郭锴

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

刑事诉讼中被告人亲属拒绝出庭权刍议

郭锴

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

2012年修改后的刑事诉讼法在细化规定了强制证人出庭作证的同时，首次突破性地规定了关于被告人亲属拒绝出庭权的条款。然而新的规定显得较为粗放，对于亲属拒绝出庭权的行使主体、行使条件以及具体权能均没有明确规定。借鉴两大法系主要国家中关于近亲属拒证权制度之规定，结合我国的司法实践，应对近亲属拒证权行使的主体范围、行使时间、主要权能和程序保障等予以明晰，以进一步完善我国刑事诉讼中的被告人亲属拒证权制度。

刑事诉讼；近亲属；拒证权

2012年修改后的刑事诉讼法对我国刑事诉讼中被告人亲属作证的情形进行了完善，在第188条首次规定了在审判阶段被告人的三类亲属——配偶、父母、子女的拒绝出庭作证权。该条文所欲建立的主要是强制证人出庭制度，但同时也赋予了作为证人的被告人“近亲属”拒绝出庭作证的权利①《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”。有观点认为这是我国古代“亲亲得相首匿”思想在刑诉法中的体现，但笔者却并不赞同，相反，笔者认为该条文与“亲亲得相首匿”相距甚远。

一、我国“亲属拒证权”的立法原因

（一）长期以来证人出庭率低

证人证言作为法定的证据种类之一，只有经过证人在法庭上陈述并经过控辩双方的质证才能作为定案的依据。但在2012年刑事诉讼法修改以前对证人出庭没有规定具体的保障措施，这也就导致了我国刑事案件证人出庭率长期处于一个较低的水平。大量的实证数据显示，这一问题已发展到了一个相当严重的地步②如：吴兢：《一些基层法院证人出庭率不足1%》，《人民日报》，2006-06-01：“来自基层法院的数据显示，一些地方证人出庭比例尚不足1%。”张泽涛：《刑事审判育证明制度研究》，中国检察院出版社，2005年版，第269页：“长春市某区检察院一年一共起诉刑事案件近200起，有证人出庭作证的仅11起；上海黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件证人出庭率只有5%。”徐伟《重庆三中院去年刑案证人出庭率近0.32%》，《法制日报》，2011-06-14：“据重庆市第三中级人民法院的统计数据显示，2010年该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人，证人出庭作证的案件12件13人，证人出庭率为0.32%。”。来自基层法院的数据显示，一些地方证人出庭比例尚不足1%。长春市某区检察院一年一共起诉刑事案件近200起，有证人出庭作证的仅11起；上海黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件证人出庭率只有5%。重庆市第三中级人民法院的统计数据显示，2010年该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人，证人出庭作证的案件12件13人，证人出庭率为0.32%。有学者甚至将其列为“中国作证制度的三大怪”之一［1］。为了应对证人拒绝出庭的情况，英国专门制定了《英国证人出庭法》，将此行为确定为藐视法庭罪，在刑事处罚的威慑下，绝大多数证人都会出庭。借鉴国外的做法和本国司法实践，为应对我国证人出庭率低这一司法现象，立法应将证人强制出庭制度纳入到刑事诉讼法修正之中。

（二）维系家庭关系，维护社会和谐。

强制证人出庭作证的制度虽然在法院查清案件事实、作出公正判决、节约司法资源等方面具有显著作用，但在考虑追求案件真实的同时也需要将亲属之间的感情纳入到考虑范围。例如发生在2004年的一个普通盗窃案中，检、法机关分别将不是共犯的妻子的证言作为起诉和定罪的主要证据对丈夫处以刑罚，案件宣判后，邻里对于妻子的嘲讽以及认为其对丈夫不忠的流言使妻子的精神濒临崩溃［2］。该案中由于妻子被要求出庭作证，导致妻子事后背负巨大的心理压力。我们很难想象当丈夫出狱后夫妻二人相处的情景。亲属之间尤其是近亲属之间作证带来的负面影响如此之大，正如孟德斯鸠所言，法律不应规定出一种更为罪恶的法律去对一种罪恶的行为进行报复［3］。而且众所周知，社会是由无数个家庭组成的，如果家庭因近亲属作证导致信任危机，裂痕将不可避免，社会又何来稳定。

