动。该规定属于禁止性管理规范，即若业主大会从事与物业管理无关的行为，其法律效果一般应认定为无效。由此，限制了业主大会活动的范围，避免其陷入破产的境地。再次，可以通过购买商业保险来规避物业管理实践中常见的因管理不善造成建筑物侵权责任。最后，物业管理中业主大会与他人签订的物业小区建筑物或其附属设施维修、保养合同，需要承担的债务，当业主大会不能清偿时，债权人可依据民法典第283 条关于建筑物及其附属设施的费用按比例分摊的规定，利用“代位权”制度向未按比例交纳的业主主张，无需申请业主大会破产。毋庸讳言，业主大会作为法人，相对来说增加了债权人的风险，但依据现有的制度可以予以弥补。

五、业主大会法人具体类型的选择

业主大会被认定为法人后，还需要根据法人的具体类型确定其地位。民法总则依法人的功能为标准，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。②参见张新宝《从〈民法通则〉到〈民法总则〉：基于功能主义的法人分类》，《比较法研究》，2017年第4期，第24页。营利法人是指“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”③《民法典》第76条：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”。非营利法人是指“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人”④《民法典》第87条：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”。特别法人没有确切的定义，“它是将实践中在设立、变更、终止等方面具有特殊性的法人，且难以纳入营利法人和非营利法人的范围，而单设的一类法人类型”[7]299-300。需要注意的是，特别法人的类型只有四种，并且是完全列举，没有“等”字，是封闭式列举，换言之，新的具体法人类型没有列入特别法人之可能。从尊重已有立法的角度看，只能在营利法人与非营利法人之间选择。业主大会的功能是维护业主共同生活秩序，协调业主彼此间的利益，它与有限责任公司、股份有限公司等营利性法人的功能差距巨大，显然不属于营利法人。故而，从逻辑上来看，业主大会只能选择非营利法人。

非营利法人依据设立的目的来分，分为公益法人和其他非营利目的法人。公益法人是指面向社会大众，以满足不特定多数人的利益，如中国红十字会、保护妇女儿童组织等。其他非营利目的法人，从语义上分析，有两个方面的含义：一是不包含公益法人；二是开放式的概括规定，表示还有其他非营利目的的法人。目前，其他非营利目的的法人有互益法人，“互益是指仅向组织成员提供非经济利益，而非经济利益，亦非公益”[7]257，如商会、行业协会、学会等。“非营利法人在存续期间不得分配利润，其终止后以公益为目的的法人不得分配剩余财产，但为其它目的设立的非营利法人可以分配剩余财产。”[7]258非营利法人的具体类型有事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。其中“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其它组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化卫生等活动的社会服务组织”①《事业单位登记管理暂行条例》第2条：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”。科研院校、医院、电视台等是其典型代表。“基金会是指利用自然人、法人或者其它组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的捐助法人。”②《基金会管理条例》第2条：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”我国实施改革开放后，社会各界人士设立了儿童福利、残疾人福利以及教育科研方面大量的基金会。社会服务机构替代了民办非企业单位的名称，“其是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”③《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”。非营利性民办学校、民办医院、民办博物馆、民办养老院等是其典型代表。业主大会是仅为其组织内部成员服务，而非面向社会公开提供服务的组织，与上述事业单位、基金会和社会服务机构三类公益性组织的成立目的不同。故而，业主大会的具体类型只剩两条路径：一是成为社会团体法人，二是属于“等”字范围内的法人，即在非营利法人范围内再设单独的一类。

