一、完善我国刑事扣押制度的内在起因

2015年1月28日《中国青年报》刊载了《国家该怎么赔46公斤黄金?》一文，该文是关于吉林男子于润龙46公斤黄金被吉林市警方扣押，自此后十几年，于润龙为追回被扣黄金，两次被捕，四次受审，从无罪不起诉，到有罪免罚，又改判无罪，再到有罪且罚没黄金，最后被无罪释放并给予赔偿，但于润龙对赔偿数额表示难以接受，案件经历跌宕起伏①宣金学:《国家该怎么赔46公斤黄金?》，《中国青年报》2015年1月28日，第9版。。尽管很难对该案及与此相关的国家立法给予客观综合述评，但这一典型案例不禁让人对这样一些问题予以重提:在刑事诉讼中，基于国家与社会公共利益考量，赋予刑事司法机关有权对他人财产予以扣押不仅必要而且亟需，他人对此有忍受的义务。但扣押是对他人财产实施的强制性干预，如若任其不内敛、不谦抑采用，极易对他人财产权造成重创。为此，在设置刑事扣押制度时，一方面，要为个人财产权免受不合理限制或干预设定最低限度的正义底线，以防刑事司法机关无根无据或不合比例实施扣押;另一方面，当公民财产权不可避免受到国家权力的不法侵害时，为受侵害财产权的恢复或弥补设定合理有效的救济方式，这是法治国家刑事诉讼法责无旁贷的使命。在我国，刑事扣押制度虽对公民财产权保障给予关注，但因我国刑事诉讼目前尚处于程序法治化的转型、过渡阶段，刑事诉讼法对与公民财产权息息相关的扣押措施的规范化不够，立法技术上的缺陷使得扣押措施被滥用，导致公民合法权益受损。②邸瑛琪:《侦查中对财产权的限制处分应纳入法律监督的视野》，《检察日报》2009年3月7日，第3版。随着我国依法治国进程的不断推进以及公民财产权意识的逐渐增强，在财产权易受权力侵害的场域，进一步加强公民财产权保护，这是完善我国刑事扣押制度的内在起因。

二、我国刑事扣押制度的现状与问题

(一)定性偏颇，对扣押危害性认识不够

在我国刑事诉讼法典中，扣押不是强制措施，③我国刑事强制措施仅指对他人人身自由予以限制或剥夺的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。而是与询问证人、讯问犯罪嫌疑人、搜查、勘验、检查、鉴定、通缉相并列的一种普通侦查手段。从广义上说，强制措施亦是一种侦查手段，④我国刑事诉讼法第106条第(一)项规定:“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。但由于其属于对公民基本权利的限制或干预，除紧急情况外，强制措施之发动往往须遵循严格的条件和司法审查程序，而普通侦查手段虽亦可能对他人基本权利产生限制，但相对力度较小，故一般可由侦查机关自行决定与实施。在我国，尽管不是所有的刑事强制措施都要实行司法审查，有的轻微强制措施(如拘传、取保候审)亦可由侦查机关自行决定与执行，但大多强制措施的决定机关与执行机关通常分开，如公安机关认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，须报请人民检察院审查批准;法院和检察院决定取保候审、监视居住、拘留和逮捕，须由公安机关给予执行。由此不难发现，将扣押界定为一种强制措施还是一种普通侦查手段，这不仅是对扣押的定性差异，而是直接关系到公民特别是被追诉人的财产权能否得到有效保护。我国刑事诉讼法对扣押具有的强制性与潜在危害性认识不够，把其排除于强制措施体系，将扣押规定为一种可由侦查机关自行决定与自行实施的普通侦查手段，在个人财产权易受国家权力侵害的刑事诉讼中，这无疑置公民特别是被追诉人财产权于不利境地。

(二)司法审查程序缺失，侦查权缺乏制约

刑事扣押是对公民财产权的强制性干预，对其发动设立司法审查程序，通过司法权对侦查权的监督制约，在一定程度上可保障公民财产免遭不必要的扣押。然而，由于司法至上观念的缺乏，我国刑事扣押无需司法审查，侦查人员在侦查活动中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，就可扣押。尽管刑事诉讼法亦强调“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”①参见我国刑事诉讼法第139条“在侦查活动中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”但因司法审查程序缺失，权力缺乏有效的外部制约，防止侦查机关实施不法扣押，在很大程度上只能有赖于侦查机关(公安机关和检察院)的自我监督。从理论而言，这种行政化的同体监督存在既当运动员又当裁判员的制度硬伤。从实践效果来看，尽管各级侦查机关要求转变执法为民观念，各种内部监督措施不断更新，但关于侦查机关非法扣押的事例仍充斥于各种媒体报道之中，这些不法扣押现象的存在与我国司法审查程序缺失导致侦查权缺乏有效制约密切相关，在现有的制度框架内，很难找到有效的对策。