二、条文辨析

（一）拒绝出庭作证不同于拒绝作证

我国刑事诉讼法规定，只要是知道案件真实情况的人，均负有作证之义务，且规定证人证言只有在法官的主持下经过控辩双方的质证、查实之后才可以作为定案的依据。最高人民法院在司法解释中也强调，证人应当出庭作证。

2012年刑事诉讼法规定，人民法院可以强制证人出庭作证，但是被告人的配偶、父母、子女即使具备证人资格，其也拥有权利使自己排除在外，避免成为被强制出庭之对象。通过比较我们不难发现，拒绝出庭作证不同于拒绝作证，因为现行法律不仅规定了作证义务，而且还规定了出庭义务，该款规定仅仅是免除了被告人三类近亲属出庭的义务。因此，只要被告人的三类法定近亲属知道案件情况，其仍然承担有作证义务，修改后的刑事诉讼法只是赋予了其拒绝出庭指证的权利。

（二）拒绝出庭的主体范围

2012年刑事诉讼法的规定较为明确，拥有拒绝出庭权的主体包括被告人的配偶、父母、子女，上述三类主体无疑是近亲属中关系最为密切之人。但“近亲属”作为一个法律概念，在不同的诉讼领域中其范围不同。通过比较我们不难发现，刑事诉讼中规定的“近亲属”范围最窄，而我国刑事诉讼法赋予有拒绝出庭作证权的被告人近亲属的规定范围更窄——仅有三类①在刑事诉讼中亲属拒绝出庭作证权中的亲属包括：配偶、父母、子女；刑事诉讼法中的近亲属范围包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；民事诉讼中的近亲属范围包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子；行政诉讼中的近亲属范围包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他具有扶养、赡养关系的亲属。。立法者在对拥有拒绝出庭权的被告人近亲属的范围的规定上并没有追求部门法体系内的协调一致性，而是选择将主体进行列举，笔者认为如此规定可能原因有三：

一是立法者认为相较于同胞兄弟姐妹在法庭上互相指证所影响的亲属关系，司法资源更为重要。二是长期计划生育国策的实施，使得拥有同胞兄弟姐妹的人数所占比例大幅下降，在司法实践中出现的情况比例较小。三是即使是同胞兄弟姐妹，成年之后也往往分家而住，其家庭关系并不密切。

此外，刑事诉讼法中只赋予被告人的三类近亲属拒绝出庭作证权，但对于在被告人的三类近亲属不行使此项权利时，被告人能否拒绝其三类至亲对其的指证并没有规定。笔者以为，既然此项权利的立法目的是为了维护家庭关系，那么双方均应该有权行使。

（三）拒绝作证的范围

2012年刑事诉讼法并没有对拒绝出庭作证权的行使范围加以限制。如前所述，确定被告人亲属拒绝出庭作证权制度是立法者权衡法律价值，维护其认为高于司法目的的和谐家庭关系所体现的亲情价值的结果，既是平衡价值，就不应无条件地偏向一面。此外，也并非在任何情况下都应体现出亲情价值重于司法的目的，因此考虑到司法实践中情况的复杂性及法官适用法律的灵活性，法律在确认拒绝出庭作证权的同时应设立若干例外，而非笼统地规定所有案件的被告人亲属均享有拒绝出庭作证权。

1.相对于国家、社会公共利益，家庭私利应适当退位，因而危害国家、社会公共利益、危害公共安全等案件应成为被告人亲属拒绝出庭作证权的例外。

2.在共犯案件中，被告人亲属有拒绝出庭质证被告人的权利，但对于同案犯的其他被告人来说，前述被告人亲属就不应享有这样的权利。

3.被告人亲属拒绝出庭作证应当是指其可以拒绝为对被告人不利的证据出庭作证，如果是对被告人有利的证据，则不应享有拒绝出庭作证权。若因为被告人亲属与被告人关系不睦而导致被告人亲属滥用拒绝出庭作证权来报复被告人，这极可能会影响法院对于案件事实的认定，同时也可能造成司法资源的浪费。

