史际春

(中国人民大学法学院，北京100872)

资源性公用事业反垄断法律问题研究*

史际春

(中国人民大学法学院，北京100872)

就资源性公用事业反垄断问题，须考虑到在市场竞争与产业安全、效率、公平、价格及产品质量等诸方面之间的平衡。在体制层面，应进一步引入竞争，推进民营化并完善特许经营、价格管制等公用事业的政府规制改革。在我国《反垄断法》适用层面，应以“允许结构性垄断、一般适用”为原则，促进我国《反垄断法》与行业立法、反垄断执法机构与行业主管部门或监管机构的配合，着重对资源性公用事业经营者滥用市场支配地位、价格垄断等具体行为的规制。

资源性公用事业；价格；民营化；政府规制；反垄断法

完善我国反垄断法律制度探索

编者按:2008年实施的《中华人民共和国反垄断法》是保障我国社会主义市场经济健康发展的一部重要的法律，对规范市场竞争行为、维护公平自由的市场竞争秩序发挥了重要的作用。进入新时期以后，社会主义市场经济改革实践在向纵深发展，需要进一步发挥我国反垄断法的作用，为此，总结我国《反垄断法》的实施经验，探索完善其立法及其适用机制就尤为重要和迫切。本期从来稿中选取一组文章，探索我国资源型公用事业反垄断法律规制对策、地方反垄断执法机制构建、反垄断执法自由裁量权的完善，为我国社会主义市场经济法律体系的完善建言献策。

公用事业垄断问题在我国一直为社会所关注。历经多年改革，我国的公用事业取得了长足发展，垄断和竞争是其中的主线。从我国公用事业改革、发展的实际情况看，要实现《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称:“三中全会决定”)提出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”、“推进水、石油、天然气、电力、交通、电信等领域价格改革，放开竞争性环节价格”，以及“政府定价范围主要限定在重要公用事业、公益性服务、网络型自然垄断环节，提高透明度，接受社会监督”等目标，一方面应从进一步引进市场竞争、民营化或混合所有制、政府规制改革等体制性层面入手塑造整体性制度框架，另一方面应从《中华人民共和国反垄断法》(以下简称:《反垄断法》)的适用层面对其垄断行为予以规制，方能使资源性公用事业健康发展，造福于国计民生。

一、资源性公用事业的垄断及其特殊性

资源性公用事业，是指从事资源性产品与服务供给的公用事业。“资源性产品，是指生产资料或生活资料的天然产品，主要包括水、能源、矿产、土地四大类产品，是人类社会赖以生存的重要物质基础，是经济社会发展的战略性资源。”①杨卓羽:《资源性产品价格管理研究》，《发展研究》2011年第4期。公用事业，大致而言是指为公众或不特定的多数人提供产品或服务，或由他们使用的业务或行业。我国的公用事业主要包括供水、供热、供气、城市公交、排水、污水处理、垃圾处理、园林绿化、环境卫生等市政公用事业，以及道路与桥梁等基础设施、电讯、供电、邮政、铁路、公路、水路和民航运输等行业。②在我国现行的法规、规章中，对“公用事业”及其范围有着不同的界定。例如，在国家工商行政管理局1993年颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中所称的公用事业，包括“供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输”等行业。在建设部2002年颁布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中，将“市政公用事业”界定为“供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施”以及“园林绿化、环境卫生等非经营性设施”。与土地、矿产等相比，水、电、油、气这四种资源产品具有显著的“公用”特征，对经济发展和民生保障起着关键作用。国务院批转的国家发改委《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》以及《十二五规划纲要》等，也将上述四种产品明确为资源性产品相关体制改革的核心任务。③《关于2014年深化经济体制改革重点任务的意见》提出:“积极稳妥推进资源性产品等价格改革”，“对居民生活用电、用气、用水等，区分基本和非基本需求，不断完善兼顾人民群众基本生活和资源要素节约利用的阶梯价格制度。”《十二五规划纲要》第49章第1节“完善资源性产品价格形成机制”提出:“继续推进水价改革，完善水资源费、水利工程供水价格和城市供水价格政策”；“积极推进电价改革，推行大用户电力直接交易和竞价上网试点，完善输配电价形成机制，改革销售电价分类结构。积极推行居民用电、用水阶梯价格制度”；“进一步完善成品油价格形成机制，积极推进市场化改革”。