(三)权利告知不明确，知情权未能保障

在我国刑事扣押制度中，虽无告知当事人权利的明确规定，但亦有体现告知的精神，如扣押应会同在场见证人和被扣押物持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。②参见刑事诉讼法第140条。这种间接体现告知精神的制度设计存在不足:一是实施扣押人员无需表明自己的身份。一般而言，合法扣押不仅要有法律授权，而且须由合法主体实施。然而，在我国对他人财物实施扣押不仅无需扣押证，而且对实施扣押人员亦不要求出示工作证。这使得当事人无从知晓扣押人员的身份;二是对扣押清单的必要记载事项没有规定。扣押要制作清单并交给持有人，这亦是一种广义上的告知，可我国对扣押清单应记载事项却未涉及，由此导致刑事司法人员对清单的重要性认识不足，造成开列的清单不规范，即便扣押清单交付到当事人手中，亦难作为其展开后续抗辩的依据;三是公示催告对象狭窄。当扣押效力终结而当事人所在不明或其他原因不能发还被扣押物时，发布广告，由当事人请求返还，这也属于一种广义上的告知，但我国刑事诉讼法尚未设定这样的程序。公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》虽有“通知被害人领取扣押物”之规定，③参见《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条第2款。然而，通知对象仅限于被害人，对于其他人是否及如何通知则没有提及。由于告知对象过于狭窄，使得被害人之外的人的知情权缺乏有效的制度保障。

(四)法律规范不健全，导致混乱侵权

在我国，现行刑事诉讼法虽规定对扣押物要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁;犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结;对扣押的财物、文件、邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应在三日内解除，予以退还。④参见刑事诉讼法第139条第2款、第142条第2款、第143条。但对于刑事司法人员如使用、调换扣押物或对扣押物不妥善保管或封存等不法行为应承担什么样的法律责任则没有提及。由于法律规范缺失否定性后果，对违法行为应承担的责任没有规定，这在一定程度上使得管理人员对扣押物的管理工作不够重视，进而导致混乱侵权乱象:如随意使用扣押物;对易腐烂变质及其他不易保管的物品应商请有关部门作价处理但未商情或未及时商请，造成扣押物的毁损、灭失;对被扣押的贵重物品、违禁品应封存的不封存，对需采取特殊保全措施的仅作一般保管，致使该物品的证据力丧失，给案件的侦破和审判工作带来不可挽回的损失;对已冻结的存款、汇款、债券、股票等财产重复冻结;有的在法院尚未作出判决就擅自挪用或处理扣押物，导致与案件无关的扣押物无法退还等。

(五)程序制裁条件苛刻，助长违法行为

在法治发达的英国、法国、德国等国家，对于严重侵害当事人合法权益的非法扣押所获物证，一般不得作为证据使用。①Beling:“DieBeweisverbote ALS Grenzen derWahrheitserforschung in strafpfrozess”，STR，Abh，Heft46(1903).对刑事扣押设置非法证据排除规则，可迫使侦查人员实施扣押时，不得不考虑其行为的合法性，进而有助于避免不法扣押的现象发生。在我国，刑事诉讼法没有规定非法扣押所获证据要予以排除，但根据非法物证排除规则可推:②参见2012年新修改刑事诉讼法第54条“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”如扣押程序违法，可能严重影响司法公正，实施扣押的刑事司法人员对此不能给予补正或者作出合理解释的，则由此所获证据亦可排除。然而，“严重影响司法公正”是富有弹性的语词，在同犯罪作斗争异常激烈的刑事诉讼中，对违法扣押程序是否“严重影响司法公正”很难作出正确判断，即便能够，刑事司法人员对违法扣押程序不能作出补正或合理解释的情形甚少。由此可见，我国对非法扣押所获证据予以排除的条件极为苛刻，从某种意义上说，这很难使侦查人员在思想上对非法扣押的恶果引起足够重视，进而助长非法扣押他人财产的现象，如一些地方的侦查机关在未启动刑事诉讼程序之前就以种种借口对他人财物实施扣押，以获取有利于办案的证据;有的侦查机关甚至为了尽快结案，对同案件无关的财物亦予以扣押。