三、两大法系被告人亲属拒证权规定之比较

目前英美法系国家与大陆法系国家对亲属拒证制度均有明确规定，但由于两大法系国家立法传统、文化背景等方面存在的差异，其在具体制度设计方面亦存在一定的差异。

（一）英美法系国家的亲属拒证权

英美法系国家的亲属拒证权一般来说仅限于夫妻之间，而夫妻间的拒证权又可进一步细分为“配偶证言特免权”和“婚内交流特免权”。其中，“配偶证言特免权（spouse testimony privilege）”是指配偶之间基于身份的特免权，也称作“不利配偶事实的证言特免权（anti-marital fact testimonial privilege）”或“不利证言特免权（adverse testimonial privilege）”。“婚内交流特免权”又称“夫妻交流秘密特免权（husband-wife confidential communication privilege），允许证人拒绝或者阻止其夫妻间的秘密交流内容。该特免权的设立，旨在鼓励配偶间进行公开、坦率的探讨，并保护配偶间亲密交流的隐私”［4］。通过比较可知，与我国建立被告人亲属拒绝出庭权较为类似的是配偶证言特免权，其配偶证言特免权只适用于当配偶成为被告人的刑事诉讼中，因此这里着重对配偶证言特免权作一介绍。

1.配偶证言特免权的享有者

对于配偶证言特免权应该由哪一方所享有，就美国而言，各个州的规定都不尽相同。有的州规定，只有作为证人的配偶一方有配偶证言特免权，其有权拒绝控方或者法院使其作为证人指控其作为被告人的配偶的要求。有的州规定，只要作为被告人一方的配偶享有配偶证言特免权，其就有权拒绝控方或者法院让其配偶作为证人指控其犯罪行为。亦有些州规定，作为证人的一方和作为被告人的一方均享有此权利［5］。截至目前，在美国的联邦层面，唯一合法享有配偶证言特权的主体只是确定为证人，而被告人并无权阻止其配偶完全出于自愿的作证行为［6］。

2.配偶证言特免权的适用条件

由于证言在刑事诉讼中对案件真实情况的探究有着非常重要的作用，因此在配偶证言特权的适用上有严格的限制，主要包括两个方面：一是关于被告人配偶拒证的“不利性”，其具体又包括对被告人配偶本身可能的不利和对被告人可能的不利。特免权的范围只限于：（1）被告人配偶有权拒绝回答将可能使配偶陷入罪责的问题；（2）被告人配偶不能拒绝回答不会使另一方陷于罪责、不会损害婚姻关系的问题［7］。因此，对于被告人有利的甚至是能够免于其罪的证言，其配偶当然不得行使配偶证言特免权。二是关于被告人与其配偶婚姻的合法有效性。配偶证言特免权适用之前提主要在于审判时二人的婚姻状况，要求被告人与证人之间在审判时存在合法有效的婚姻关系。因为配偶证言特免权设置的最主要目的是在于维持夫妻之间婚姻关系的和谐，故适用配偶证言特免权时，被告人与证人之间婚姻关系的合法性与有效性便至关重要，所以美国大多数法院及立法机构均强调只有在被告人与证人在审判之时已确定有合法有效的婚姻关系之前提下，其配偶才能够行使配偶证言特免权［8］。

3.配偶证言特免权的例外

配偶证言特免权并不是一项绝对权利，因此其适用理应设置出规则的例外，且设置此种例外的主要目的是为了避免在司法实践中因对关联性的证据过度僵化适用此特权而导致可能出现的司法不公［9］。目前英美法系国家法律中规定的例外主要有二：其一，亲属之间存在互相侵害犯罪行为的。配偶特免权的存在是为了保障夫妻间关系的和谐与家庭的稳定，但是如果这种和谐稳定的基础已不复存在或者已没有继续维护之必要，特免权亦因此失去了其存在的意义［10］。其二，夫妻共同犯罪的。在一个案件中，夫妻作为同案犯，均为刑事诉讼中的被告人且均应该受到法律的制裁。配偶证言特免权的设置不是为了鼓励夫妻共谋犯罪。此外，共同犯罪中夫妻之间的关系对社会具有较大危害性的，这种夫妻关系亦不需要甚至不值得法律给予保护。