公用事业是生产力发展到一定阶段、人类生活和经济社会化的产物，其基本特征在于公共利益性和不同程度的自然垄断属性，这两个特征在水、电、油、气等公用型资源产品上体现得尤其明显。公用型资源产品、服务为公众日常所需，没有充裕的替代选择，需求弹性很小。习惯于现代生活的人们，须臾离不开自来水、电、油、气等产品或服务，因此公用事业如发生短缺、质次价高等情形，就会引起恐慌、民怨，影响社会和谐稳定。公用事业的产品、服务往往要通过管道或网络来提供，基础设施建设耗资费时巨大，难以重复建设以开展平行竞争，因而具有自然垄断特性。关于自然垄断，传统经济学理论一般用规模经济原理进行分析，现代经济学理论则倾向于用成本弱增性原理来描述其特征。④参见王俊豪:《论自然垄断产业的有效竞争》，《经济研究》1998年第8期。前者是指在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增状态，企业的规模越大，单位产品的成本就越低，由一个企业大规模生产要比几个小规模企业同时生产更有效率；后者是指一个企业生产一定数量产品的总成本，要比两个或者两个以上的企业共同生产同样数量产品的总成本低，这可能是规模经济的效果，也可能是范围经济的效果。范围经济的特征表现为一个企业生产多种产品的成本低于多个企业分别生产一种产品的成本。简言之，自然垄断是指依其性质只能或只宜“独家经营”的业务或事业。既如此，则不管对自然垄断作何描述和相应的事业范围大小，结论不外是自然垄断的事业不宜竞争，否则就是低效、浪费。自然垄断使公用事业处于独占或寡头市场，加上产品和服务的需求弹性小，处于垄断地位的企业便会提高价格以谋取较大的利益，寡头企业则有合谋提价的倾向。单个寡头也有降价以获得更大利益的倾向，但是根据“囚徒困境”理论，对于寡头市场中的企业而言，合作比自行其事更好。这样就在公共利益的名义下，形成了公用事业由国家或政府投资经营的某种传统。又由于一国公用事业的发达程度反映着该国的技术水平、经济实力和文明程度，使它披上了一层神圣的光环，法律对它的调整，即使将其委诸私人经营，更多的也是庇护、父爱有加而不是规制和监管。所以，自19世纪末公用事业开始大规模发展以来，在其经营中长时期内不存在有效的竞争机制，反垄断法将其列入适用除外的范畴，形成了公用事业领域的垄断传统。

公益属性和不同程度的自然垄断属性，是法律允许公用事业独占或寡占的主要原因，或者说是舍弃市场竞争利益而希望获取的对价。然而，一方面，公用事业垄断经营可能造成浪费、低效以及腐败，高成本、低效率也是公用事业的传统特征；另一方面，经济和技术的发展使得公用事业或其一些具体环节的自然垄断属性日益淡化，凸显出市场竞争的必要。在资源性公用事业领域，通常只有网络具有自然垄断性质。如电力供应管线确有自然垄断性，但是发电、配售电却是可以开展竞争的。我国当前顺应民意和国际潮流对资源性公用事业的改革，基本思路也是区分自然垄断性业务和非自然垄断性业务，在非自然垄断性业务中引入竞争机制。比如自2002年电力体制改革实施以来，电力行业破除了独家办电的体制束缚，从根本上改变了指令性计划体制和政企不分、厂网不分等问题，初步形成了电力市场主体多元化竞争的格局。2015年3月15日，中共中央、国务院发布《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》(以下简称:《电力改革意见》)，也提出未来将“在进一步完善政企分开、厂网分开、主辅分开的基础上，按照管住中间、放开两头的体制架构，有序放开输配以外的竞争性环节电价，有序向社会资本开放配售电业务”。此外，即使是公用事业中具有自然垄断性质的部分，也可以通过一定方式引入竞争。如将网络管理经营权经由招标特许独家经营，中标者必须遵守特许经营的各项条件，特许权期满后又可通过招标选择独家经营。

