夏引业

(清华大学法学院，北京100084)

合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗
——合宪性解释及其相关概念的梳理与辨析

夏引业

(清华大学法学院，北京100084)

合宪性解释、合宪性推定和合宪性限定解释三个概念分别源自德国、美国和日本。在它们三者之间的关系上，合宪性解释宜作为上位概念，即包括普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释，后者与美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释内容大致相同。美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释虽基本等同，但强调的重点不同，合宪性推定侧重于司法权对待立法权的立场和态度，合宪性限定解释侧重于一种具体的审查技术。将合宪性解释作为宪法解释或司法适用的通幽曲径的努力虽值得肯定，但未必行得通。

合宪性解释；合宪性限定解释；合宪性推定；宪法适用

一、问题之所在

晚近合宪性解释理论成为宪法学研究的一大显学，围绕合宪性解释进行讨论的文章时有出现，其两大“兄弟”合宪性推定及合宪性限定解释也顺带沾光。然而三者概念的内涵与外延的确定，以及三者之间的关系却呈现出一种混混沌沌的状况。

一是有认为合宪性解释就是合宪性限定解释的，如清华大学林来梵教授就认为合宪解释实际上应该是“合宪性限定解释”，具体是指当普通法律的违宪性发生争议的时候，从狭广两义的解释中选择狭义的解释，从而使法律免予被认定为违宪的一种解释方法。①参见林来梵:《宪法学讲义》(第一版)，法律出版社2011年版，第122页。

二是有认为合宪性解释就是合宪性推定的，如掀起合宪性解释热烈讨论的始作俑者中国人民大学张翔教授就认为合宪性解释要求在进行违宪审查时，为避免司法与立法的对立，应尽可能地对法律作合宪性解释，“合宪性解释实际与合宪性推定同一含义”。②张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。

三是有认为“合宪性解释”包括“合宪性限定解释”和“合宪推定”的。如台湾公法学家陈新民教授认为，所谓“法律合宪解释”(简称“合宪解释”)系指，当同时存有数个法律解释之可能性时，仅择能合宪结果之解释。易言之，解释法律一般可使用文义、目的、体系、历史及综合解释等方式，只要由任何一种方式能够找出立法者符合宪法之依据，即可排除由其他方式可能导出的违宪结果，因此明显是一种偏惠于立法者的解释方式。“合宪解释”原则上“假设”法律为合宪。③参见陈新民:《法治国公法学原理与实践》(上)，中国政法大学出版社2007年版，第434页、第438页。

四是有认为三者是一回事的，如中国人民大学韩大元教授就认为在德国，“合宪性推定”这一概念被表述为“合宪的法律解释”或“法律的宪法一致解释”，而日本学者却把这一原则表述为“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”。④韩大元:《论合宪性推定原则》，《山西大学学报(哲学社会科学学版)》2004年第3期。相同的表述也可以在年轻学者王书成教授的论文中找到。⑤参见王书成:《论合宪性推定之政治基础》，载《第二届全国公法学博士生论坛论文集》，中南财经大学2007年版，第288页。

五是还有认为“合宪性解释”有广、狭义之分的，广义的合宪性解释包括普通法院法律适用中的法律的合宪性解释，及违宪审查中的限定合宪性解释。⑥参见郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》，《浙江社会科学》2010年第1期。有的学者虽也做类似的两种层面的划分，但将前者概括为“合宪性法律解释”，而将后者认定为“合宪性限定解释”。⑦参见上注，郑磊文。

还有学者也注意到普通法律案件与宪法案件的两种区分，认为合宪性解释是一种宪法义务，适用于普通法律案件的审理中，合宪性推定原则适用于宪法案件中，因而与宪法解释的关系密切。⑧崔雪丽:《探悉合宪性解释与合宪性推定原则》，《社会科学家》2010年第2期。

应当注意的是，以上主张又会发生一定的交迭，如张翔教授一方面区分法律适用中的合宪性解释和违宪审查中的限定合宪性解释，一方面又认为违宪审查中的合宪性解释就是合宪性推定。单从中文构成来看，三者何止是“兄弟”，简直就是“三胞胎”。或许正是由于三者的高度近似，我国宪法学界对三者的使用，时常是含含糊糊，不辨彼此，热闹的同时也就显得有些混乱。即使是“三胞胎”，生活中亦有予以辨别区分的必要，否则混混沌沌地予以指称，难免犯些啼笑皆非的错误。对于讲究严谨细致的社会科学来说，如果对这种混沌之状不能早日廓清，结论可能是“差之毫厘，谬以千里”。虽然之前已有学者试图对这三个概念，或者其中的两个概念予以厘清，但是并不成功。⑨参见柳建龙；《合宪性推定原则:一个被误解的概念》，《浙江社会科学》2009年第10期。