(六)救济方式不合理，财产权难以救济

在我国，现行刑事诉讼法虽针对不法扣押设立有申诉、控告的救济方式，但存在明显不足:一是救济正当程序理念缺失。当事人对扣押不服，不能向人民法院提出申诉、控告，只能向实施扣押的机关提出，被“控”侵权机关可以自己做自己案件的法官;又如刑事诉讼法对当事人在申诉控告中应享有陈述、质证及答辩的权利根本没有提及，致使申诉、控告因缺失辅助权利保障如同虚设，救济正当程序理念难以彰显。二是救济程序法定化不足。如对有关机关就申诉、控告的处理仅要求应及时审查，但对于处理的具体期限则无规定，致使救济“迟来正义非正义”;又如对当事人提出申诉、控告的证明责任分配，刑事诉讼法亦未确定，这有可能导致因举证不能的“僵局”出现时，负责处理申诉、控告机关不知如何是好。

三、完善我国刑事扣押制度的措施

(一)性质的重新定位，将扣押纳入强制措施体系

德国学者罗科信认为:对公民基本权利之侵犯，均为刑事诉讼法上的强制措施。③［德］克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，北京:法律出版社，2003年，第273页。我国台湾林钰雄教授亦指出:干预人民基本权利之行为，无疑是属于强制措施在公法上的定位。财产权是公民的基本权利，理应将对公民财产权进行强制性干预的扣押界定为强制措施。但我国刑事诉讼法把扣押排除于强制措施体系之外，将其界定为一种可由侦查机关自行决定与实施的普通侦查手段，这不利于侦查人员采取扣押措施时在思想上引起足够重视。因此，为增强侦查机关及其侦查人员的守法意识，我国有必要对扣押性质重新定位，将扣押纳入强制措施体系加以严格控制，因为扣押一旦被纳入到强制措施范畴，就意味着对他人财产权的限制必须遵循严格适用条件和审批程序，要符合司法审查控制的基本要求，而非由侦查机关自己决定与自己执行，这有助于保障公民尤其是被追诉人财产免受侦查机关的不法扣押。

(二)建立司法审查程序，防范恣意权力

面对我国刑事扣押制度缺失司法审查程序这一结构性缺陷，改革扣押制度的关键是在扣押程序中引入“中立性因素”，设立刑事扣押的司法审查程序，由中立第三方就是否可对他人财产实施扣押进行审查决定，只有通过司法审查程序对刑事扣押予以控制，才能有效制约侦查机关的违法扣押行为。至于我国应由何机关对刑事扣押进行审查决定的问题，当前有两种针锋相对的观点:一是主张完全司法审查，即扣押决定权只能由法院行使;二是建议实行准司法审查。即将公安机关目前享有的扣押决定权交由检察机关行使，但在自侦案件中，将下级检察机关享有的扣押决定权交由上一级检察机关行使。④万毅:《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》，《政法论坛》2007年第4期。从我国目前情况来看，要实现一步到位的完全司法审查，尚有一定难度。为避免实行完全司法审查可能带来体制上的伤筋动骨，使司法改革较为稳妥而有效地推进，建立过渡性的准司法审查比较符合中国现实情况，待我国司法改革有了进一步深入发展，再向完全的司法审查转变。但鉴于准司法审查存在同体监督的缺陷，为此，可就我国准司法审查作此折衷安排:公安机关侦查案件的扣押，由人民检察院审查决定;对于检察机关在自侦案件中的扣押，则由人法院审查决定。人民法院在审判阶段认为需对他人财产实施扣押的，可自己决定，但应由公安机关给予执行。

此外，须补充的是，设立扣押司法审查程序，并不否决侦查人员在紧急情况下有权实施无证扣押。但为防范侦查机关动辄以情况紧急为由对他人财产实施无证扣押，有必要设置无证扣押自动提交司法审查机制，①如德国刑事诉讼法第98条第(二)项规定，即未经法官决定而扣押了物品的官员……应当在三日以内提起法官确认扣押。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，第28－29页。即侦查人员须在法定时间内(如3日)将无证扣押的情况自动提交法院审查，如法院审查后认为无证扣押违法，应通知侦查机关予以纠正。