同时，必须注意的是，资源性公用事业垄断的特殊性在于，资源性公用事业的可替代性弱、外部性较强、事关国计民生，如果遵循反垄断法的思维，促进自由、开放的竞争，将会产生比垄断更不可接受的结果。资源性公用事业的有效竞争、高效且优质的产品和服务，在根本上与市场经济的整体水平、政府公共管理的整体能力以及法治建设水平是高度正相关的。解决资源性公用事业的垄断和竞争问题，须采取不同于一般反垄断的思路，更要依赖产业政策之主导，在市场竞争与产业安全、效率、公平、价格及产品质量等诸方面求得平衡。

二、资源性公用事业反垄断的总体思路与制度框架

(一)资源性公用事业反垄断的体制支持

资源性公用事业反垄断必须以相关体制为基础，包括引入竞争机制、推进民营化和完善政府规制。

首先，就反公用事业垄断而言，要在产业政策的层面尽可能引进竞争机制。适当的产业政策，得藉以规避从自由竞争到合理竞争结构的不必要代价，以及弥补自由竞争之不能；同时，合理的竞争结构也意味着在可以竞争的领域、环节应当避免缺乏竞争的状况。这涉及决策者的政治意愿、利害关系方甚至监管机构的抵制以及各种形式的市场准入壁垒等诸多问题。公用事业多年的改革历程———从企业改制、行业重组到管理体制的重构，都是反公用事业垄断的配套性、系统性改革的必要组成部分。⑤参见王晓晔:《经济体制改革与我国反垄断法》，《东方法学》2009年第3期。整体而言，我国资源性公用事业引入竞争机制取得了一定成就，但在核心环节仍缺乏实质破冰。正如《电力改革意见》提出的，还需“坚持市场化改革。区分竞争性和垄断性环节，在发电侧和售电侧开展有效竞争，培育独立的市场主体，着力构建主体多元、竞争有序的电力交易格局，形成适应市场要求的电价机制，激发企业内在活力，使市场在资源配置中起决定性作用”。

其次，引入竞争机制和民营化是相辅相成的。民营化核心在于强调“政府和私人部门之间的多样化安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”，⑥参见[美]E.S.萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第4页。当下热门的混合所有制改革和PPP(Private and Public Partnership，公私伙伴关系)都属于这个范畴。作为一种旨在改善公共部门效率的市场机制，民营化和引进竞争机制必需统一起来。仅仅通过产业分割来打破垄断而不搞民营化，政企不能真正分开，也不可能真正引入市场机制；只搞民营化而不打破垄断，政企可以分开，但不可能引进竞争机制。无论是缺少不同的利益主体，还是缺少必要的竞争机制，都不可能建立一个有效的竞争性市场。从我国资源性公用事业改革的实践来看，民营化的主要方式包括允许、鼓励、引导外资和民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式参与公用事业和基础设施的建设、经营。公用事业不同程度的民营化总体上产生了国有企业改革方面的积极效果，但产品质量与安全、弱势群体保护、国有资本经营等尚待进一步完善。宪法、公司法等均为公用事业民营化的法律依据，诸如国务院2015年布发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称:《特许经营办法》)等则属于相关具体的规范性文件。

最后，反公用事业垄断的体制支持还涉及政府对公用事业的规制。作为规制产业，对公用事业的反垄断离不开产业政策和政府的主导，同时也要适用我国《反垄断法》。中国今后在这些行业的首要任务还是继续尽可能优化结构、引入竞争。中国公用事业的垄断现状，不是什么“行政垄断”，因为公用事业毕竟不是完全自由竞争的产业，而且相关垄断组织的合法性是由现行法和政策所确认的。就此而言，首要的是体制改革，其中的关键是恰当地设置主管部门或监管机构及其职权，在相关公用事业内引进竞争机制及建立相应的市场准入制度，并对其价格、质量、普遍服务等实行有效监管。这些是反垄断法得以对公用事业发挥作用的体制性前提。