此外，合宪性解释之所以引发学术界的热烈讨论，其主要原因是我国在“宪法司法化”运动失败后，具有实效性的违宪审查制度始终未能确立的时空背景下，部分学者，特别是部分青年学者力图通过阐述合宪性解释从而达到解释宪法，进而适用宪法的目的。这种努力当然值得肯定，但是此种做法是否可行，目前学术界也是议论纷纷。总体而言，在2014年《中国法学》连续刊出两篇有关合宪性解释的文章之后，支持的观点似乎略占上风。⑩参见黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期；黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。通过阐述合宪性解释理论，从而赋予法院解释宪法、适用宪法职权的路径是否可行，无疑与合宪性解释的确切含义有根本的联系。然而，我们对于合宪性解释的内涵与外延始终没有搞清楚，有关合宪性解释的性质始终没有搞清楚，有关合宪性解释及其相关概念的关系始终没有搞清楚，在这样的情况下展开的讨论就很可能陷入混沌不清或者自说自话。对合宪性解释及其相关概念，合宪性推定和合宪性限定解释，这三个概念的梳理与辨析的工作就显得极有必要。毫无疑问，在这三个概念中，关键的、核心的概念是合宪性解释，讨论的重心也集中于合宪性解释。

二、清源才能正本:三者概念之厘定

合宪性解释、合宪性限定解释和合宪性推定这三个概念分别源自德国、美国和日本，显然只有分别弄清楚这三个概念的源流演变，才能明确这三个概念各自的含义，为进一步梳理出它们之间的继受与变异关系做好奠基性工作。

(一)合宪性解释

合宪性解释，也称“合宪解释”，系从德国引进的概念，确切地说，是从我国台湾地区间接引进的，其对应的德文是“verfassungskonforme Auslegung”。有意思的是，内地最初对于“合宪性解释”介绍的不是宪法学者，而是民法学者，目前可以追溯到的最早的文献是中国社会科学院法学研究所梁慧星教授的《论法律解释方法》。⑪参见梁慧星:《论法律解释方法》，《比较法研究》1993年第1期。合宪性解释理论是经由德国联邦宪法法院的判例而发展成熟的，所谓合宪性解释是“符合宪法的法律解释的简称，是指应依宪法之规范意旨及价值体系解释法律，而于某项法律规定有多种解释可能时，为避免该项法律被宣告为违宪，应采可导致其合宪之解释，以维护法秩序之统一”。⑫吴庚:《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第362页。实际上，在德国之前，欧洲其他国家已使用这种解释手段，如奥地利宪法法院在1951年至1952年之间不止10次使用合宪性解释的方法，瑞士在1957年、意大利在1956年开始使用这一方法。⑬参见上注，吴庚书，第362页。瑞士学者Campische与N.Muller将此种方法概况出了三种规则:一是单纯的解释规则，指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响；二是冲突规则，指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者；三是保全规则，指当法律有违宪疑虑而有数种解释可能性时，应选择不违宪的解释。⑭参见苏永钦:《合宪法律解释原则—从功能法上考量其运用界限与效力问题》，载苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》，台北月旦出版社股份有限公司1994年版，第84页。这三种规则或者说三种情形大多为我国内地学者所直接肯认。⑮如前注②，张翔文；谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用》，《中国法学》2009年第6期；上官丕亮:《什么是合宪性解释》，《法律方法(第一卷)》2009年第2期等。不过，近来已有学者对两位瑞士学者如何提炼出此三种规则，以及这三者之间的关系如何，是否全面准确等提出疑问，但没有作出深究。⑯参见前注⑩，黄卉文。

(二)合宪性限定解释

“合宪性限定解释”是从日本宪法学中引进的一个概念。⑰参见前注⑥，郑磊文。根据日本学者芦部信喜教授的定义，“合宪性限定解释”是指:“通过对若依字面意思解释就有可能构成违宪的那种宽泛的法律条文加以限定，排除其构成违宪的可能性，从而对法令加以救济的解释。”⑱[日]芦部信喜:《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第231页。转引自翟国强:《宪法判断的方法》，载林来梵主编:《违宪审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第356页。需要指出的是，有学者认为由于日本的违宪审查制度以美国为模板，因而有关“合宪性限定解释”的理论可以追溯至美国的违宪审查实践，并援引Grenada County v.Brogden一案说美国联邦最高法院1884年就已经运用了合宪性限定解释方法。⑲翟国强:《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第47-48页。同样的观点还可以参见前注⑥，郑磊文。美国联邦最高法院的有关判词如下:法律解释应当尽可能地与宪法一致，尽可能地运用法律的解释权，从而避免做出法律违宪的判断。如果州法有可能作出两种合理的解释，法院基于对州立法机关的尊重，应当推定州立法并未无视宪法，法院应当在不改变法条的合理含义的前提下，选择与宪法相一致的解释。⑳Grenada County Supervisors V.Brogden,112 U.S.261(1884).十分有意思的是，在有关合宪性解释的论述中，有学者同样引用了该案，引用了该案法官大致类似的判词。㉑参见刘练军:《何谓合宪性解释:性质、正当性、限制及运用》，《西南政法大学学报》2010年第4期。而细究之下，所引用判词又正好较为完整统地阐述了合宪性推定原则。关于此方面杂乱纷呈的原因本文第三部分将予阐述。

