图书馆著作权侵权诉讼的抗辩研究*

2009年10月28日，国家版权局、文化部、教育部与全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发布了《关于加强图书馆著作权保护工作的通知（国版联[2009]1号）》，这是中国首次针对图书馆著作权保护专门出台的规定。该文件要求图书馆严格遵守著作权法律法规，进一步提高著作权保护意识，加强对使用与传播作品的管理[1]。由此可见，国家已经向图书馆亮出了反侵权的“尚方宝剑”，传统环境下对图书馆著作权宽松管理的“保护伞”已渐行渐远，这给图书馆加强著作权管理敲响了警钟。放眼图书馆著作权管理现状，形势不容乐观，已经有不少图书馆陷入了著作权纷争，被诉之“公堂”的案例屡见不鲜，知识产权侵权诉讼已经让图书馆数字化日程如履薄冰[2]。如何应对新形势下的著作权管理已经不容回避。笔者通过文献调查分析发现，目前对图书馆著作权问题的研究大多集中于分析著作权危机产生的原因及如何有效规避，而对于已经进入司法程序的侵权诉讼纠纷论述则相对匮乏。笔者以为，图书馆不但要遵守著作权，规避风险，更要学会拿起法律武器，加强应对诉讼能力，合理抗辩，以妥善、圆满地解决司法诉讼，化解危机。本文从民法上抗辩及抗辩事由的一般法律理论入手，论述著作权法抗辩事由及民法上一般抗辩事由在著作权侵权诉讼中的适用，总结图书馆著作权侵权诉讼抗辩的策略，以期对图书馆解决著作权诉讼有所借鉴之用。

1　侵权诉讼抗辩的法学原理及策略

从法学方法论来看，被告的事实主张是在一定法律观点的指引下进行的，当事人一定要了解民法中的抗辩及抗辩事由的司法内涵，熟悉法律专业规定，才能更好理解、掌握实战中侵权诉讼的抗辩方法，争取自己的合法权益。广义的抗辩泛指诉讼中的所有的防御主张。而狭义的抗辩仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。在民事诉讼中，抗辩一般可分为程序法上的抗辩和实体法上的抗辩[3]。由此可见，影响诉讼效果的因素既有形式的原因，也有实质的原因。因此在侵权诉讼中，被告应该从两个维度进行抗辩，一是从诉讼程序进行抗辩，即程序法上的抗辩；二是对诉讼请求进行抗辩，即实体法上的抗辩。

1.1程序法上的抗辩

在民事侵权诉讼中，被告被赋予基于诉讼程序和证据提出的抗辩权利，可以主张与民事实体法上的事项没有关系的事实或事项来排斥对方的请求，这就是所谓程序法上的抗辩。这虽然不属于当事人主张范围的抗辩，但从诉讼程序本身相关的事项入手来进行相反的陈述，不但在一定程度上决定诉讼权利的行使，也可以在一定程度上影响诉讼的最终结果，有的甚至可以直接阻碍对方诉讼请求的成立，从而引发诉讼无效。

1.2实体法上的抗辩

实体法上的抗辩总是以一定的归责原则和责任要件为前提。侵权行为的归责原则是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。侵权归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。理论上，只要是能够否定侵权责任原则的任何一个构成要件，不论是确定侵权行为的存在还是减轻、免除民事责任都是有效抗辩。因此，实体法上的抗辩策略就是要从侵权归责原则下侵权行为构成的整体要件出发，破坏侵权责任的构成要件，从而免除或者减轻自己的责任。抗辩时，从抗辩的分类类型能有效地寻找抗辩事由：①权利障碍的抗辩，又称权利不发生抗辩，即主张原告的请求权基于特定的事由而自始不发生，如法律行为的当事人无行为能力，限制行为能力人所订立的合同未得到法定代理人追认，合同内容违反法律强制性规定，合同内容违反社会公共秩序与善良风俗；无权代理未得到本人追认，合同不成立和自始给付不能；②权利毁灭（或消灭）的抗辩，即主张原告的请求权虽一度发生，但其后因特定事由已归于消灭，如已清偿及代物清偿、免除、混同、给付不能，提存；③权力排除的抗辩，即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利，如请求权已超过诉讼时效，而债权人仍请求给付时，债务人就可以主张消灭时效抗辩权以拒绝给付[3]。

2　适用图书馆著作权侵权诉讼中的抗辩事由

抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实和理由。著作权侵权是一种特殊的侵权行为，各国著作权法都十分注重对侵犯著作权法定抗辩事由的规定，同时，民法上的一般抗辩事由有些也可以在著作权法上适用。结合图书馆行业特点，适用图书馆著作权侵权诉讼中的抗辩事由主要有以下11种。