(二)我国《反垄断法》在反资源性公用事业垄断中的定位

强调反公用事业垄断必须有体制性支持，并不是说反垄断法在公用事业体制转型和市场化改革中就无所作为。

首先，就反垄断而言，反垄断法相对于调整特定公用事业的专门法律规范处于普通法的地位。特别法虽优于普通法但并不高于普通法，相对于特别法来说，普通法遵循的原理更基本，有时甚至更高级，在特别法未作规定、规定不明或者规定有矛盾冲突的情况下，就需要将反垄断法乃至市场经济及竞争的一般原理适用于公用事业的垄断问题。但反垄断法的功能是对市场主体一般性地反垄断，在公用事业领域缺乏竞争、产权及市场结构僵化的情况下，仅靠反垄断法从外部来反它的垄断，无异于扬汤止沸，反不胜反，且难以下手。何况对于公用事业的反垄断来说，“反垄断法”是普通法，调整相关公用事业的法如《中华人民共和国城市供水条例》(以下简称:《供水条例》)、《中华人民共和国电力法》(以下简称:《电力法》)、《石油价格管理办法(试行)》(以下简称:《石油价格办法》)、《城镇燃气管理条例》(以下简称:《燃气条例》)等是特别法，特别法对它的垄断如有具体规定，作为普通法的反垄断法也就只好亮绿灯放行了。因此，对公用事业反垄断或引进竞争机制，主要应着眼于其内部，在有关专门立法或制度上做文章，“反垄断法”起的是一般和兜底的作用。

其次，在反垄断法面前应当“人人平等”。私有(民营)企业滥用其通过市场竞争获得的优势地位、通过限制竞争协议和反竞争的结合行为损害竞争的，要适用反垄断法，乃至受法律制裁；国有、公营部门滥用其因特别规制而取得的任何优势地位的，也不能例外。之所以强调反公用事业垄断需有必要的体制前提，就是希望中国的反垄断法面对的是一个政企分开、产权多元、结构优化、竞争充分适度、监管合理有效的公用事业市场。只有在这样的市场环境中，反垄断法才能真正发挥它对市场竞争结构和秩序的维护作用，而不是在不合理的“法定”垄断、行业壁垒和部门利益面前无可奈何、无能为力。按我国《反垄断法》第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，其组织和经营的垄断是合法的；但如果利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益，则将其视同为普通的经营者，体现出“一体规制”的基本立场。

最后，反垄断法对公用事业垄断的适用，也关系到反垄断执法机构和相关产业主管部门的职权。无论在理论上还是从国内外的实践看，只要出于任一原因设置的某种公用事业主管部门，该部门都应对其管辖领域的竞争状态、竞争秩序和竞争行为拥有监管权。因为它是相关领域的专家，如美国的联邦通讯委员会、联邦海事委员会，我国的工信部、交通运输部等。在掌握第一手信息方面，这些部门也是一般竞争暨反垄断执法机构所无法相比的。只有在相关公用事业的体制暨市场化改革到位且无需为其设置专门主管部门或监管机构的情况下，反垄断暨竞争执法机构方可独揽该领域的竞争和反垄断执法权。所以说，反垄断执法机构和公用事业主管部门对相关公用事业领域的垄断问题，与反垄断法与规制特定公用事业的专门法的关系类似，同样是一般关注和特别关注的问题。反垄断执法机构和相关主管部门的关系，有“分权型”的合作机制和“权力共享型”的合作机制两种。在反公用事业垄断方面，它们各有侧重，应当紧密合作，其职能不能被人为地对立和割裂。如果说在当前公用事业引进竞争机制的改革中，相关行业主管部门和监管机构在相应市场竞争秩序的培植和维护中发挥着更大、更多作用的话，那么随着公用事业领域的竞争性环节和竞争机制的增加、因自然垄断和合法垄断而需受特别监管的领域缩小，反垄断执法机构将对公用事业市场竞争秩序的维护承担越来越大的责任。当然，如何在不同的公用事业领域内构建不同的、多样化的竞争机制，解决好产业主管部门和反垄断执法机构分工配合的问题，还需要在实践中不断探索完善。

(三)反资源性公用事业垄断的制度框架

资源性公用事业的民生必需性、公共利益性、不同程度的自然垄断性或公共(集体)物品属性，导致了其反垄断问题的特殊性。总体而言，既需要从反垄断法、价格法等角度维护竞争秩序、保护消费者权益，还需要从产业法、产品质量法、社会保障法等角度推进相应的体制改革与制度建设。循此思路，资源性公用事业的反垄断涉及的制度框架主要由以下几个部分组成。

