谢治东

(浙江工商大学法学院，浙江杭州310018)

犯罪论体系本土化完善中各元素的取舍分析*

谢治东

(浙江工商大学法学院，浙江杭州310018)

在中国犯罪论体系中，应该确立构成要件的基石地位，构成要件应包含故意、过失等主观要素。违法性阻却事由体现一种“价值冲突”、“法益衡平”原则，并非与主观要素无关，不宜只作为客观构成要件的阻却事由。罪量因素不能归位于构成要件，应该增设罪量符合性要件，以体现中国立法特色。引入期待可能性不是主张有责性独立之体系地位的理由，为消解德日三阶层犯罪论体系中的逻辑缺陷，应删除有责性在犯罪论体系中的独立要件地位。

犯罪论体系；构成要件；违法性；罪量；有责性；改造

认定犯罪成立的条件，在我国刑法理论中一般被称为“犯罪构成”，在德日刑法理论中则一般被概括为犯罪论体系。犯罪论体系不仅被誉为整个刑法理论的“皇冠上的明珠”，也被刑法理论视为整个刑法体系的“基石”，对犯罪判断与证成思维模式的建立具有基础性作用。然而，如何将这一“基石”打造得更为坚实，以实现刑法的社会保护和人权保障功能的动态平衡，各国刑法理论乃至同一国度的不同学者的认识不尽相同。就中国来说，自上世纪50年代以来，平行四要件犯罪论体系在中国刑法理论中一直占据统治地位，并为司法实践所接受。然而，随着德日刑法理论在中国传播和影响的逐步深入，特别是中国刑法理论自身研究的加强，传统的平行四要件犯罪论体系日益受到挑战，直接引进论、重构论或改良论等各种犯罪论体系竞相提出，使我国犯罪论体系的构建呈现百花齐放之态势。尤其是法律出版社2009年出版的《国家司法大纲》一书弃传统四要件犯罪构成模式而采纳德日三阶层犯罪论体系，更是将刑法理论界对犯罪论体系之争引向了高潮。但从此论战结果来看，似乎双方并无绝对取胜的把握，在犯罪论体系的构建上也未能达成多数人认同的共识。在犯罪论体系的构建上，仍是“事业尚未成功，刑法学人仍需努力”。①笔者以“犯罪论体系”、“犯罪构成”和“构成要件”作为篇名的检索条件，在中国期刊网检索，2014年度国内各刊物发表有关犯罪论体系的论文约60篇左右。其中，陈兴良教授、赵秉志教授、刘艳红教授、欧锦雄教授等国内知名刑法学者都围绕如何构建犯罪论体系在本年度再次发表论文。基于此考虑，笔者拟立足于中国刑事立法，对平行四要件犯罪论体系和德日三阶层犯罪论体系利弊进行理性分析，对各理论中的元素根据其合理性予以适当取舍。

一、“构成要件”在犯罪论体系中的基石地位应予以确立

在德日犯罪论体系中，“构成要件”是犯罪在法律上的类型或定型，是犯罪轮廓的观念形象。自费尔巴哈把“构成要件(Tatbestand)”当作实体刑法上的概念，并将之定义为“违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”以来，“构成要件”一直是德日阶层犯罪论体系的基石与核心概念。尽管从以贝林为代表的古典派犯罪论体系，到麦耶、麦滋格为代表的新古典派犯罪论体系，以及后来威尔泽尔为代表的目的主义犯罪论体系中，构成要件的内涵、外延和功能上经历了行为构成要件说、违法类型说和违法有责类型说的嬗变过程，但构成要件符合违法性作为犯罪成立的第一条件，是三阶层犯罪论体系建构的逻辑起点，其在整个犯罪论体系中的基础地位仍不可动摇。从某种程度上说，否定构成要件概念，就是动摇了德日三阶层犯罪论体系的根基。因为，在德日阶层犯罪论体系中，构成要件作为违法性和有责性的起点，具有人权保障机能、犯罪个别化机能、违法性推断机能和故意规制机能，这不仅是整个德日刑法理论的共识，在我国刑法学界也获得普遍认可。