2.1合理使用抗辩

合理使用是司法权的一个公式，是从英国普通法版权体系派生出来的，其允许出于公共利益目的的人合理获得版权作品，如为研究或学习。它通常被规定为一种免费使用例外，无需在使用前提出许可申请或支付使用费[5]。合理使用是著作权法对著作权人专有权进行限制的主要方法，典型地体现了著作权法对著作权人利益与促进信息广泛传播的公共利益的平衡。它是指在一定的条件下使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬（但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人其他权利）。《中华人民共和国著作权法》没有明确概括出合理使用的认定标准，但列举了12种合理使用的情形。《美国版权法》依据以往判例归纳了4条用以判定合理使用的准则：①该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是否为了非营利的教学目的；②该版权作品的性质；③所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；④该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响[6]。这4条标准具有普适性，在我国同样适用。图书馆在受益于合理使用的同时，要把握合理使用的限度标准，这样在遭遇侵权纠纷时才能抗辩有效。

2.2避风港原则抗辩

为了平衡著作权人和作品使用者之间的权利义务关系，著作权法引入了“避风港原则”。其基本含义是，网络服务提供者不对网络用户上传的作品承担著作权审查义务，除非事先明知或接到通知后未及时删除，否则，网络服务提供者不对侵权行为承担赔偿责任。我国于2006年7月1日正式实施的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”[7]适用“避风港原则”需要有5项条件：履行标识义务、未改变相关复制品的信息、主观无过错、未从复制品的上传中直接获得利益及积极履行删除义务[8]。图书馆的多元角色体现之一即网络服务提供者，其在网站上开展网络资源导航、论坛、博客等服务时，容易引发数字资源版权侵权风险，“避风港原则”是解决这些风险的有力抗辩事由，当然前提是要符合其各项规定。

式中与分别表征对于决策专家et而言，应急方案epm在指标cn下的实际表现情况相对于期望水平或最低要求值的损益值，t=1,2,,T，m=1,2,,M，n=1,2,,N。

2.3过失侵权抗辩

知识产权侵权归责原则一直存在纷争，主要存在“过错责任原则”与“无过错责任原则”观点之间的对立[9]。目前，我国并没有明确规定著作权侵权的归责原则，给实际操作留下了抗辩空间。过错包括故意和过失两种基本形态，行为人具有不同的心理状态，相应地可能承担不同的责任。一般来说，故意的可归责性大于过失。同样在过错责任原则下，有些行为在故意的心理状态下，构成侵权责任，在过失的心理状态下则不构成侵权责任。由此可见，在著作权侵权诉讼案件中，行为人完全可以把过失侵权列为对抗侵权指控的抗辩事由。图书馆在日常工作中应履行合理注意义务，建立完善使用作品工作制度和有效机制，如图书馆在设置复印机的位置和收取读者的复制申请单的场所醒目地展示著作权警示公告，在网页或其他醒目地方张贴著作权声明等，使图书馆成为著作权的“善良管理人”[10]。但由于读者不当行为，或其他管理工作上的疏忽，或一些为了公众利益而不小心侵权的事件，图书馆皆可以过失侵权抗辩，以减消责任。

2.4获得许可抗辩

著作权的许可是指作者或其他权利人将自己所享有的著作权，在一定的期限内转移给他人使用，并获得相应的报酬。如果行为人使用他人作品是获得了著作权人的许可并支付了报酬，则不构成侵权。获得许可有多种形式，除法律上规定的合理使用、法定许可、强制许可外，图书馆还可以经过其他多种方式获得著作权许可，如通过著作权集体管理组织或著作权购买第三方获得，或者基于开放存取、创作共用协议的新兴授权要约，合理、合法地获得许可使用。在一些案例中，作者以图书馆未曾获得他本人许可而使用他的作品为由起诉图书馆，而事实上，绝大部分作者会把著作权让渡给出版社或期刊社，图书馆在购买这些作品时，已经获得出版社、期刊社的协议许可，不再需要作者本人同意。因此，针对此类诉讼图书馆可以获得许可进行抗辩。

2.5著作权无效或终止抗辩

针对著作权的取得，各国立法有创作主义和注册主义两种模式。创作主义是指依作者创作的事实自动取得法律上的保护；注册主义是指除创作之外，还须向国家主管部门履行注册的手续，方能取得著作权。因此，在采用注册主义的国家，如果注册存在瑕疵，则会导致著作权的无效。我国采用创作主义，作品无论发表与否，自动取得著作权。此外，《伯尔尼公约》第三条第一款明确规定：凡是有本公约成员国国民身份的作者，不论其作品是否己经出版，均必须给以版权保护[11]。《伯尔尼公约》成员国以外的外国人和无国籍人的作品首次在中国境内出版的，才能得到中国著作权法的保护。不满足以上条件的，就无法取得我国著作权法的保护[11]。