美国的一些州除了有上述两种配偶证言特免权的例外规定外，还规定了其他的例外情形，如配偶证言特免权之婚前行为的例外，即对于被告人与证人在其婚姻关系存在前所发生的事实，不能适用配偶证言特免权。因为，如果证人对与被告人婚前行为的所知事项主张配偶证言特权，法院就有合理的理由可以认为被告人在实施了犯罪行为以后，为了让证人对其所知道的犯罪事实主张配偶证言特免权而与证人结婚，据此可以合理推断这类婚姻之目的本身缺乏纯洁性。试想，如果在上述情况下证人还能够主张配偶证言特权，则明显有悖于此特权最初设置的正当性目的，使配偶证言特免权成为罪犯规避法律制裁的利器［11］。

（二）大陆法系国家的亲属拒证权

这里主要以德国的亲属拒证权之规定作为大陆法系国家该制度的范例。德国的亲属拒绝作证特权可以分为“基于身份的拒证特权”与“基于特定事项的拒证特权”两类［12］。

1.基于身份的拒证权。设立该权利的最初目的主要有二：一是为了维护家庭成员之间的和谐关系，二是为了防止亲属证人因非自愿地被强制作证而不得已提供虚假证言。简言之，就是为了避免被告人亲属陷入陈述真实的义务与亲属间天然情义的冲突［13］。

2.基于特定事项的拒证特权，即证人拒绝回答特定问题的权利。具体指证人有权拒绝为那些有可能会使本人或本人的亲属受到刑事追诉之事项作证［14］。

对于被告人亲属拒证权，《德国刑事诉讼法典》第52条和53条有专门的规定。首先，亲属拒证权的主体范围。大陆法系国家所规定的亲属拒证权享有者的范围相对英美法系国家更广，不限于夫妻关系，而是扩展至婚姻关系之外的人。在德国，除了直系血亲、姻亲和配偶外，已离婚或已订婚的男女之间也拥有拒证权。其次，亲属拒证权的适用范围也没有明确的界定。只要是可能对亲属造成被起诉可能、被定罪危险的一切问题，享有亲属拒证权的人都可以拒绝回答。最后，控方、法庭在对亲属证人进行取证、要求其作证的时候都要告知其有拒绝作证的权利，否则控方或法庭所获得的证人证言将不能作为证据使用。

四、我国亲属拒证权制度需明晰的问题

在2012年刑事诉讼法修改之前，被告人的近亲属都没有拒绝作证的权利，修改后的刑事诉讼法确立的近亲属拒绝出庭作证制度是一个从无到有的飞跃。但笔者以为，刑事诉讼法中赋予被告人亲属证人的权利规定有以下几方面不足。

（一）拒证权由谁享有

法律规定一项权利，首先需要确定由哪些人享有，即确定权利主体的范围。从亲属拒证权的名称就可以对该权利主体的范围有较明确的把握，但由于司法实践的复杂性，需要对权利主体范围明确界定。

1.被告人

被告人是否可行使亲属拒证权，在美国联邦法院法官看来，作为证人的配偶一方如果愿意为被指控的另一方作证，就表明他们之间的关系已经“陷于绝境”，期望通过拒证权来保护婚姻关系已失去了现实基础。但是，如果发现作为证人的近亲属是出于非自愿的原因来指控被告人的，那么他们之间的亲属关系还是可以维持的，故此种情况如果法律没有赋予被告人拒绝近亲属证人出庭作证的权利就会显失公允，因为近亲属关系是相互的，一方拥有近亲属拒证权，那么另一方也拥有，不论是作为证人还是被告人。