据笔者观察，对合宪性限定解释给予较多关注有郑磊、翟国强、刘练军、陈鹏等学者，㉒参见陈鹏:《刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考》，《法学家》2012年第4期。这些年轻学者皆为林来梵教授的弟子，林教授在其《宪法学讲义》(第一版)中也有对合宪性限定解释的介绍。据此推断，将合宪性限定解释理论介绍引进内地的应当是有着八年留日经历的林来梵教授。而诸如郑磊、翟国强等年轻学者将合宪性限定解释等同于合宪性解释的做法，似乎也受到林来梵教授观点的影响。

(三)合宪性推定

合宪性推定起源于美国的违宪审查实践。有关合宪性推定的阐述最早可以追溯到1796年的Hylton v.United States案。在该案的判决中，美国联邦最高法院指出:“我可以肯定地说，如果法院拥有这项权力(宣布立法违宪)，我也不会去行使，除非它明显地违反了宪法。”㉓Hylton v.United States,3Dall.171(1796).如上已经提到的，其较完整的阐述则要考察1884年美国联邦最高法院在Grenada County Supervisors V.Brogden案件中的判词。它成熟于斯通(Stone)大法官在United State v.Carolene Co.案中著名的第四脚注。在该案中，斯通指出，对于影响商业交易的立法规制并不被推定为违反宪法，除非有明显的事实表明其违宪，或者有一般性的认识可以排除建立在立法者知识与经验的合理性基础上的推定。㉔United State v.Carolene Co.,304U.5.144(1938).有学者指出:“如今，合宪性推定原则已被世界各主要立宪主义国家所采纳。”㉕王书成:《合宪性推定与塞耶谦抑主义——读〈美国宪法原则的起源和范围〉》，《政法论坛》2011年第5期。

在一定意义上讲，合宪性推定原则毋宁说是一种立场和态度，对于不同类别的法律，合宪性推定原则适用的力度并不相同，法院对立法的审查强度和效度也不相同，亦即审查的基准不同。在美国1938年United States v.Carolene Product Co.的判决中，美国联邦最高法院阐述道:“当立法对于宪法明文禁止的事项作出规定，例如宪法前十条修正案，以及第14修正案的前十条，合宪性推定原则适用的范围就要更加狭窄。”㉖United States v.Carolene Products Co.,304U.S.144(1938).著名的“双重基准”理论一般认为产生于该案。㉗参见张翔:《分权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论》，《法商研究》2002年第6期。从此合宪性推定理论通过审查基准理论得到精细化的发展和运用。此后，美国联邦最高法院又通过1976年Craig v.Boren案判决进一步发展出了“三重基准”理论，在“双重基准”理论的“合理性审查(rational scrutiny)”和“严格审查(strict scrutiny)”的基础上增加了“中度审查基准(mid-level scrutiny或intermediate scrutiny)”。㉘Craig v.Boren,429 U.S.190(1976).

由上述简单的梳理可以看出，三者虽然外形极为相似，却并非“一母所生”，亦非“三胞胎”，它们分别由德国、日本和美国引进，我国有的学者并未注意到此种概念源流上的差异，在阐述日本的合宪性限定解释、德国的合宪性解释的时候，都不约而同地向美国寻找判例资源。三者之间确实存在着紧密的联系，同时也毫无疑问存有细微的差别，这种联系与差别正是下文接下来所要阐述的。

三、继受内含变异:三者关系之确定

在梳理了这三个概念的源流演变，明确了各自含义的基础上，我们可以进一步揭示这三个概念的继受与变异关系。在这三个概念中，合宪性推定首先发端并成熟于美国，并且，美国的合宪性推定原则中已经包括了合宪性限定解释的意思或合宪性解释的核心内容。受美国宪法实践的影响，在欧洲主要发达国家发展出了合宪性解释理论，并最终在德国得到发扬光大。对此，德国学者也承认，合宪性解释最初源自19世纪美国宪法诉讼中的“宪法问题回避原则”(the doctrine of constitutional avoidance)，该原则主要是为了避免违宪审查机关任意宣告系争法律违宪。㉙参见［德］克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院——地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第448页。相应的文献还可参见［法］路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》，［美］路易斯·亨金、阿尔伯特·J.罗森塔尔编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店19966年版，第52页。

如果我们再仔细比较美国的合宪性推定原则与日本的合宪性限定解释原则，不难发现美国合宪性推定原则其实也包含有合宪性限定解释的内容，而日本的合宪性限定解释也蕴藏着合宪性推定原则的运用，二者在一定意义上是一个硬币的两面，它们只是对事物的不同的说法而已。其微妙的差异或许在于，相比而言，美国的合宪性推定原则更加强调权力分立原则基础之上的司法权对立法权的尊重，或者说是司法权的自我谦抑；而日本的合宪性限定解释更着重于对违宪审查技术的精细化探究。也就是说，美国的合宪性推定原则体现的是司法机关对待立法的一种立场或者态度，而日本的违宪审查机关主要将合宪性限定解释作为一种审查技术规则予以把握。