著作权法不保护的作品有两类：一类指内容违反了法律法规，法律禁止其出版与传播，因而不能得到著作权法保护，如反动、淫秽的作品。另一类指进入公有领域的作品。公有领域的作品通常是指没有纳入到著作权法中的作品、保护期限已经届满的作品及权利人放弃著作权的作品，是人类共同的知识财富，也是图书馆可以自由使用的可靠部分。最常见的公用领域作品有时事新闻、法律法规、历法、通用数表、通用表格、公式等各种客观事实。

2.6权属抗辩

在民事诉讼中，当原告起诉被告侵犯了自己的民事权益，而要求被告就此承担民事责任时，有些被告会以原告主张的权利不属于原告为由进行反驳，以削弱或是抵消原告对自己侵权一事的控告及主张，称之权属抗辩。著作权侵权纠纷中，很容易产生被告的权属抗辩，因为著作权权利是随作品的形成而形成的，无需借助他人的认可而存在，是一种自发形成的权利。因此，著作权人的身份容易产生争议，引发诉讼。在发生著作权纠纷时，权属抗辩几乎成为被控方的“常规武器”[12]。因此，著作权人身份的认定是抗辩的一项重要内容，如果能以原告主张的权利不属于原告为由进行反驳，并抗辩成功，则法院可以判定原告诉权丧失，裁定驳回原告起诉，被告无需经过法院对原告所诉内容进行审理而获胜[13]。

2.7权利穷竭抗辩

权利穷竭是指权利人行使一次权利即被告知用尽了有关权利，不能再次行使。权利穷竭是作品购买人对抗著作权人的重要抗辩事由[14]，《中华人民共和国著作权法》用这种规定来限制著作权人对其享有的著作权的行使。权利穷竭就是要在维护著作权人的合法权益和保护商品自由流通以及自由贸易之间追求一种平衡。权利穷竭并没有消灭著权人的著作权，只是购买人用以限制著作权人行使其著作权，其有利于知识产品的流通，有利于自由贸易的开展。图书馆作为信息资源的购买人之一，权利穷竭抗辩同样适用于对抗著作人的相关诉求。

2.8诉讼时效抗辩

诉讼时效指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度。《中华人民共和国民法通则》在第7章专章规定了诉讼时效制度，根据该法第153条、第137条的规定，普通诉讼时效期间为2年，最长时效期间为20年[15]。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”[15]如果著作权人超过诉讼时效不去行使其权利，那么就丧失了胜诉的权利，并且不能通过公力的救济来获得应有的赔偿。由此可见，诉讼时效是判断诉讼请求是否合法的一个重要依据，也是抗辩的重要手段之一。

2.9合同抗辩

合同条款具有毋庸置疑的法律效力，当事人根据合同约定进行有效抗辩，能有效免除某些责任。但是，不符合法律规定的合同是无效合同，如格式合同的一些霸王条款违反法律和社会公德，则不具有法律效力。所以诉讼被告要仔细分析合同效力，合法、合理地进行抗辩，以维护正当的利益。基于合同的抗辩主要有以下两个方面。

2.9.1非侵权担保约定抗辩

以非侵权担保的免责约定进行的抗辩著作权，是我国著作权司法审判中被控方最常用的一种免责主张[12]。所谓非侵权担保约定，即许可人保证对提供的作品享有著作权，使用者因为使用该作品而侵犯他人著作权等权益时，由许可人负全部责任的担保条款。非侵权担保约定从本质上讲是一种合同，即著作权使用者与许可人之间就第三者的著作权所订立的合同。图书馆在收集、采购信息资源时，由于信息供应商责任连带引发的著作权危机，责任主体不在图书馆[16]。图书馆无法具体审察信息供应商提供的资源是否存在著作权瑕疵，但图书馆在合同中可以要求供应商对其提供的资源进行无侵权担保，签署相关规避著作权侵权风险条约，明确彼此之间的权利和义务，据此抗辩，则往往可以减免责任。国际图书馆协会和机构联合会认为，虽然图书馆在保证遵守著作权法方面发挥着重要责任，但侵权的责任，最终应该由侵权者负责，图书馆不为任何第三方侵权带来的后果承担直接或连带责任[16]。