目前在我国刑法学界占通说地位的犯罪论体系是源于前苏联的平行四要件犯罪构成模式。在该犯罪构成模式的语境中，尽管也存在“犯罪构成”、“犯罪构成要件”或“构成要件”概念，但三个概念在内涵、外延和机能方面并无实质性区分，都是指成立犯罪所有基本条件的总和(有机整体)，因此，在平常使用上也时常互换。在四要件犯罪构成模式中，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面作为犯罪构成的四大要件，它们依序排列，互相依存，四大要件的整体对犯罪成立与否具有决定作用，从而建立一种“块块分割、逐块分析、综合评价”的犯罪认定思路。与德日犯罪论体系中的“构成要件”相比，尽管二者在名称上相似，然而其内涵和功能却存在本质上的区别:在德日阶层犯罪论体系中，“构成要件”只是一种行为类型的事实，它作为犯罪成立的形式要件，只是犯罪成立的前提，而非终局性条件。因为，行为构成犯罪，除了具备构成要件符合性之外，还须进行违法性与有责性的判断。而在四要件犯罪构成模式中，“犯罪构成”或“构成要件”则是犯罪成立唯一和终局性的标准，是认定犯罪成立的总规格。因此，在四要件犯罪构成模式中，构成要件并非是作为犯罪在法律上的类型而存在，构成要件所体现的类型化思维在四要件犯罪构成模式中并未得到体现。因此，陈兴良教授将四要件犯罪构成体系评价为“四要件是没有构成要件的犯罪构成”，并认为在我国犯罪论体系的构建上，“构成要件论的复活是至关重要的”，应该“从犯罪构成向构成要件的转变，以构成要件论为逻辑起点建构我国的犯罪论体系”。②陈兴良:《构成要件:犯罪论体系核心概念的反拨与再造》，《法学研究》2011年第2期。笔者赞同陈兴良的以构成要件论为逻辑起点建构我国犯罪论体系的主张。因为，在犯罪论体系的构建中，只有维持构成要件的存在和基石地位，并以此为基础构建阶层性的犯罪论体系，才能使事实判断先于价值判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断，并为这些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用提供制度保障。这种分离既是严格实现罪刑法定原则，保障人权的要求，又能更恰当、客观地反映了犯罪认定的思维过程。

在中国犯罪论体系中引入构成要件理念，必须要面对一个问题:构成要件中是否应该包括故意、过失、目的、动机等主观要素，即构成要件与与违法性、有责性是一种什么样的实体性、体系性的关系？在德日三阶层犯罪论体系中，这也是一个最根本、最有争议的问题，这一问题的解决先后经历了行为构成要件说、违法类型说和违法有责类型说的嬗变过程。三阶层犯罪论体系的首创者、德国古典刑法学者贝林认为，构成要件是一纯粹形式的、记述的、客观的、价值中立的行为类型，它与法的价值判断相分离，应该完全排除故意、过失等主观要素和违法价值判断的因素，并在此基础上构建了“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶层犯罪论体系。然而，如果将故意、过失、目的等主观要素完全排除在构成要件之外，在很多罪名中，构成要件就无法实现其类型化的功能，如故意杀人罪和过失致人死亡罪，二者的区分就在于其主观要素的不同。基于此考虑，刑法学者麦耶、麦滋格不断丰富和填充构成要件的内容，认为构成要件除了记述的、客观的要素之外，还应包括主观要素和规范要素，从而使构成要件不仅是违法性认识根据，而且是违法性存在根据。此后，日本学者小野清一郎以威尔哲尔的目的行为论为基础提出违法有责类型说，认为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化了的观念形象(定型)，是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。③[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第9页。据此，构成要件的内容就不再局限于客观的、记述的范围，主观的、规范的内容也应包含于构成要件之中。通过构成要件学说的演变轨迹，不难发现，在当今德日犯罪论体系中，构成要件已由最初的纯粹客观的记述性要件，演变成含有主观因素和规范性评价的要件，即构成要件在性质上也具有主客观统一性的特征。