与美、日的分散式的违宪审查体制不同，德国实行的是集中审查体制，德国的合宪性解释也因此具有与美国的合宪性推定、日本的合宪性限定解释不同的特点。我国学者一般将合宪性解释区分为违宪审查中的合宪性解释与普通法院审理案件中的合宪性解释。㉚在2014年4月苏州大学法学院举行的“依宪解释与宪法实施”专题学术研讨会上，与会者针对合宪性解释的概念与论域形成的共识是，应当在合宪性审查专门机关所作之合宪性解释与普通法院在部门法适用中所作之合宪性解释之间进行区分。转引自前注⑩，黄明涛文。合宪性解释与其他两个概念的主要区别就在于存在的场合不同。合宪性解释既存在于违宪审查过程中，也存在于普通法院法律适用的过程中，而合宪性推定和合宪性限定解释原则只存在于违宪审查过程中。在分散审查体制下，违宪审查机关同时是司法机关，法院具有违宪审查权，区分普通诉讼中的合宪性解释与违宪审查中的合宪性解释就意义不大，因为即便在普通诉讼中，法院对于法律的解释也必须合乎相关宪法规范的旨趣，此乃当然之事，单独将普通诉讼中的合宪性解释分离出来似乎就没有必要；合宪性解释、合宪性推定、合宪性限定解释三者基本上可以视为等同。为此，下面的阐述设定在集中审查制的条件下。而在采取集中审查制的国家，违宪审查机关并非普通司法机关，单独区分出普通诉讼中合宪性解释的意义就比较明显，在此种情况下可以视合宪性解释为合宪性推定和合宪性限定解释的上位概念，它涵括了后二者的内容。

需要特别强调的是，概念语词的差异反映了法律传统与法律文化的差异。美国的合宪性推定既反映了三权分立体制下司法权的崇高地位及其对立法权、司法权的制衡作用，也反映了司法权对立法权、行政权给予的必要的尊重，体现了司法机关的一种自我谦抑的思想。㉛参见前注㉕，王书成文。德国的合宪性解释正反映了凯尔森关于法的规范等级体系的思想。在凯尔森看来，一国的法律秩序是一个严密的金字塔式的规范体系，一个现行规范的有效性的基础来源于其上一级规范，最后可以溯源到现行宪法。当然，现行宪法的有效性来源于效力被预定的，作为基础规范的历史上第一个宪法。㉜参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2012年版，第181页。既然宪法处于规范等级体系的金字塔顶端，合宪性解释就成为法解释的基本要求。不过，与美国传统上拥有一个受到高度尊重的司法体系不同，直到20世纪初期，欧洲大陆的法院并不具有如美国这样的普通法国家的优越地位，况且司法审查确实可能和议会至上的民主原则相冲突。正是基于此种大陆法系国家与普通法系国家不同的法律制度和法律传统，奥地利法学家凯尔森创造出了一种集中审查模式，又称为“奥地利审查模式”。㉝参见[奥]汉斯·凯尔森:《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，张千帆译，《南京大学法律评论》2001年第1期。关于美国式的司法审查体制为什么不适合欧洲大陆的精彩论述还可参见张千帆:《宪法学导论——原理与运用》(第三版)，法律出版社2014年版第183-187页。与美国的分散审查体制不同，德国实行的是集中审查体制，或许正是为了适应这种体制的差异，德国发展出了合宪性解释理论。在集中审查制下，违宪审查中的合宪性解释与普通诉讼中的合宪性解释就有一定的差别，引进中国内地后由中国人民大学张翔教授阐述，就形成了两种“宪法案件”，即违宪审查意义上的宪法案件和“法律的合宪性解释”层面的宪法案件。㉞参见前注②，张翔文。我国有的学者一方面认为合宪性解释源于美国的宪法实践，另一方面又承认在美国法学论著中并不存在与德国的合宪性解释相对应的概念；㉟参见柳建龙:《合宪性解释原则的本相与争论》，《清华法学》2011年第5期。还有的学者则认为合宪性推定原则源于美国的司法审查制度，但是成熟与完善于德国的宪法判例，㊱参见韩大元:《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第2期。这两种观点都是没有看到德国的合宪性解释与美国的合宪性推定的这种继受变异关系，因而都不是十分准确。

日本的违宪审查制度是从美国移植过来的，㊲《日本国1946年宪法》第81条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”http: //www.34law.com/lawfg/law/3577/print_461709.shtml，2015年6月30日访问。确立的也是司法审查体制，但是相比美国而言，其对违宪审查制度的理论研究要晚好几个世纪。有学者指出，直到20世纪60年代，日本宪法界才真正开始研究宪法诉讼，㊳参见童之伟、姜光文:《日本违宪审查学说面面观》，《法律科学(西北政法大学学报)》2005年第6期。而此时美国的合宪性推定理论已经十分成熟。另外，日本的违宪审查理论虽然趋从美国，但是其概念体系却是紧随德国，而对于日本这个民族来说，其对外国学说的引进却不是照搬的，往往要进行本土化的变造，㊴这种变造功夫在林来梵教授的《国体概念史:跨国移植与演变》中已可窥见一斑。参见林来梵:《国体概念史:跨国移植与演变》，《中国社会科学》2013年第3期。此时张翔教授所谓的“法律的合宪性解释”对日本的实际意义不大，因而并未引起注意，其对美国的合宪性推定和德国的合宪性解释就直接阐述为“合宪性限定解释”或“限定合宪性解释”，而作为合宪性推定精细化发展和运用的审查基准理论，在日本亦得到发扬光大，甚至更加体系化。这就是为什么日本没有合宪性推定概念，而有合宪性限定概念和审查基准概念的原因吧。