(三)明确告知事项，保障当事人知情权

其一，侦查人员的身份表明。侦查人员要在扣押清单上签名或盖章，刑事诉讼法这一规定似乎无需再要求侦查人员进行身份表明，但签名或盖章是在扣押之后。基于对当事人诉讼主体地位及人格尊严之尊重，同时亦是为了防范社会上的人假冒侦查人员实施“扣押”，我国刑事诉讼法有必要规定:侦查人员实施扣押时，应出示能证明自己身份的证件。

其二，理由告知。遍考法国、德国、俄罗斯、日本、瑞典等国家的刑事诉讼法典，除了德国刑事诉讼法典对“文件作品及制作用具”的“扣押命令书应当写明有理由予以扣押的作品部分”②《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，1995年，第47页。，没有发现扣押他人财产必须告知理由之明文规定。但因理由告知不仅有助于确保权力理性行使，而且能在一定程度上增强当事人对不利于己行为的接受，有鉴于此，我国刑事诉讼法有必要确立司法人员在扣押时有告知理由的义务，当事人享有知悉的权利。

其三，严格文书的制作。我国刑事诉讼法关于扣押清单的必要记载事项没有规定，为避免由此导致侦查人员在思想上的懈怠及记载内容不规范或者不全面，有必要对扣押文书制作给予具体要求。首先，应明确扣押清单的格式及填写的要求;其次，具体规定扣押文书的应记载事项，如扣押理由、时间、地点、被扣押物规格、数量、现存放场所及其他必要事项;再次，确立未严格制作文书应承担的法律责任，如予以补正、重作甚至无效等制裁措施。

其四，对扣押物处理的事先告知。除紧急情况(如对易腐烂变质物的处理)外，对扣押物的处理应事先通知当事人并征求其意见;对于撤销、不起诉案件的扣押物的处理，侦查及检察机关不仅要将这一情况告知当事人，还要将处理情况及时报请人民法院审查监督。

其五，设立公示催告程序。扣押效力终结后，出现扣押物所有人所在不明或因其他原因不能发还的情形时，应明确设立公示催告程序，要求有关人员在六个月内向扣押机关请求返还扣押物，超过公示催告期限无人提出请求的，人民法院可以对扣押物作出处理。

(四)完善法律规范，设立管理者的责任

针对我国刑事诉讼法对扣押物管理的法律责任没有规定之不足，有必要完善关于扣押物管理的法律规范:首先，对不认真履行职责，致使扣押物毁损的，对管理人除了比照毁损价值予以经济制裁外，还要追究其行政责任，对于因受贿赂而故意使扣押物毁损，使其丧失证据效力的，应追究刑事责任;其次，对擅自使用、调换扣押物的，视情节对直接责任人给予相应的行政处分，如因擅自使用、调换造成扣押物毁损的，要给予等价值赔偿;再次，对已被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产重复冻结的，对责任人要给予警告、记过甚至开除公职的行政处分;最后，对经查明确实与案件无关的被扣押、查封或冻结款物在三日内未予以解除并退还的，对直接责任人给予相应行政处分并追究超期扣押、查封、冻结期间的经济损失。唯有通过完善刑事诉讼法规范，明确相关人员违法行为需承担的法律责任，才能督促其文明执法，依法对被扣押、查封、冻结款物进行管理。

(五)明确非法证据排除，促进规范办案

因我国非法物证排除规则的适用条件极为苛刻，导致该规则在刑事扣押中难以起到抑制权力与保障权利的效果，为此，我国刑事诉讼法有必要规定不法扣押所获证据要予以排除，当事人对此有权向司法机关提出请求。通过非法扣押所获证据不予采纳的明确设立，在一定程度上可使侦查人员在实施扣押获取证据时，不得不注意自己所采取的行动的合法性，避免其因破案心切，为获取证据而不惜对公民财产实施非法扣押。但必须注意的是，在司法实践中对非法扣押所获证据予以排除时，应在保障人权与惩罚犯罪之间予以适度平衡，既不能仅因刑事扣押程序上的瑕疵而使重大犯罪丧失定罪条件，也不能忽视对公民财产权的有效保障。具体而言，我国可选择德国“个案权衡”模式，即对违法扣押所获证据是否排除，由法官根据案件的具体情况而定。一般来说，对于案情特别重大而扣押程序违法情节较轻的，不宜适用非法证据排除规则，否则会使一些重大犯罪丧失定罪条件，只有当不法扣押给公民财产权造成严重侵害或造成其他严重后果时，所获证据才予以排除。唯有对非法证据排除规则的适当引入，才能在遏制刑事扣押权滥用与保障公民财产权起到重要作用。