目前，中国犯罪论体系重构论者大多主张以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，如陈兴良教授提出了“罪体、罪责、罪量”三位一体的犯罪论体系，④陈兴良:《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第61-101页。张明楷教授将犯罪论体系分为客观构成要件和主观构成要件，⑤张明楷:《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第115-276页。曲新久教授主张犯罪论体系在结构上应分为罪行、罪责与正当化事由三个部分，⑥曲新久:《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第75-80页阮齐林教授构建了“罪状”、“违法”、“有责任(或者有罪过)”三要件犯罪论体系。⑦阮齐林:《评特拉伊宁的犯罪构成论——兼论建构犯罪构成论体系的思路》，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷)，中国政法大学出版社2003年版，第14页。在陈兴良教授看来，上述的“罪体”、“客观构成要件”、“罪行”、“罪状”都是对构成要件的中国本土化改造。⑧同前注②，陈兴良文。在上述以违法与责任为支柱构建的犯罪论体系下，各重构论者试图以“罪体”、“客观构成要件”、“罪行”、“罪状”实现构成要件的类型化功能，但又认为它们仅仅是一种客观违法类型，应该排除故意、过失、目的等主观心理要素。然而，正如前文所述，行为人主观上的故意或过失，目的犯的特定主观目的、表现犯的心理过程等等主观要素，对构成要件的类型具有决定性意义。因此，要维持构成要件犯罪类型化的定位，以实现犯罪个别化之功能，则应该将客观与主观要素都纳入构成要件中。

在构成要件的具体设置上，除了借鉴德日构成要件论的理念外，笔者认为也应该传承中国四要件犯罪论体系本身所具有合理价值，并在基础上加以创新，以博采众长，构建一种有中国特色构成要件论，服务于我国的刑事司法实践。现行的四要件犯罪构成模式能在上世纪50年代的中国落地生根，虽同当时特定历史条件具有密切的关联性，但时至今日，该体系在中国能开花结果并枝繁叶茂，与该体系本身在一定程度上契合认识规律、具有逻辑合理性、在实务上操作便利等优势密不可分，“客体、客观方面、主体、主观方面四个要件的排布不是随意的，而是遵循一定的规律”。⑨高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期。这一犯罪论体系已经为广大的司法人员所熟悉，“四要件理论的确简洁明快，易于学习和掌握，便于司法实务操作”。⑩周光权:《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第9页。这也是平行四要件犯罪论体系的反对者不得不认可的。因此，在犯罪论体系的建构上，这些合理价值都应该得以传承。在现行四要件犯罪论体系中，除客体要件属于纯价值性要件之外，其余三要件都属于事实性要件，均表现为一种事实性样态。因此，在构成要件的具体设置上，完全可以将现行四要件犯罪论体系进行构成要件化改造，删除犯罪客体要件，而保留客观要件、主体要件和主观要件三个子要件，且保持三要件内容和顺序的不变。从内容上看，这些要件既存在客观的记述性要素，又包含主观的规范要素。因此，构成要件符合性判断既是客观判断，又是主观判断，从而使构成要件成为一种违法有责的类型，体现了罪刑法定的要求。这也避免了德日犯罪论体系所存在的构成要件符合性、违法性和有责性三者间纠缠不清的关系，及由此引发的主观违法和客观违法、形式违法和实质违法的冲突。从顺序上看，客观要件、主体要件和主观要件有序排列，也遵循了从客观到主观的认识规律，并且使传统上四要件犯罪论体系的“简洁明快，易于学习和掌握，便于司法实务操作”的优点得以保持。同时，在构成要件三个子要件的名称上，应删除“犯罪”二字，而简称为客观要件、主体要件和主观要件，从而避免造成有罪推定的印象。