至此，可以对合宪性解释、合宪性推定与合宪性限定解释之间的区别与联系作一清晰的归纳概括:其一，合宪性解释分为普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释；其二，违宪审查中的合宪性解释，与合宪性推定、合宪性限定解释含义基本等同，只是强调的侧重点不同而已。

由存在场合的不同，可以推导出合宪性解释与其他两个概念的运用主体不同。合宪性解释可以是普通司法机关，也可以是违宪审查机关；而合宪性推定、合宪性限定解释的运用主体只能是违宪审查机关。就适用对象、适用界限而言，三者并无区分的必要。中国社科院法学所翟国强博士对合宪性限定解释的这两方面问题皆有论述，此不赘言。㊵参见前注⑱，翟国强文，载林来梵主编书，第366-371页。

四、宪制决定性质:普通诉讼中的合宪性解释属于法律解释

我国作为法治后发国家，也曾大规模移植引进西方发达国家的法治制度和理念，在可预见的相当长时期内，这种状况还将继续。然而，我国在这种移植引进中稍微少了些如日本的甄别考究的功夫。体现在学术理论研究上，就呈现出这样一番景象:访美学者对美国的法律制度和法学理论称道有加，曾造访德国的学者则视德国理论为神圣，留日学者则对日本的做法推崇备至，法学理论研究也就不可避免地带有一种“出身论”的标签。合宪性解释、合宪性推定、合宪性限定解释这三个分别起源于德国、美国、日本的宪法学概念就在这种情况下直接或间接地引进中国，而在现在的学术体制下，学者们自然各取所需，出现本文开篇所说的“乱花渐欲迷人眼”的景象也就在情理之中了。

不过，近年来学界对这种状况亦有警惕和反思，虽未能从根本上扭转这种趋势，但也可谓是“中国问题”意识勃发，以往那种单纯介绍国外法律制度和经验、国外理论的文章在法学核心期刊上似乎很难发表了，偶尔也会发现某些权威的期刊如今也刊登一两篇通篇无一外文引注的论文。

我国宪法学的一个大问题、真问题就是自现行宪法颁行以来，宪法始终处于“闲法”、“嫌法”的状态，始终未能得到有效的实施，“宪法司法化”路径行不通以后，学术界不乏孜孜以求探讨他途的学者。与合宪性解释相比，合宪性推定和合宪性限定解释由于主要适用于违宪审查场域，且与日本引进相关理论不同的是，我国具有实效性的违宪审查制度至今未能建立，因而也就无用武之地。或许“此路不通彼路通”，张翔教授所谓的“法律的合宪性解释”却出人意料地引起广泛的注意，甚至得到一种更广阔的延展，部分年轻学者甚至试图将其作为“宪法的司法适用”的一条通幽曲径，因而围绕合宪性解释也就呈现出一种繁嚣的景象。

部分宪法学者的目光之所以主要聚焦在合宪性解释上，正是由于合宪性解释额外的内容———“普通诉讼中的合宪性解释”。有关合宪性解释的争议其实都是围绕该部分内容而发生发展的。这样看来，在我国语境下，对合宪性解释清晰地区分为普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释是极有必要的。然而，由于对于概念把握得不彻底，实际的论述中经常会出现这种情况——对这两种场合的合宪性解释交叉使用，这样有时又把其他两个概念扯进来，尤其是合宪性限定解释。

针对合宪性解释的三个规则，即单纯的解释规则、冲突规则和保全规则，祖国大陆有学者认为，前两者适用于非违宪审查的场合，即普通法院审理案件当中；保全规则则适用于违宪审查场合，在此意义上等同于合宪性推定，㊶参见前注②，张翔文。也就几乎等同于合宪性限定解释。还有学者据此认为我国台湾地区学者苏永钦教授在瑞士学者三分法基础上进一步整合为两分法的做法不合理，“因为三项规则中前两项属于运用于普通诉讼的合宪性解释技术，而第三项显然属于违宪审查层面的规则，解释主体为宪法审查机关”。㊷同前注⑩，黄卉文。苏永钦教授所谓的两分法，是在瑞士学者有关合宪性解释的三分法的基础上，以解析规则取代解释规则，将冲突规则和保全规则整合为冲突规则。但苏教授的两分法中，将冲突规则再次区分为有违宪疑虑与无违宪疑虑两种情形，因此，苏教授的两分法，实质上仍是三分法。这其实还不是主要的问题。主要的问题是:在合宪性解释的三个规则中，是否就如祖国大陆学者所理解的那样，解释规则和冲突规则适用于普通诉讼中，而保全规则为违宪审查场合所独有呢？这其实是误解。兹照录苏教授部分原文如下:“此际(违宪审查——笔者注)法律合宪解释多涉及有违宪疑虑的法律。反之，在一般法院处理诉讼案件时，非以对法律作合宪控制为主要目的，其合宪解释多不涉及违宪疑虑。然而不同程序与解释活动间的关系显然并非绝对。宪法法官在适用相关的程序法时，仍可能为不涉违宪疑虑的合宪解释(解析规则)，前举案例4释字第154号解释，即为大法官在违宪审查程序中，就大法官会议本身所为的合宪法律再造。普通法官在诉讼程序中也得因当事人主张或依职权就有违宪疑虑的相关法规范为合宪解释(冲突规则)(此处冲突规则当指三分法中的“保全规则”——笔者注)。”㊸同前注⑭，苏永钦书，第108页。

