李 传 超

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

论罪刑相适应解释在利用未公开信息交易罪中的适用

李 传 超

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

罪刑相适应的刑法基本原则不仅仅指向量刑,更指向刑法的解释论,对刑法立法、司法和罪名判定都有重要影响。马乐案中法院和检察院对罪刑理解的不同凸显了两机关对刑法理解和解释上的困境,正确理解刑法、合理量刑方可使刑法的立法目的得到实现。利用未公开信息交易案中“情节严重”在利用未公开信息交易罪的认定上既是构成要件,同时又起到量刑要件的作用,如何解释,必须进行法体系和罪刑相适应的解释论。

利用未公开信息交易罪;刑法解释;司法解释;体系解释;罪刑相适应

作为首个最高人民检察院抗诉的“老鼠仓”案,马乐案将利用未公开信息交易罪的法律适用推到了风口浪尖。最高人民检察院的这次抗诉,以及最高人民法院最后将要做出的判例将具有深远的指导意义。至于网络上指出或许此案将会推动全国人大常委会作出立法解释,笔者认为利用未公开信息交易罪的适用远不到必须进行立法解释的地步,根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》,只有最高人民检察院和最高人民法院之间的解释出现原则上分歧时,方报全国人大常委会解释或者决定,但是本案完全可以通过学理上对刑法的解释说明达到正确适用刑法的目标,这也正是最高人民法院和最高人民检察院作为司法机关的职能之一。

一、案情回顾

根据广东省高级人民法院查明的事实,2011年3月9日至2013年5月30日期间,马乐担任博时基金经理,全权负责投资基金投资股票市场,掌握了博时基金交易标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息,并利用上述信息在自己控制的三个账户进行交易,通过临时购买的不记名神州行移动电话卡下单,先于(1-5个交易日)、同期或稍晚于(1-2个交易日)其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只,累计成交金额人民币10.5亿元,从中非法获利人民币18 833 374.74元。2013年7月17日,马乐主动去深圳公安局经侦支队投案,同日被刑事拘留,同年8月21日被批准逮捕,后被取保候审。一审深圳市人民法院以利用未公开信息交易罪判处三年有期徒刑,缓刑五年,并处罚金人民币1 884万,违法所得人民币18 833 374.74元依法予以追缴,上缴国库。一审后深圳市人民检察院提起抗诉,二审广东省高级人民法院驳回抗诉,维持原判,后最高人民检察院提起审判监督程序,向最高人民法院提起再审抗诉。

二、历来利用未公开信息交易罪法院均量刑畸轻

在马乐案之前的利用未公开信息交易案,比如许春茂案涉及交易金额达9500万元,非法获利209万元,上海市静安区人民法院判处三年有期徒刑,缓刑三年;郑拓案涉及金额4638万元,非法获利1242万元,上海市第一中级人民法院判处三年有期徒刑;李旭利案涉及金额5226万元,非法获利899万元,上海市第一中级人民法院判处四年有期徒刑,上海市高级人民法院维持一审判决。

马乐涉案交易数额和非法获利数额远超过以前利用未公开信息交易罪的数额,深圳市中级人民法院对马乐的“判三缓五”的判决,引发了社会关注。

深圳市人民检察院抗诉认为,马乐案的量刑应当按照“两高司法解释”中的“情节特别严重”处罚;广东省人民检察院支持抗诉理由认为,在情节认定上,应结合《刑法》的法条设置,同一法条的不同款项在处罚上应有一个协调性,这种处罚的参照上不可能是部分参照,应当是全部参照,入罪标准应当完全一致。

而广东省高级人民法院认为:《刑法》第一百八十条第四款规定,证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用未公开的信息进行交易活动,“情节严重的,依照第一款的规定处罚”,该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重的情形”,因此应“情节严重”的量刑幅度内判处刑罚,抗诉机关提出的理由缺乏根据,不予采纳。在经历了深圳市人民检察院抗诉、广东省人民检察院支持抗诉后,广东省高级人民法院依旧维持了原判,对此最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。

法院和检察院的争议焦点是《刑法》第一百八十条第四款中的规定,“情节严重的,依照第一款的规定处罚”,如何理解与适用?

结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律问题的若干解释》(以下称“两高司法解释”)第七条的规定,交易金额在二百五十万元以上或者获利数额在七十五万元以上的,就足以构成第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”,应处以“五年以上十年以下有期徒刑”,结合上海市法院上述数个判决来看,上海市人民法院对第一百八十条第四款的规定中“情节严重的,依照第一款的规定处罚”的理解和广东省高级人民法院的理解一致,即第四款中的“情节严重”仅仅指向第一款中的“情节严重”,而不指向“情节特别严重”,因此仅能在第一款中的“情节严重”档次下量刑,即“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”,而检察院认为应当按照“情节特别严重的”标准量刑,即“处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。