第一，在产业法层面进一步促进产业政策和竞争政策之融合。在具有弱自然垄断属性的行业或环节，应当因业制宜引入竞争。即使是公用事业中具有强自然垄断属性的部分，也可通过一定方式引入竞争机制。2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》明确鼓励民间资本参与电力、石油天然气和市政公用事业建设，通过深化市政公用事业体制改革，加快推进市政公用产品价格和收费制度改革，为民间资本进入市政公用事业领域创造良好的制度环境。还应进一步在水、油、气等资源性公用事业以外的其他领域通过类似的方式，深化公用事业领域的市场化改革，并切实推进《特许经营办法》的实施。

第二，在价格法层面，尽管公用事业产品实行政府定价或政府指导价具有合理性，但应丰富政府指导价的内涵，不仅是政府规定基准价基础上的浮动，还应包括产业结构合理、资源供求调控、政府主导的价格形成机制，或者以此为基础的市场价格形成机制。比如资源来源的多样化、以大宗商品交易等手段争取资源产品定价权、以市场为基础的定价原则和公式，等等。同时应以保障公众的知情权、参与权和监督权为中心，完善公用事业产品价格听证机制。还应平衡好价格规制与产品质量和安全等之间的外部关系。未来在修订《供水条例》、《电力法》、《石油价格办法》、《燃气条例》等法律规范或新制定其他相关法律规范时，应着重完善关于产品与服务定价、质量监管的规定，以强化资源性公用产品定价的配套法律支持。

第三，在社会法和财税法层面，重点是在资源性公用事业改革特别是价格改革过程中，通过转移支付、财政补贴和价格调节基金等方式对弱势区域、产业和群体给予补贴和救助。目前公用型资源产品价格改革普遍采取“阶梯价格”，对弱势群体采取“底限性需求保障模式”。如阶梯电价、阶梯水价等。⑦参见《国家发展改革委、住房城乡建设部关于加快建立完善城镇居民用水阶梯价格制度的指导意见》(发改价格〔2013〕2676号)。保障底限需求具有合理性，最低档需求的确定应考虑家庭人口和城乡差异，由各地方因地制宜制定区别化的政策。此外，还应充分考虑区域差异，对于生态恶劣地区、资源输送地区的居民最低需求，从区域公平的角度考虑，应予倾斜性保障。⑧参见骆梅英:《论公用事业基本服务权》，《华东政法大学学报》2014年第1期。对于生活困难的家庭，底限需求保障仍不能起到实质性救助效果的，应在精准统计和认定生活困难家庭的基础上，对最低档的资源性公用产品需求给予特定的政府补贴，比如对于第一档用量实行低价甚至免费，以体现资源性公用事业改革对民生的关怀。

第四，在反垄断法层面，应加强对资源性公用事业经营者的反垄断执法。“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，包括自来水公司、电网、“两桶油”等，其合法的组织、经营，并不违反我国《反垄断法》。但在此之外，其滥用市场支配地位损害其他经营者和消费者的行为还是比较常见的，比如无理断供、搭售等。对这类行为，反垄断执法仍不到位，需要反垄断执法机构加强执法；同时这也适宜“私人执行”，即由利害关系人依法提起民事诉讼，法院适用我国《反垄断法》进行审理的空间很大。当然，消费者以其利益受损对资源性公用事业经营者提起诉讼，消费者保护协会等积极作为，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》维护消费者权益，对资源性公用事业经营者滥用市场支配地位起到制约和遏制作用，也是不可或缺的。这就需要讨论在《反垄断法》的语境下，如何就资源性公用事业经营者的具体垄断行为予以有效规制。

