杜景林

摘要：德国最高法院在裁判上承认民事合伙具有权利能力，将商法典中的普通合伙规制模式类推适用于民法典中的合伙，基本上消除了二者之间的制度差异。但依法律的字义、体系和制度发生史，二者规范之间的严格性程度并不相同，由此构成最高法院造法的界限。在代表权制度方面，不存在造法空间，维系民事合伙规范即可;在合伙人的人身责任方面，存在造法需要，具体就是必须填补因承认权利能力所产生的法律漏洞：这里仅适用工具性的类推适用，而不适用实质性的类推适用。合伙人可以通过限定代表权，将责任限定于合伙财产，但需要借助于格式条款法的禁止规避规范进行内容控制。在承认权利能力的情况下，不当得利请求权的债务人为民事合伙，而非合伙人;合伙人对民事合伙的侵权责任不承担人身无限责任，亦不存在实质性类推适用的目的基础;入伙人对入伙之前存在的合伙债务不承担责任，这里同样不存在类推适用的正当化理由。

关键词：造法民事合伙权利能力类推适用

中图分类号：DF5（516） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）01-0062-07

一、《德国民法典》的立法方案：民事合伙之作为单纯的归属客体

在《德国商法典》之框架下，普通合伙①可以以自己之商号取得权利、缔结义务，并且在诉讼中具有当事人能力;②而在《德国民法典》合伙法的框架之内，则欠缺与此相对应的平行规范。如此，在民事合伙③是否具有权利能力和当事人能力的问题上，长时间存在激烈之争执。……