二、违法性阻却事由在犯罪论体系中应有独立的地位

违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益或者整体法秩序的实质侵害性。在德日犯罪论体系中，行为构成犯罪，除了在形式上具备构成要件符合性外，还须具有实质上的违法性。构成要件是违法的行为类型，具有违法性的推定功能。因此，一般情形下，行为符合构成要件，就可以推定该行为具备实质违法性。但如果行为具有刑法上所规定的或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为不构成犯罪。

在我国平行四要件犯罪论体系中，正当防卫等违法性阻却事由与犯罪构成关系，即在犯罪论体系中如何定位，一直面临尴尬和争议:如欲维持四要件犯罪构成模式在定罪上的唯一性标准地位，则应当将正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由纳入犯罪论体系中，这也是刑法理论与审判实践中居于优势性地位的观点。然而，“正当防卫”、“紧急避险”之类的正当化事由又无法为四要件犯罪构成模式任何单一要件所容纳，在现行的四要件犯罪论体系中很难为其找到合适的位置。基于此原因，现行刑法教材通常在论述全部犯罪构成之后，再对正当防卫、紧急避险之类违法性阻却事由再另行专章进行论述。对这一安排之弊端，张明楷教授指出:“在所有构成要件之后论述所有的排除犯罪的事由，并不是一个妥当的做法；在犯罪论的最后论述排除犯罪的事由，更不合适。”⑪张明楷:《犯罪论体系的思考》，《政法论坛》2003年第6期。因为，既然犯罪论体系是定罪的唯一规格和标准，那么就应该“一切符合构成要件的行为都是犯罪行为，那么，又何来正当防卫、紧急避险等行为‘符合犯罪构成要件’，却又‘不成立犯罪’呢”？⑫同前注⑩，周光权书，第9页。在平行四要件犯罪论体系中，违法性阻却事由缺乏合适“住所”，而只得“四处游荡”。要实现在犯罪论体系内终结性地解决行为的刑法定性问题，避免传统四要件犯罪论体系所存在的逻辑上的漏洞，在犯罪论体系的构建上，必须将正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由纳入犯罪体系。

从我国现有的犯罪论体系重构或改良方案来看，除直接依照德日三阶层论体系，将违法性作为一个独立要件纳入犯罪论体系之外，还有部分学者主张将违法性作为客观要件的不法阻却事由。如陈兴良教授在《规范刑法学》(第3版)中，将罪体界定为犯罪成立的客观不法要件，并将正当防卫、紧急避险作为罪体的排除事由纳入客观不法要件。张明楷教授在2007年出版的《刑法学》(第3版)中提出了客观违法构成要件和责任要件的二阶层犯罪论体系，将正当防卫、紧急避险作为违法性阻却事由置入违法构成要件中。在这些方案中，虽然将正当防卫、紧急避险之类违法性阻却纳入了犯罪论体系中，从而维系犯罪论体系在犯罪成立上的唯一规格和终局标准的地位，但它只是客观构成要件的阻却事由，在整个犯罪论体系中并不具有独立的地位。