也就是说，在违宪审查中，宪法法官也可能运用到解析规则，而在普通诉讼中，普通法官也可能运用到保全规则。这里需要特别指出的是，宪法法官适用解析规则不难理解，但是不能因为普通法院适用保全规则就认定为普通法院在进行宪法解释，其本质仍然是法律解释。㊹参见本文第四部分。恰当的理解应当是，在集中审查体制下，首先可以将合宪性解释依运用的场合、解释主体的不同而区分为违宪审查中的合宪性解释与普通诉讼中的合宪性解释，三种规则在这两种场合都有所运用，只不过在违宪审查中，较多的涉及冲突规则和保全规则，特别是保全规则的应用；在普通诉讼中，则较多地依赖于解释规则。

如果注意到上述两个层面的合宪性解释的清晰区分，则不难得出:普通诉讼中的合宪性解释其性质属于法律解释，违宪审查中的合宪性解释将其性质归为宪法解释比较剀切。郑磊副教授所说的“制度层面的合宪性限定解释”，其实就是违宪审查中的合宪性解释——合宪性限定解释只能是制度层面的。“合宪性限定解释在宪法审查程序体现出来的前述多重面向，不是一项单纯的法律解释方法所能胜任的，而只有宪法解释方法才可能同时担当这些功能。”㊺参见前注⑥，郑磊文。郑磊副教授对于制度层面的合宪性限定解释，或者说是违宪审查中的合宪性解释，属于宪法解释的范畴已有比较详细的论述，笔者也就不再做重复性的工作。

其实，对于合宪性解释性质有比较全面清晰的界定当属王书成教授的《论合宪性解释方法》。他将合宪性解释方法区分为作为法律方法的合宪性解释和作为宪法方法的合宪性解释，其对应的正是普通诉讼中的合宪性解释和违宪审查中的合宪性解释。作为宪法方法的合宪性解释既有宪法解释的因素，也有法律解释的因素，但将其作为一种宪法解释方法比较恰当。而作为法律方法的合宪性解释，其性质只能是法律解释，现择要点阐述如下。㊻王书成:《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。

其一，普通诉讼中的合宪性解释虽然也涉及到保全规则的运用，但最主要适用的是单纯的解释规则和冲突规则。此种情况下的合宪性解释相当于德国宪法学理论中的“基于宪法的解释”，即“在对能被做出解释的、拥有被解释空间的规范——如对民法典第826条——进行解释和适用的时候，要注意宪法中的基础性决定，如‘要注意基本法第5条第1款第2句对于所适用的劳动法规定及其基本原则的影响”。即使有的青年学者认为我国法院并没有被禁止援引宪法的观点是正确的，㊼参见前注⑩，黄明涛文。但援引并不等于适用。发生于普通法院司法过程中的单纯解释规则，作为一种法律解释方法，毋宁是不涉及宪法内容而对宪法的一种“借援”。方法上主要表现为对宪法规范的“援引”，发挥的是一种辅助性论证功能。

其二，普通法院法官在运用合宪性解释的过程中，在多数情况下，司法者也不会公开其“以宪就法”的思考过程。因为如果公开这一过程，会在很大程度上使得普通法院偏离一般司法权的职权轨道，并有入侵宪法审查权领地的嫌疑。

其三，即使涉及保全规则的适用，也必须以有多种可能性法律解释为前提，且这些解释通常都是依其他的一般解释方法所得。在此意义上，合宪性解释在本质上是一种对复数解释进行选择的法则，而非宪法解释。

其四，合宪性解释的目的指向仅限于法律规范，而不涉及宪法规范。即使可以对宪法进行理解，并在宪法所宣示的基本价值的范围之内进行方法选择，也不能触及宪法规范内容的任何界定。因为指向宪法规范的方法论一般只能交由有权的宪法审查机构来解决。

为什么有些学者倾向于将普通诉讼中的合宪性解释的性质定位为宪法解释呢？除了我国当下面临的宪法实施的困境之外，笔者认为，一个重要的原因就是忽略了判例法制度与成文法制度的思维差异。美国通过1803年的马伯里诉麦迪逊案创立了司法审查体制，受其影响，在普通法地区，大多都树立了宪法的司法审查体制。㊽See M.Cappeletti,Judicial Review in the Contemporary World,Indianapolis:Bobbs-Merrill,1971;H.Mosler ed,Constitutional Review in the World Today,Koln:Heymann:1962;E.Mcwhinney,Judicial Review,4th ed.,Toranto:University of Toranto Press,1969.对普通法系国家来说，判例法制度本身就意味着解释法律和适用法律，不仅如此，“法官造法”的情况并不鲜见，法官可以根据自己对法律精神的理解创造新的法律规则，发展法律。这种法律传统和法律文化就为司法机关将宪法纳入法律的范畴，从而获得解释宪法、适用宪法的权力创造了条件。虽然受美国司法审查体制的影响，某些大陆法地区也采用该体制，但应当看到的是，在大陆法地区，成文法是最主要的法律渊源，各宪法机构的职权职责都应有宪法法律的明确规定。日本采用的也是司法审查体制，但日本此种审查体制的确立来源于1946年《日本国宪法》的明文规定，该法第81条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法之终审法院。”如果成文法并没有明确授予法院解释宪法、适用宪法的权力，法院通过解释而径直攫获此等权力，一定意义上说就是宪法变迁中的无视宪法的宪法修改，㊾参见[德]施米特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第112-113页。并很可能成为宪法惯例。