2.9.2合同无效抗辩

从我国司法实践及《中华人民共和国民法通则》有关条文的精神来看，一般强调违反法律和社会公德的免责条款应认定无效[12]。数字环境下，著作权扩张趋势明显，以合同契约为主流的著作权贸易排挤了传统的著作权合理利用空间，现实中已经出现大量排除或限制著作权例外条款的合同，如在图书馆与国内外电子学术期刊出版商的著作权贸易中，著作权法赋予图书馆的为保存版本的需要而复制本馆馆藏文献的合理使用的权利，常为合同所排除或限制[17]。在我国现行法律框架下，排除或限制著作权人专有权例外条款的合同主要以《中华人民共和国合同法》的相关规定进行反驳。《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效[17]。著作权法中规定的著作权人专有权例外条款，属于法律的强制性规定，当合同中有条款对这些强制性规定进行了限制或排除时，这些条款应是无效的。

2.10管辖权抗辩

民事诉讼管辖的一般原则是原告就被告，即由被告住所地人民法院管辖。我国《民事诉讼法》第29条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”[18]网络侵权诉讼管辖则有特别规定，根据中华人民共和国最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”[18]管辖权抗辩是图书馆尤其是数字图书馆领域可以用来对抗侵权诉讼主要事由之一，管辖权不符合相关法律规定，则诉讼条件缺失，案件不能成立[19]。著作权侵权案件中，如被告就法院对本案的管辖权提出异议，指出违反了关于地域管辖的规定，或指出违反关于级别管辖的规定，或指出违反双方约定的管辖，上述抗辩理由只要有其中之一能够成立，该案就属于无效诉讼，或只能移送有管辖权的法院或仲裁机构，从而解除或缓解诉讼之纷争。

2.11诉讼主体资格抗辩

诉讼主体资格是权利主体启动诉讼、进行维权的前提，在民事诉讼中，诉讼主体资格是一个至关重要的问题。因为诉权的确定是权利主体寻求法律救济的前提，如果法律没有赋予权利主体以诉权资格，则权利主体寻求救济就缺乏了法律上的保障和依托，法律对权利主体权利的保护就成了一纸空文。因此，各国立法通常对诉讼行为主体的资格做出严格限定，主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。司法实践中，诉讼当事人主体资格的认定易引发争议。在我国民事诉讼中，当事人必须首先具备诉讼权利能力（即当事人能力），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条，在我国民事诉讼中，公民、法人和其他组织都具有当事人能力，也就是说都可以作为当事人进入民事诉讼；然而，第108条规定，在一个具体的诉讼案件中合格的当事人（正当当事人）必须是与案件有直接利害关系的人[20]。由此可知，著作权侵权诉讼中诉讼当事人资格首先要符合法律上规定的民事主体构成要件，同时必须是著作权人或著作权人的被授权人才有提起诉讼的资格。否则，当事人就缺乏诉讼主体资格，主张的请求则自行消亡。

以上列举是目前实践中主要的著作权侵权诉讼中的抗辩事由，由于法律诉讼抗辩是动态变化的，著作权法及相关法律不断修改更新，其运用具有一定的不确定性，使得图书馆著作权管理更具复杂性。在现实工作中，图书馆要不断跟踪法律变化，制订完善的图书馆著作权相关工作制度，才能将危机防范于未然。

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Research on the Defense of the Copyright Infringement Litigation in the Library

邓爱贞（中山大学图书馆广东广州510275）

结合图书馆行业特点，适用于图书馆著作权侵权诉讼的著作权法抗辩事由及民法上一般抗辩事由共有以下11种：合理使用抗辩、避风港原则抗辩、过失侵权抗辩、获得许可抗辩、著作权无效或终止抗辩、权属抗辩、权利穷竭抗辩、诉讼时效抗辩、合同抗辩、管辖权抗辩、诉讼主体资格抗辩。在现实工作中，图书馆要不断跟踪法律变化，制定完善的图书馆著作权相关工作制度，才能将危机防范于未然。

图书馆著作权诉讼侵权诉讼抗辩抗辩事由

Combined the characteristics of the library, there are 11 kinds of defense of torts in the copyright law and the general defense of torts in the civil law that are applicable to the copyright infringement lawsuit in the library: the rational use of the defense, the port principle of the defense, the tort of negligence of the defense, the obtained license of the defense, the invalid or termination copyright of the defense, the title defense, the right exhaustion of the defense, the limitation of the action of the defense, the contract defense, the jurisdiction defense, and the litigation subject qualification of the defense. In the practical work, the library should keep up with the change of the law, formulate the perfect related work system of the library copyright, so as to prevent the crisis from happening. [Key words]Library; Copyright litigation; Infringement litigation; Defense; Defense of the tort

G252; D923.41

B

硕士，现工作于中山大学图书馆，馆员，已发表论文5篇。

2014-11-12 ]

* 本文系2010年广东省图书馆科研课题“图书馆版权危机管理之抗辩研究”的成果之一，项目编号GDTK1120。