三、资源性公用事业垄断行为的具体规制

(一)应当允许资源性公用事业的结构性垄断，但不得以此损害竞争秩序

这是由产业政策的主导作用和市场经济的基本要求所决定的。资源性公用事业的结构性垄断由专门法根据不同公用事业的特点和要求进行具体规定。同时，公用事业引进竞争机制的情况十分复杂，企业为追逐利益最大化所可能采取的限制、损害竞争的花样层出不穷、不胜枚举，这就需要适用我国《反垄断法》加以解决，有赖于反垄断执法机构或法院的具体认定。从我国的立法实践来看，在我国《反垄断法》颁布之前，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称:《反不正当竞争法》)第6条就规定“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”；国家工商总局1994年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》(以下简称:《限制竞争行为若干规定》)列举了公用企业不得从事的6种限制竞争行为；⑨这6种限制竞争行为包括:(1)限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；(2)限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；(3)强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；(4)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；(5)以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；(6)对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用。我国《反垄断法》第7条则规定垄断经营者“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。这些都表明，资源性公用事业的合法结构性垄断，并不使其豁免适用我国《反垄断法》。

(二)资源性公用事业经营者滥用市场支配地位的法律规制

我国《反垄断法》不禁止经营者通过政府管制获得市场支配地位，但明确反对已具有市场势力的经营者滥用市场支配地位。⑩丁国峰:《电信业滥用市场支配地位的法律规制——以电信联通涉嫌垄断为例》，《江淮论坛》2012年第3期。在资源性公用事业经营者的各种垄断行为中，滥用市场支配地位是其主要表现形式。⑪这里暂不讨论资源型公用事业经营者滥用市场支配地位实施的价格垄断行为，对此将在后文“价格垄断”部分统一分析。如上所述，公用事业经营者的市场支配地位通常是合法的，但由于特定区域内的水、电、油、气经营者往往只有极少数甚至是唯一的，这种支配地位很容易被滥用。

一个企业拥有市场支配地位，可能是因为经营成功而做大，也可能是基于自然垄断或法律的规定，还可能是协同他人一致行动的结果，再可能就是它与交易对手实力悬殊，相对而言具有支配或影响的优势力量。资源性公用事业经营者的优势地位，大都是政府扶植、保护并通过相关政策、法规予以确认的结果。因此，从产业结构上引进竞争机制和民营化改革，根据经济、技术条件将垄断缩减至尽可能小的范围，即尽可能使公用事业经营者的市场支配地位合理化，是规制其滥用的预防性手段和首要步骤。然后，对公用事业经营者尤其是因自然垄断而具有强势地位的，给予严格的监管；同时适用反垄断法中有关反滥用市场支配地位的规则。正因如此，西方国家对公用事业中自然垄断或合法垄断的行业或营业的价格，通常是由产业主管部门或监管机构管辖，而不是由反垄断执法当局直接关注并处理。只有在未设置产业主管部门或监管机构的情况下，或者确已引入较充分的竞争之后，才由反垄断执法机构来负责包括价格监管在内的相关反垄断事宜。

资源性公用事业经营者滥用市场支配地位的主要形式有两种。其一是滥用因基础网络的自然垄断属性而产生的市场支配地位。拥有基础网络的经营者自然会利用其优势地位，或要挟、排挤、不当支配或影响竞争对手，或以此牟取暴利，这就是所谓的“基础设施原理”。⑫欧盟委员会将基础设施定义为如果没有这些设施，竞争者就无法向其客户提供服务的设施。适用基础设施原理的结果就是导致那些拥有这些基础设施的企业将承担特殊的责任和义务。如果在实践中拥有支配地位的公司以阻碍竞争为目的拒绝提供设施，或者如果竞争者没有这些设施就会遇到严重的竞争阻碍，而这种阻碍将使他们的活动变得不经济，那么提供设施使用权的义务就产生了。参见史际春、肖竹:《反公用事业若干问题研究——以电信业与电力业的改革为例》，《法商研究》2005年第3期。如果拥有基础设施的企业不当地拒绝竞争者利用基础设施或以此强加交易条件如索取不当高价时，就构成了对其市场支配地位的滥用。比如在电力领域，拥有输电网络的电网企业应当准许竞争者以合理的价格利用其网络从事配售电经营，不得无理拒绝他人进入配售电市场，也不得以垄断地位收取不合理的高价。对此《电力改革意见》提出，“有序探索对符合标准的发电企业、售电主体和用户赋予自主选择权，按照国家规定的输配电价向电网企业支付相应的过网费”；“电网企业不再以上网电价和销售电价价差作为收入来源，按照政府核定的输配电价收取过网费”；“电网企业应无歧视地向售电主体及其用户提供报装、计量、抄表、维修等各类供电服务，按约定履行保底供应商义务”。其二是违反互联互通义务。互联互通义务是“基础设施原理”及上述准入义务所派生的义务，针对的是基础网络经营者与其他业已进入市场的竞争者包括非优势、非主导的基础网络经营者之间的关系，具体表现为主导性的基础网络经营者应承担与其他非主导网络经营者之间的互相联通义务。比如在我国的输配电市场中，除了国家电网和南方电网之外，还有蒙西电网，后者隶属于内蒙古本地，是唯一一家独立的省级电网。多年来蒙西电网与国家电网无法并网，导致内蒙古的电力无法输送到华东和华南。⑬参见陈楠:《蒙西与国网十年争斗现状:窝电严重巨量电难送出》，《南方周末》2012年5月31日，C17版。应在推进相关产业改革立法的同时，将此适用于我国《反垄断法》，以滥用市场支配地位予以规制。《电力改革意见》提出:“开放电网公平接入，建立分布式电源发展新机制”；“支持新能源、可再生能源、节能降耗和资源综合利用机组上网，积极推进新能源和可再生能源发电与其他电网的有效衔接，解决好无歧视、无障碍上网问题”；“因地制宜投资建设各类分布式电源，准许接入各电压等级的配电网络和终端用电系统”。从整体来看，需要在产业法中确立互联互通义务，从而为反垄断法规制电网企业滥用市场支配地位、拒绝其他经营者合理并网需求的行为奠定基础。