2.配偶

配偶和其他近亲属不同，配偶身份具有特殊性，因为其是基于法律的规定而取得的近亲属身份，而不像父母子女那样是因为血缘的关系，所以对于配偶的拒证权要单独讨论。这里需要借鉴英美法系国家中“配偶证言特免权”制度，配偶行使配偶拒证权必须以具有婚姻的合法性和有效性为前提。因为只有合法有效的婚姻才能保证近亲属关系的存在，如果尚未结婚或者已经离婚，法律就不需要放弃一部分的司法资源来保护其婚姻关系。否则，在司法实践中很可能会出现某关键的证人因想包庇被告人而故意与被告人结婚成为其配偶以享有拒证权，这样显然会导致拒证权的滥用。因此，在司法解释中需要对配偶的拒证权加以限制以避免此种情况发生。

3.同胞兄弟姐妹

同胞兄弟姐妹虽然也是刑事诉讼法中规定的近亲属，但在2012年刑事诉讼法中却未赋予其拒绝出庭作证权。笔者认为，需要对此区分对待：其一，被告人是未成年人的，由于被告人尚未成年，跟随自己的父母居住，若有同胞兄弟姐妹，未成年被告人与其建立的感情也相对较为深厚，此时这种家庭关系需要法律予以保护。另外，如此规定也能体现出法律对未成年人的特殊保护，易为人所接受。其二，被告人是成年人的，被告人成年后，由于各自有自己的家庭，通常与其同胞兄弟姐妹交往时间较少，感情亦没有年幼时那么深厚，此时为了追求真实，其同胞兄弟姐妹不能享有拒绝出庭作证权。

（二）拒证权何时享有

权利主体明确之后，需进一步明确权利主体在什么情况下享有该权利。

1.被告人所侵害的法益是公共法益时，亲属不享有拒证权

我国刑法对不同犯罪行为规定了不同幅度的法定刑，一个主要原因就是，不同的犯罪行为所侵害的法益不同。同样，我国在规定近亲属拒证权的时候也应将这一因素考虑在内。笔者认为，刑法所侵害的法益可概括地分为两类：一是公共法益，如危害国家安全罪、危害公共安全罪等所侵害的法益。二是私人法益，如侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等所侵害的法益。虽然后者在一定程度上对于社会公共秩序有一定影响，但其所侵害的法益是以私人法益为主。公共法益与私人法益不同，其所代表的是大部分人、社会和国家的利益，此时家庭关系的考量应让位于国家、公共利益，因此该类犯罪中被告人亲属不应享有拒证权。

2.证人证言将有害于被告人时，亲属应享有拒证权

显然，我国所规定的亲属拒证权是为了保护家庭亲属之间的关系，为了使亲属关系在日后的生活中还能继续维持。根据证人证言对被告人的结果不同，可以将其分为有利于被告人的证言和不利于被告人的证言，其中有利于被告人的证言包括罪轻证据和无罪证据，不利证言包括罪重证据和有罪证据。如果亲属所提供的证言是有利于被告人的，则其不享有拒证权；若其证言是不利于被告人的，则其应享有拒证权。

（三）近亲属拒证权的权能

权利所包括的权能就是权利行使时其效力所能达到的范围，我国要规定亲属拒证权，就应对其权能进行明确界定。

1.全程拒证

既然法律规定近亲属拒证权，近亲属在刑事诉讼整个过程中都应该享有拒证权。如果近亲属仅仅在开庭审理时有拒绝出庭作证的权利，那么其在侦查和审查起诉阶段向公安、司法机关所做的全部陈述，就可以合法地被侦查机关逮捕和检察机关起诉时作为证据使用了，这与亲属拒证的原则是相违背的。如前分析，拒绝出庭作证不等同于拒绝作证，两者是一种包含与被包含的关系，刑事诉讼法只赋予了亲属拒绝出庭作证的权利，其实质是不完整的，应明确确立亲属拒证权贯穿于刑事诉讼的全过程。

2.不得隐匿

拒绝作证不等于隐匿。隐匿犯罪嫌疑人、被告人是刑法所绝对禁止的行为，我国刑法也对证人作出虚假证明行为、帮助当事人毁灭伪造证据的行为、帮助犯罪嫌疑人逃匿或者作假证明包庇等行为进行归罪。本文所讨论的是刑事诉讼过程中的近亲属的权利问题，所以这里的近亲属在享有刑事出庭拒证权的同时不得触犯刑法的有关规定。在此需严格区分拒证与隐匿的界限，使之合法地行使权利。