笔者同意检察院在量刑上结论,但认为其推理过程没有切中要害,没有严密地论证出第四款中“情节严重的”的地位和作用,仅仅局限于“依照第一款的规定处罚”的论证上,推理不周延,导致说服性不强,给人以在法情上应当从重量刑,但是在法理上又似乎站不住脚的感觉。笔者从以下两点来论述,认为马乐案的量刑应当在“情节特别严重”这一档次上把握,应在“五年以上十年以下有期徒刑”范围内处罚:

第一层推理,法情感上引发的“罪刑相适应解释论”。

谦抑性是刑法的一个原则,其要求立法者在设罪入刑的时候要保持必要的克制,以最大限度地保障社会成员的自由。谦抑性原则与罪刑法定原则相辅相成,谦抑性原则主要是约束立法机关,而体现在司法过程中的就是罪刑法定原则,后者要求法院禁止排除类推,坚持罪责相适应。谦抑性基于定罪模式和相关要素的遴选,直接关涉到刑法圈的大小,关涉到刑法干预市民生活的广度和力度,牵动着整个刑法体系。[1]182刑法的谦抑性直接关涉刑法的解释,法的解释是法律适用层面的核心事务,它本质上是价值判断的结果。[2]31评价马乐案必须注意谦抑性原则和刑法解释方法,法律之所以进行解释,并依据一定的原则,乃是法律本身的特点造就的。法律语言承载着刑法立法者的理念,而其理念又必须借助于语言来表达。这正如诠释学上对游戏的界定:“游戏的主体不是游戏者,而游戏只是通过游戏者才得以表现。”[3]151法律以语词表达法观念。只有披上语词的外衣这些观念才能被传达,并具有固定的内容。这也是有助于法的安定性。[4]27

由此原则出发得出的解释论,马乐案所指向的第一百八十条第四款中“情节严重”在解释上应包括第一款中的“情节严重”和“情节特别严重”两种情况。

刑法入刑采“举轻以明重”原则,出刑采“举重以明轻”原则。在马乐案所涉及的罪名上看,第一百八十条的规定主体是内幕交易、泄露内幕信息罪,而利用未公开信息交易罪在立法技术上是附属性规定,因此才有了后者“依照第一款的规定处罚”。这种立法技术在原理上和法律拟制类似,都是附属性的条款依据主体条款而适用。这一点和广东省检察院的抗诉观点基本一致。

在利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的关系上看,此二者皆源自证券法的规定,即第一百八十条第三款的规定“内幕信息的范围、知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定”。从两罪名所引致的方向看,内幕信息的地位也高于一般的未公开信息。因此,利用未公开信息交易罪在定罪量刑时又加了一个控制阀,即“情节严重”,此控制阀要求在适用后者时应在第一款中的“情节严重”和“情节特别严重”的基础上再次要求“情节严重”。

将第四款中的“情节严重”解释为应包括第一款中的“情节严重”和“情节特别严重”两种情况是否会损害罪刑法定原则?笔者认为不会,相反,这更是符合罪刑法定原则的解释,正如刑法罪名适用过程中的想象竞合犯、一般的牵连犯都是在数罪中采取从一重罪处罚的原则,背后的基础就是“罪刑相适应”的法理。因此,从前述“两高司法解释”的标准上看,马乐案中的涉案金额远高于司法解释的一般认定标准,从罪刑相适应的角度看,将第四款解释作如上解释,有法理基础。

第二层推理,刑法构成要件与量刑要件相区分。

从文义解释与立法体系解释来看,与刑法第一百八十条第四款相同的有第一百六十八条,该条第二款规定:“国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款规定处罚。”第一百六十八条第一款中同样包括“致使国家利益遭受重大损失的”和“致使国家利益遭受特别重大损失的”两种。与此相同的,还有第二百八十六条第二款中“对计算机信息系统中存储、处理和传输的数据和应用程序”和第三款中“故意制作、传播计算机病毒等破坏程序”,后两者在“后果严重的”时,依照第一款规定处罚,第一款规定中同样区分了“后果严重”和“后果特别严重”两种情况。

另外,在经济和财产类犯罪中,比如“数额较大”在侵占罪中所起到的作用就是构成要件之作用,不满足此条件的,不入罪;而“数额较大”兼把握量刑情节的方向,即在满足构成要件的情况下,判断量刑轻重的作用。这一点和故意杀人罪的规定是一致的,《刑法》第二百三十二条规定,“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”。经济和财产类犯罪中的行为描述加上数额才相当于故意杀人罪中的“故意杀人的”地位,故意杀人罪后半句的“情节较轻的”属于量刑的减轻要件,即把握量刑方向。