民法总则规定社会团体法人的条款为第91条，其中规定了社会团体法人应当制定法人章程，应当设立会员大会或者会员代表大会等权力机构，应当设立理事会等执行机构，理事长或者会长等负责人为法定代表人。从形式上看，业主组织与其有相似之处，管理规约相当于法人章程、业主大会会议相当于会员大会、业主委员会相当于理事会、业主委员会主任相当于理事长，二者都仅向组织内部成员提供服务。正因如此，支持业主大会为法人的学者认为业主大会应当认定为社会团体法人。④参见朱涛《业主大会法律问题研究：民事主体理论的视角》，北京：法律出版社，2016年，第142页。但需要说明的是社会团体法人与业主组织有本质区别，根据《社会团体登记管理条例》第2条的规定，社会团体成员是为实现会员共同意愿而自愿组成的组织，具有人合性；而根据《物业管理条例》第6 条第1 款和《建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第1 条第2 款的规定，只有房屋所有权人或确定即将成为房屋所有权人的才是业主，且只要是房屋所有权人或确定即将成为房屋所有权人的就必然是业主，换言之，业主大会的业主不是自愿组成的而是法律规定的，此正所谓“籍合性”，这是二者的根本差别。另外，社会团体的管辖、成立、变更、注销、监督、惩罚等内容，与业主组织的相关内容也不相符，且社会团体受《社会团体管理条例》调整，业主大会受《物业管理条例》调整，两部管理条例难以融洽。故而，业主大会选择在非营利法人之下单设一类较为适宜。

业主大会确定为非营利法人的瑕疵与治愈。可能会有人提出，根据非营利法人的定义，非营利法人不得分配利润，但根据民法典第283 条的规定，业主可以分配建筑物及其附属设施的收益，二者有矛盾。应当承认，从形式上来看，二者确实不融洽，但实质上二者的前提不一致，且可以治愈形式上的瑕疵。首先，业主分配物业小区公共部分的收益的规定，是在业主大会还未普遍设立的情形下，为保护业主的合法权益而设规定，若设立了业主大会，则无须给业主分配，且民法典第282 条规定，共有部分的收益属于业主共有，将该收益归入业主大会符合立法本意。其次，事实上，非营利法人定义中所谓的“利润”二字，一般是指投资获得的利润，如前所述，业主大会禁止从事物业管理以外的活动，业主大会能获得公共部分的收益实则不多，甚至难以弥补业主大会日常的经费开销，没有必要向业主分配。再次，业主大会不属于公益性组织，若最后解散时还有剩余财产，可以按比例向业主分配，既符合业主的利益也与非营利法人的规定不矛盾，法律仅禁止公益性组织不能分配剩余财产。

六、结 语

业主大会通过管理业主的共有财产和共同事务，发挥其维护物业小区的环境卫生和公共秩序的功能，达到保障全体业主共同利益的目的。设立业主大会，并通过法律和管理规约赋予其相应的管理权利，若其民事主体地位不确定，则始终无法消解如何保障其管理权利和参与诉讼败诉后责任如何承担的难题，换言之，业主大会作为民事主体应当享有的权利、履行的义务均无法有效的落实。进而，生活实践中的违规饲养动物、违章搭建、侵占楼梯通道等乱象纷呈的情形继续难以有效遏制；司法实践中人民法院将继续难以统一裁判标准，难以有效执行。由此，业主大会的民事主体地位的确定是我国当前及未来社会均属必要的、不可或缺的。

有鉴于业主大会具有组织体和决策机构的双重含义，司法实践中已造成了诸多不便，笔者赞同仅认可业主大会为组织体，业主大会会议为组织体之决策机构的观点。本文从法教义学的视角，以民法总则关于民事主体的规定和相关的法律、法规为前提，结合业主大会的特性、治理模式以及司法实践经验，重点运用法律语义分析和法律逻辑分析的方法，论证了业主大会符合民事主体的构成要件，业主大会应当是民事主体之法人和其应当作为非营利法人中单独的一类的观点。需要说明的是，业主大会的民事主体地位确定后，并非自动的发挥法律法规、管理规约赋予它的职能，仍需进一步探讨其权利义务的边界、治理结构的设置、业主委员会的权责等等问题，仍需相关各方发挥合力，方能构建善治与良治的物业小区。