李 铭

郑州大学法学院，河南 郑州450000

一、非法经营罪的立法缺陷

(一)非法经营罪的罪状特征

1．采用空白罪状的立法方式

本罪的法条中规定了“违法国家规定”，由此可以看出非法经营罪采用了空白罪状的立法方式。所谓空白罪状，是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型。这就是说在刑法条文中，在这种空白罪状的立法模式下，刑事法律并不直接规定具体的犯罪构成，而是把部分任务交给了行政机关制定的行政法规、措施、命令，通过空白罪状的援引，这些行政法规在实质上完全或部分地规定了犯罪构成要件。

2．堵截条款概括性太强

本罪第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本罪的前三项列举了三种非法经营的行为方式，由于“经营”一词的范围太广，在理论上很难具体明确界定，因此，立法者不可能穷尽非法经营的所有行为方式，只有通过堵截条款的设置，来严密法网，防止罪犯逃脱法律追究，达到与列举行为方式殊途同归的效果。

前文指出，“经营”一词内涵极为丰富，它几乎包含了市场经济中的所有以营利为目的的活动，涉及生产、运输、仓储、交换、销售等领域，基本上能将所有的经济活动都囊括在内。所以，其他非法经营行为的外延也相当广。虽然立法者的意图在于采取这种弹性条款的方式，防止漏网之鱼，但与此同时，也容易导致将违法国家规定的经营行为，不管是否符合本罪的立法精神，是否与本罪客体相同，只要是与经济活动相关，无法构成其他犯罪时，都以本项定罪处罚。……