(六)完善救济方式，强化公民财产权保护

1.倡导救济正当程序理念，保障当事人听审权

(1)承担救济义务者应当中立。基于人性天生具有自私利己的弱点，承担救济义务者必须中立，否则，其就有可能会因自身利益考虑作出枉法裁决。特别是在个人财产受到来自国家不法扣押的救济中，被控侵权方是代表国家行使权力的刑事司法机关，更要求裁决者“具有超越政治的独立性，按照自身的逻辑运行，不为任何政治利益所左右”①杨一平:《司法正义论》，北京:法律出版社，1999年，第179页。。

(2)保障当事人的听审权。在公民与国家存在冲突的权利救济中，公民与国家应是平等的双方当事人。当公民权利将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会②季卫东:《法治秩序的建构》，北京:中国政法大学出版社，1997年，第24页。，这被视为是司法正义的最低限度要求，根据这一底限正义，针对不法刑事扣押设置财产权救济制度时，就应充分保障当事人享有陈述、质证及辩论的权利。

2.完善申诉控告程序，合理分配证明责任

(1)设置对申诉、控告予以处理的具体期限。为避免法律对申诉、控告的处理期限未作规定可能导致不必要的久扣久押。我国应具体设立申诉、控告的处理期限。笔者认为，可将这一期限设定为七日较适宜，自受理机关收到当事人申诉、控告材料之次日起开始计算。除非有特殊情况，有权处理机关在此期限内须对申诉、控告予以处理，否则要承担相应责任。

(2)合理分配证明责任。首先，当事人应就不法扣押所受损害事实予以举证。然后，由实施扣押的刑事司法机关就扣押的合法性承担举证责任，倘若被控刑事司法机关未能对自己行为的合法性予以证明或者不能对当事人的财产权损害与自己行为不存在因果关系给予合理解释，那么被控的刑事司法机关必须承担由此对其不利的法律后果。

3.设立司法救济方式，保障公民诉权

法院是公平正义之宫，是人们说理的地方，是维护人间正义的最后一道防线。在刑事诉讼中，即便基于公共利益考量，可以对公民请求法院救济的权利予以适当克减，但也不能因此简单给予剥夺。然而，由于我国司法至上理念的缺乏，当事人面对自己财产遭受不法扣押却不能向法院申诉、控告，这对公民尤其是对被追诉人财产权保护尤为不利。有鉴于此，我国有必要借鉴德国、美国等国家的作法，构建扣押侵权的司法救济方式。③在国外，针对个人财产权遭受公权力的不法侵害，很多国家的刑事诉讼法赋予公民有权请求司法救济，如《德国刑事诉讼法》第98条第(二)项:未经法官决定而扣押了物品的官员……当事人可随时申请法官裁判。《法国刑事诉讼法典》第186条，被审查人对有关返还被扣押物的裁定均可向上诉法院提起上诉。在美国，对警察实施的非法扣押，受害者可以州法律为根据提起民事侵权诉讼，也可以联邦宪法和民权法为根据，提起宪法侵权诉讼。《世界人权宣言》第8条规定:“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”但考虑到我国目前同犯罪作斗争仍面临严峻形势，当事人对刑事扣押不服，在现阶段由“侵权”机关就此进行先行处理具有一定合理性，但若当事人对该机关的处理仍然不服，应赋予其有权向人民法院提起诉讼，由人民法院通过司法裁决方式对受侵害财产权进行救济。

在刑事诉讼中，扣押有收集、固定及确保赃款赃物得以追缴等功能，为保障追惩犯罪活动顺利进行，有必要赋予刑事司法机关有权对他人财产实施扣押，但权力具有扩张的本性，若扣押措施不合理运用，会给公民财产权造成重创。为此，如何防范权力扩张，保护公民财产权免于不法侵害，这是法治国家刑事扣押制度设计应关注的问题。在我国，尽管现行刑事诉讼法对扣押中的公民财产权给予保护，可与强调权力制约及权利保护的法治理念尚有一定差距。所以，本文以法治发达国家的刑事扣押制度为参照，在吸收众多学者研究成果的基础上，结合本国民主法治建设进程与司法改革趋势，对我国刑事扣押制度完善提出了一些建议。须补充的是，刑事扣押制度的完善是一项复杂的系统工程，它不仅有赖于健全合理的法律规范，亦有赖于国家的政治昌明及刑事司法人员的法治和道德意识的正确树立。