对于合宪性解释性质的确定应当取决于该国的宪政体制，而不是相反。在集中审查体制下，宪法解释权和法律解释权归属于不同的主体，如果硬要塞给普通法院宪法解释权，这就侵害了真正的宪法解释主体的职权，其结果恰恰是对宪制秩序的破坏。普通诉讼中的合宪性解释与违宪审查中的合宪性解释有着根本的区别。这种区分正是在集中审查的体制下，基于一般司法权与违宪审查权的不同而作出的，更进一步地说，是基于宪法解释权、违宪审查权的明确归属而作出的区分，如果普通法院也有实质意义的宪法解释权和违宪审查权，那就是分散审查体制了。我国现行宪法第67条第1项已明确将解释宪法、监督宪法的权力赋予了全国人大常委会，理论上这是明显的集中审查体制，如何又能推导出普通法院的宪法解释权？

由此可见，那种通过合宪性解释，确切地说，由普通诉讼中的合宪性解释推导出普通司法机关的宪法解释权的做法，完全颠倒了思维的方向。如有学者苦心孤诣地“论证”我国《宪法》第67条第1项不能解读成全国人大常委会享有宪法专属解释权，以及第126条没有禁止法院适用宪法。她认为《宪法》第67条第1项并没有规定宪法解释权专属全国人大常委会，如果根据该宪法规定认为宪法解释权明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会，那就陷入了“反面推论”的错误。㊿参见前注⑩，黄卉文。但顺着她的逻辑，宪法在规定某国家机关A的权力条款中，如果没有“仅”、“唯一”字样，那么另一国家机关B似乎也能享有此种权力，因为A的权力不具有专属性，由此公权力之配置就一直处于不确定状态，国家的宪制秩序也就随时处于崩溃的边缘。

由此可见，即使那种通过合宪性解释推动宪法适用的尝试值得肯定，但在理论上也是行不通的，①相似的观点还可参见前注㊻，王书成文；前注⑥，郑磊文。而如果进一步考究我国司法权运作之实态，也会发现，那种通过合宪性解释为宪法适用“另辟蹊径”的做法也只能是部分学者的一厢情愿。在我国的权力配置中，司法权，尤其是审判权较弱，具有被动性、消极性美德的司法权加上权力架构之中的弱势地位，其行使过程中也就呈现出一种“羞涩”的形态，这种情况下实难采取通过扩张自己的司法权而将宪法解释权，甚至将宪法适用的权力也纳入麾下的积极冒进行为。最高人民法院2008年“自废武功”之后，②在此方面，我国的司法体系就更趋于保守。并且，在我国现行的司法体制之下，最高人民法院并不经常审理案件，承担审判任务最多的是基层人民法院和中级人民法院，而宪法解释无论如何都是高难度的技术活，寄希望于基层人民法院和中级人民法院在审理案件中通过合宪性解释来适用宪法，基层人民法院和中级人民法院显然难以担当重任。而如果深入到我国复杂的司法生态，当地党委、政府、人大对于法院体系一定意义上的制约关系，及法院体系错综复杂的考评机制，在宪法和法律甚或司法解释没有明确规定的情况下，援引宪法已极为罕见，遑论解释和适用宪法了。河南洛阳“种子案”中李慧娟法官依据法律大胆宣告地方性法规无效之后，所面临的巨大风险、遭遇的巨大的压力就是对这种司法生态的最好注脚。③关于“洛阳种子案”的讨论可参见，张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2008年版，第189-190页；李晓兵:《宪政体制下法院的角色》，人民出版社2007年版，第101-103页等。在这种情况下，人民法院的法官有多大的动力去解释和适用宪法呢？更何况实务中，我国法院对在判决中直接援引宪法讳莫如深呢！

那么，合宪性解释能使宪法对司法产生影响吗？能。只是其产生的方式，绝不是以宪法解释的方式，而毋宁说是一种“宪法理解”的方式，一种隐藏的或者说是潜在的方式，一种辅助性论证或作为表面证据的方式，将其影响力发挥到极限，也不可能是真正使宪法得到适用。因此，合宪性解释无法独自承担立宪主义主要内涵的“特洛伊木马”，④参见前注⑥，郑磊文。试图通过合宪性解释而另辟蹊径的做法，只能是舍本逐末，隔靴搔痒。⑤姚国建:《另辟蹊径还是舍本逐末?———也论合宪性解释对宪法实施的意义》，《法哲学与法社会学论丛》(第14期)，北京大学出版社2009年版，第215页以下。“‘合宪性解释’意义上的宪法案件并非传统意义上的违宪审查层面的案件,但却是当下我国宪法影响司法的唯一可能性”⑥同前注②，张翔文。这种说法或许正确，但是“合宪解释是目前我国宪法在司法中适用的最好方式，是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径”的主张则可能面临根本性的质疑。⑦上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。