拒绝其他经营者利用基础设施进入市场、索取高价和不履行互联互通义务，是拥有基础设施的经营者滥用市场支配地位的最主要表现形式，其他还包括歧视、拒绝供应、搭售或强加不合理的交易条件、交叉补贴、掠夺性低价、垂直价格挤压等，则一方面行为主体不限于拥有网络设施的经营者，另一方面也未必是优势、主导的网络经营者，这在水、油、气等公用事业领域比较普遍。对于这些滥用市场支配地位的行为，我国《反垄断法》的一般适用与公用事业专门法的规定和主管部门或监管机构对有关准入、互联互通义务等的规制是并行不悖的。在我国公用事业体制改革、市场化转型过程中，技术发展日新月异，制度创新与时俱进，对于哪些业务或方面是自然垄断的，什么样的独占或寡占是合理的，人们一直都在探讨、求索，企业为求自身利益也无时不在有意无意地创造出五花八门、花样翻新的滥用市场支配地位行为来，这就尤其需要通过我国《反垄断法》及其执法机构按照市场经济法治的要求，凭借我国《反垄断法》的政策性、灵活性特点和反垄断法执法机构的公正、自由裁量，在与相关公用事业专门立法和主管部门或监管机构的配合下，对资源性公用事业经营者的各种滥用市场支配地位行为予以有效、合理规制。

(三)资源性公用事业经营者价格垄断的法律规制

价格垄断也是资源性公用事业领域比较常见的垄断行为。根据《反垄断法》和国家发改委2010年发布的《反价格垄断规定》(以下简称:《规定》)，对于公用事业经营者实施的价格垄断协议、滥用市场支配地位使用价格手段排除和限制竞争的价格垄断行为，应追究相应的法律责任。由于资源性公用事业经营者一般都有权在特定地域范围内独占经营，并通过特定网络直接向用户提供产品或服务，所以横向价格垄断协议与纵向价格垄断协议在资源性公用事业经营者的价格垄断中比较少见，常见的是公用事业经营者滥用市场支配地位实施的价格垄断行为。

根据《规定》，资源性公用事业经营者实施的价格垄断行为主要包括:以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，通过设定过高的销售价格或者过低的购买价格，变相拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，通过价格折扣等手段限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；在交易时在价格之外附加不合理的费用；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。公用事业经营者实施上述垄断行为的，依据《反垄断法》处以停止违法行为、没收违法所得、罚款等行政处罚。