（四）如何行使拒证权

法律所规定的权利需合法行使，因此不能仅从实体上规定权利，同时也要规定权利行使的程序。

1.行使时间、方式。如前所述，在刑事诉讼的全过程亲属都应享有拒证权。自犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施或第一次接受讯问之时起，刑事诉讼法中规定的享有拒证权的亲属作为证人在公安司法机关取证时即可要求行使拒证权。

2.权利告知。因为权利的行使应当以知悉权利的内容为前提，所以公安司法机关需要将权利告知权利享有者。对于犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关在对其采取强制措施之时起便应告知其享有的权利；对于在刑事诉讼法中所规定的享有拒证权的近亲属，当公安司法机关向其取证时应告知其对犯罪嫌疑人、被告人的不利证言享有拒证权。

3.权利保障。没有保障的权利只是一纸空文，拒证权的行使同样需要相应的法律予以保障。其一，若公安司法机关在刑事诉讼过程中没有告知相关权利人享有拒证权，那么在法庭审理阶段，公安司法机关因此掌握的不利于被告人的证据应作为非法证据予以排除，因为此证据的收集违反了法定程序。其二，刑事诉讼过程中权利人行使拒证权遭到拒绝的，有关机关没有对其权利及时给予保障的，权利人有权向该有关机关的上一级机关申请复议。

法院裁判的根本任务是寻求真实，但刑事诉讼所追求的价值是多元的，正如一位大法官所说：“真相可能被人们不惜过大成本地、过于执着地追求。”①Vice-Chancellor Knight Bruce,Pearse,63 Eng.Rep.50,957(1846)。因此，刑事诉讼法除了要实现追求真实的司法目的外，亦不能牺牲近亲属之间的亲情价值，在确立被告人亲属拒证权的同时对行使该权利的主体、范围、适用方式加以明确规定，则是对刑事诉讼所追求的多元化价值权衡与保护的不二之选。

［1］龙宗智.中国作证制度之三大怪现状评析［J］.中国律师，2001，（1）.

［2］雷小政.在夫妻间构建一道拒证特权的“栅栏”［N］.法制日报，2004－06－10.

［3］［法］孟德斯鸠.论法的精神（下册）［M］.张雁深，译.北京:商务印书馆，1963:176.

［4］［10］吴丹红.特免权制度研究［M］.北京：北京大学出版社，2008：184-185，187.

［5］高忠智.美国证据法新解——相关证据及其排除规则［M］.北京：法律出版社，2004：137.

［6］［9］［12］崔敏.刑事诉讼与证据适用［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：51，55，67.

［7］［美］迈克尔.H.格莱姆.联邦证据规则［M］.北京：法律出版社，1999：159.

［8］［11］［14］王剑虹.亲属拒证特权研究［D］.北京：法律出版社，2010：36，44，86.

［13］［德］克劳恩.罗科信.德国刑事诉讼法［M］.吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003：243

责任编辑：赵新彬

On the Defendants’Relatives’Refusal to Appear in Court in Criminal Procedure

Guo Kai
（School of Criminal Justice,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

The China Criminal Procedure Law,which was revised in 2012,refined the rules of compelling witnesses to appear in court to testify and first got breakthrough in the provisions about the defendants’relatives, refusal to appear in court.However,the new regulations seem so extensive that the exercise of the right,the exercise conditions and the specific capacity are not clearly defined.With the reference of the concerned rules in two law systems,which are about close relatives’right of refusal,and according to China’s judicial practice, this paper puts forward that the range of subjects,the time of implementing,the functions and procedure have to be specified so as to improve the system defendants’relatives’refusal to testify in Chinese criminal procedure.

criminal procedure;close relative;refusal to testify

D925

A

1009-3192（2015）06-0090-06

2015-09-10

郭锴，男，河南林州人，中国政法大学刑事司法学院2015级刑事诉讼法学博士研究生。