五、结语:探讨适合我国的违宪审查制度

合宪性解释、合宪性推定和合宪性限定解释三个概念分别源自德国、美国和日本，概念表述的差异反映了法律传统、法律文化和法律制度的差异；在我国大陆，它们三者几乎同时引进，共处于当今的宪法学界，这就不可避免地存在一些认识上的混乱和使用上的含糊不清。它们三者之间的梳理和辨析在集中审查制下更具意义，合宪性解释宜作为上位概念，即包括普通诉讼中的合宪性解释，以及违宪审查中的合宪性解释。而后者与美国的合宪性推定和日本的合宪性限定解释内容大致相同。美国的合宪性推定和日本的合宪性解释虽基本等同，但强调的重点不同，合宪性推定侧重于司法权对待立法权的立场和态度，合宪性限定解释侧重于一种具体的审查技术。

在将来我国建立了具有实效性的违宪审查制度的情况下，为了调和它们三者之间的关系，可以考虑将合宪性推定作为违宪审查机关对待立法的一种原则和立场，而将合宪性限定解释作为这种立场基础之上的具体审查技术加以运用。合宪性解释仍作为合宪性推定和合宪性限定解释的上位概念。我们甚至可以建构出宪法法官审查立法时的以下图景。

第一步，违宪审查机构在审查某项立法时，除非该立法明显违宪，首先推定它是“合宪”的。这体现了违宪审查机构的一种自我谦抑的立场和态度。

第二步，当某项立法并不存在违宪嫌疑，违宪审查机构径直依据宪法得出合宪性解释结论(解释规则的适用)。

第三步，当某项立法有数种可能的解释，此时违宪审查机构应优先选择合宪的法律解释(冲突规则的适用)；当存在违宪嫌疑时，此时违宪审查机构则运用“合宪性限定解释”技术尽量选择合宪的解释(保全规则的运用)。

第四步，当通过“合宪性限定解释”仍无法回避违宪判断时，此时应当宣布立法违宪。

将合宪性解释作为宪法解释或适用的通幽曲径的努力虽值得肯定，但是无论在理论上还是实务中都行不通。其根本的原因在于，一国的宪政体制决定了宪法机构的职权配置，某宪法机构是否有权解释宪法、适用宪法取决于该国的宪政体制，其不能突破宪政体制的框架而径直宣布自己拥有宪法解释权和宪法适用权。在我国现行宪制下，笔者肯定普通法院在审理案件时通过合宪性解释，能使宪法对司法产生影响，但是这种影响不宜夸大，其最终不能突破法律解释的界限，而径直行使宪法解释权——这是非常危险的，它更可能是一种对宪制的破坏，最终有害于宪法学人底线的坚守。当然，这种学术动向之所以出现，与我国目前的宪法实施的困顿局面不无关系。

针对我国现行宪法实施不理想的状况，十八届四中全会指出，健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。⑧参见中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议2014年10月23日审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。在此之前，曾有学者提出借鉴法国的宪法委员会的制度，利用我国宪法法律中既有的制度资源，发展出一种“合宪性审查优先移送机制”，即激活《立法法》第99条第1款有关立法审查请求权机制，人民法院在审理案件中发现法律有违宪之虞，层报最高人民法院，由最高人民法院移送全国人大常委会进行合宪性审查。⑨林来梵:《转型期宪法的实施形态》，《比较法学研究》2014年第4期。2014年的“十大宪法事例”之一的“全国人大常委会解释公民‘姓名权’”一案中，最高人民法院积极主动地请求全国人大常委会对《中华人民共和国民法通则》第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》第22条的解释》进行解释，全国人大常委会也首次在民事领域行使了立法解释权。⑩《2014年度中国十大宪法事例发布暨研讨会举行》，http://www.law.ruc.edu.cn/article/?48146.html，2015年5月7日访问。虽然全国人大常委会开始行使其曾经不经常行使的部分职权的动向值得关注，但笔者对此抱持保留态度。一是该案并不涉及宪法问题，全国人大常委会行使的是法律解释权，而非宪法解释权。二是最高人民法院主动请求全国人大常委会进行立法解释，恰恰显示了其在我国权力运行中的弱势地位，而非如秦小建副教授所说的其开始积极地有所作为了。因此，这只可以解读为在一定程度上向“合宪性审查优先移送机制”靠近了一步，而不能说就此激活了该“机制”，法院在确立我国的具有实效性的违宪审查制度方面扮演的角色和作用仍有待观察。但无论如何，我们似乎不必再在通过合宪性解释以探索宪法适用的隐秘途径上花费更多的力气，而应当抓住历史契机，为早日建立我国具有实效性的违宪审查制度贡献才智。

(责任编辑:陈历幸)

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夏引业，清华大学法学院博士研究生。