《规定》对资源性公用事业经营者价格垄断行为的罗列，基本反映了实践中水、电、油、气公司价格垄断行为的主要形式，应加大反垄断执法的力度，切实处罚其滥用市场支配地位实施的价格垄断行为。不过，我国《反垄断法》第50条规定了“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，而《规定》在形式上却仅仅强调了行政处罚。实际上，资源性公用事业经营者实施价格垄断行为的目的与普通经营者并无二致，都是为了获取垄断利润，因此除了行政处罚以外，应切实加强恢复原状、实际履行、赔偿损失等民事责任的适用，加强对资源性公用事业经营者价格垄断提起民事诉讼的支持。⑭2012年5月8日，最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，对反垄断民事诉讼的起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题做出了明确规定。其第8条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”但第9条则规定:“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”对比上述两个条文可发现，后者明显有利于公用事业垄断行为的受害者提起反垄断民事诉讼。

对资源性公用事业经营者价格垄断行为的监管涉及价格监管部门、反垄断执法机构与产业主管部门三者之间的关系。就发达市场经济国家的监管模式而言，对不设专门产业主管部门或监管机构的产业领域的垄断行为，概由反垄断执法机关监管；而对实施产业管制的产业，对产业内垄断行为的监管就涉及产业主管部门与反垄断执法机构的权力配置问题。在发达国家，价格垄断行为作为垄断行为的一种，并没有被单独区分出来由专门的价格监管部门另行监管，而是由于价格监管对产业监管的重要性，使得在价格垄断行为问题上产业主管部门与反垄断执法机构之间存在更多的冲突、协调与配合，不存在价格监管机关对价格垄断行为的规制问题。而在我国，国家工商总局的反垄断职责为负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作；国家发改委负责价格垄断的审查；商务部负责经营者集中的审查。这种分而治之的模式是对我国就相关事项的既有行政权力和资源分配予以考虑的结果，但将价格垄断行为分离出来，由国家发改委统一监管，并与产业主管部门配合监管特殊产业，特别是资源性公用事业领域的价格垄断行为，能否真正发挥应有的作用？强调中国特色有其道理，但经济性管制与反垄断执法在监管目标与任务、监管时间、监管基本手段与方法、监管权力的程序与频率以及监管所需信息等方面都存在较大差异，原先的价格监管要适应及配合这种从事前价格管制到事后反垄断执法的改变。

(四)资源性公用事业经营者垄断协议和不适当集中行为的法律规制

除了滥用市场支配地位外，我国《反垄断法》还对垄断协议和经营者集中行为进行调整。在中国，除了体制上合法不合理的垄断外，反公用事业垄断主要集中于其滥用市场支配地位方面。在西方国家，公用事业改革是以民营化或私有化为先导的，改革之后对公用事业经营者的卡特尔和结合行为的规制，与其他企业已没有什么区别。

基于这种中西差异，我国资源性公用事业经营者的垄断协议和经营者集中主要表现为政策和政府行为，而非企业行为。比如电力、石油等行业由各级政府及其国资委主导的合并、重组等。⑮推动央企之间的合并重组是近年来国企改革的新动向。2014年以来，从南北车到中电投和国家核电，再到联通和电信、“两桶油”，从铁路行业到电力行业，从能源行业到电信行业，央企巨无霸合并重组传言频现。虽然有些传闻很快被否认，但是这改变不了大型国企合并重组的趋势。参见李春莲:《央企重组再下一城，中电投和国家核电正式合并》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201506/01/ t20150601_5514666.shtml，2015年5月16日访问。凡此种种，都涉及一个难以回避的问题:对政府引起的垄断行为，包括通过政策、规章实施的重组、联合等，能否及如何进行司法审查和救济？这些并非政府的“主权”行为，有关民营化措施、分拆或重组、特许经营、价格管制措施等，一般而言都应当是可诉的。⑯2015年5月1日实施的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理: (一)政府特许经营协议；(二)土地、房屋等征收征用补偿协议；(三)其他行政协议。”将特许经营协议纳入可诉范畴，将对公用事业体制改革产生明显的推动作用。当然，这对中国的司法系统和法官的素质，提出了很高的要求。

(责任编辑:陈历幸)

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史际春，中国人民大学经济法学研究中心暨法学院教授、博士研究生导师，安徽师范大学法治中国建设研究院特聘教授。

*本文是作者主持的国家社科基金一般项目“公用型资源产品价格法律规制研究”(项目编号:14BFX 184)的研究成果。