与“情节严重”术语相类似的还有“情节恶劣”,在侮辱罪、诽谤罪、虐待罪和遗弃罪中,“情节严重”、“情节恶劣”起着构成要件的作用,如果没有此“情节严重”、“情节恶劣”,根本不成立犯罪。同理,第一百八十条第四款、第一百六十八条第二款,以及第二百八十六条第二款、第三款中的“情节严重”与“后果严重”均是后者的构成要件,在满足此构成要件的情况下,才会指向“依照前款规定处罚”,即如何量刑,如果将“情节严重”仅仅理解为量刑情节,那就会出现逻辑上的困境,即没有量刑情节之“情节严重”,其行为早已经成立犯罪,本应量刑处罚,就如前述故意杀人罪的规定。但是经济和财产类犯罪不同于故意杀人罪,行政处罚正是在不构成犯罪的情况下的矫正手段,将“情节严重”仅视为量刑情节,就会导致只要内幕交易或者利用未公开信息交易就成立犯罪,进一步讲,就是所有经证监会行政处罚的被处罚人均构成犯罪,这明显与现行法不合。禁止内幕交易、禁止利用未公开信息的目的就是为了更好地维护证券市场的秩序,正如美国著名证券法学家罗斯教授曾比喻说,内幕交易,就像大家在玩牌时,允许一个人在牌上做记号。如果这样做,最后将无人愿意玩牌。[5]380

在通常意义上,我们经常将罪刑相适应原则局限地理解为量刑原则,但它作为刑法的基本原则,它应当同时适用于刑事立法、刑事司法与刑罚的执行阶段,并且它事实上也制约、影响定罪。[6]59

综上所述,马乐案中“情节严重”实为利用未公开信息交易罪的构成要件,即第四款中的“情节严重”的地位和作用指向该限定词的前面,即“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动”,与前面的行为描述共同达到了犯罪的“构成要件符合性”,进而作为一个整体在量刑时再考虑第一款中的“情节严重”与“情节特别严重”。此即刑法设置情节犯、数额犯和结果犯的法理之所在。

三、代结语:对证券犯罪者处以恰当的刑罚是构建证券市场良好秩序的必要途径

良好的证券市场秩序仰赖于市场参与主体的守法行为,惩罚违法犯罪者方能以儆效尤,对马乐等利用未公开信息交易的行为进行严厉处罚并非“杀鸡骇猴”、“杀一儆百”,更非是在市场秩序出现混乱时“乱世用重典”的思想泛滥,而是有其坚实的法理背景,更是维护法律权威与稳定的体现。因此,马乐案不单是惩罚市场违规犯罪进程中的一个里程碑,更是正确适用刑法,理解证券法,努力创造有序证券市场的一盏警灯。现实生活中发生的具体案件是复杂的、动态的、互相牵连的,立法者采用模糊性与概括性回应犯罪形式的复杂性,降低人类预测未来能力的有限性而导致刑事法律适用的缺损。[7]147利用未公开信息交易案中就是刑法条文模糊性给刑法解释和适用带来困惑的表现之一;司法裁判的过程中法官的思路不应该是任意的,而应该是按照一定的推理规则从前提中合乎逻辑地推导出来,法官的目光需要在案件事实与法律规范之间往返流转。[8]54在流转的过程中,少不了价值判断、利益衡量,才能达到最佳的效果。

我们期待最高人民法院在马乐案上为证券市场和司法审判创造一个标杆,同时也给我们以启示,即法律的解释和理解是正确适用法律的前提,否则将会出现法律适用错误,无法保证现实中的公平、公正,更无法维系正常的证券市场秩序。

[1]石聚航. 刑法的谦抑性是如何被搁浅的——基于定罪实践的反思性观察[J]. 法制与社会发展，2014(1).

[2]劳东燕. 刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J]. 政法论坛，2012(4).

[3]汉斯-格奥尔格·伽达默尔. 诠释学·真理与方法[M]. 洪汉鼎，译.北京：商务印书馆，2010.

[4]齐佩利乌斯. 法学方法论[M]. 金振豹，译. 北京：法律出版社，2009.

[5]彭冰.中国证券法学[M].北京：高等教育出版社，2007.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[7]付玉明.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释学应用[J].法律科学，2013(6).

[8]丁楚. 从案件事实之“是”到法律规范之“应当”——法官裁判的逻辑研究[J].太原大学学报，2014(4).

[责任编辑:岳林海]

On Interpretation of Punishment in Accordance with Crime in Inside Information Crimes

LI Chuan-chao

(School of Civil and Commercial Law, China University of Political Science, Beijing 100088, China)

The basic principle of suiting punishment points not only to sentencing but also to the interpretation of criminal law. It will importantly influence the criminal law legislation, judicature and the accusation judgment. The different interpretations on the crime and punishment of the court and the procuratorate in Ma Le case show the dilemma in the understanding and interpretation on the criminal law of the two organs. It can make the legislative purpose of the criminal law be realized to understand the criminal law correctly and punish reasonably. In the inside information case, its case is serious because the important condition is built upon both the identification and the punishment of the crime. Therefore, we must carry out the interpretation of judicial system and suiting punishment.

inside information transaction crime;judicial interpretation;criminal law interpretation;system interpretation;suiting punishment

2015-05-28 作者简介: 李传超(1990-),男,山东德州人,中国政法大学民商经济法学院2013级硕士研究生,研究方向:公司法、证券法、法解释学。

1671-5977(2015)03-0047-04

D924

A