笔者认为，在中国犯罪论体系的构建上，不应该将正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由作为客观构成要件的阻却事由，而应该维持违法阻却事由在犯罪论体系中的独立地位，其理由如下。第一，正当防卫、紧急避险作为违法性阻却事由更多体现一种“价值冲突”、“法益衡平”原则，考虑的是各种法律容许与禁止以及多项法益之间的价值衡量问题，并非单属于客观构成的描述问题，从而很难归位于构成要件的范畴之中。⑬苏俊雄:《刑法总论》，作者发行，1998年修正版，第75页。第二，违法性阻却事由并非与主观要素完全无关。在违法性本质上，随着威尔哲尔的目的行为论的提出，主观违法性要素已经得到学界的普遍承认，违法性不再单纯是客观的，同时也是主观的。“过去之学说，以为违法判断应限于构成要件该当行为之外部侧面，即客观要素，而主观要素，即构成要件行为之心理侧面，应成为责任判断之对象。唯自学者发现目的犯之目的或倾向犯之倾向等主观违法要素，亦视为构成要件之主观要素以来，违法判断之对象已不限于行为之外部侧面，尚包括其心理侧面，从而今日所谓违法判断，一反过去之见解，其判断之对象，乃构成要件该当行为之全体，而非其某一部分而为之评价。”⑭蔡墩铭:《刑法总论》(修订四版)，台北三民书局2000年版，第154-155页。例如，在正当防卫中，防卫人主观上必须具有防卫意思，对侵害人实施的急迫、不法侵害行为有所认识，是其行为正当化的主观要素。在偶然防卫、防卫挑拨、互相斗殴的场合中，之所以不能认定为正当防卫，就是因为行为人主观上缺乏防卫意思。基于这点考虑，“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的”。⑮[美]乔治·P·弗莱彻:《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。第三，能更好地反映动态的定罪思维过程。“先形式判断，后实质判断；先原则，后例外”，在构成要件符合性判断之后，再进行违法性判断，逐步递进，层层过滤，这是德日犯罪论体系优势和价值所在，也是我国不少学者推崇和借鉴德日犯罪论体系的理由。因此，维持构成类型性判断的定位，使之成为完全形式上的定型判断，将违法性判断独立构成要件之外，使违法性判断成为实质意义的非类型性判断，能更好地反映这一动态的定罪思维过程。

三、应增设“罪量符合性”，以体现中国立法特色

“立法既定性又定量”是中国刑事立法的特色。我国《刑法》第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在刑法分则中，大约三分之一的罪名都要求行为构成犯罪必须达到“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”的程度。我国刑法理论通常将这些影响犯罪成立的“情节严重”、“情节恶劣”和“数额较大”等因素概括为“罪量”因素。在这些罪量因素中，除了“数额较大”等客观要素外，同时也存在大量“情节严重”、“情节恶劣”等包含行为人主观恶性的综合性评价。而在现行的四要件犯罪论体系中，无论是客观要件还是主观要件都无法将罪量因素的内容全部涵摄。因此，在现行平行四要件犯罪论体系中，难以给罪量因素以恰当的容身之地。目前，在一般的教科书中，总论部分没有在犯罪构成要件中给罪量因素一席之地，分论中论述各罪的犯罪构成时对罪量因素的安排也没有一定之规。⑯王政勋:《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》2007年第4期。对此，即使四要件犯罪论体系积极维护论者也不得不承认，现行犯罪构成四要件说“对于符合犯罪构成四要件，但其综合社会危害性尚未达到犯罪程度而不入罪的情形，还不能较科学地以该理论予以解释”。⑰欧锦雄:《走“平民仁道”还是“精英霸道”——现代民主法治视野下犯罪构成理论的理性选择》，《福建警察学院学报》2011年第6期。基于这一原因，我国传统刑法理论大多将罪量要素置于在犯罪论体系外加以考虑。如有观点认为，我国刑法中情节严重或情节恶劣等罪量因素，只是一种提示性的规定，而很难说是一种构成要件。因为，就规定的众多情节看，有的属于客观方面，有的属于主观方面，还有的属于客体或对象，或者属于主体，既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件。⑱高铭暄、王作富主编:《新中国刑法理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第594-595页。也有观点主张借鉴德国刑法中的客观处罚条件理论，认为我国刑法中关于情节与数额等罪量要求并非犯罪的成立条件，其本身不能决定犯罪成立与否，只是客观的处罚条件而已，只具有阻却刑罚处罚的性质。因此，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立，只是不生刑罚之效果而已。⑲高铭暄、王作富主编:《新中国刑法理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第594-595页。然而，在我国刑法中，罪量因素是决定行为是否构成犯罪的条件之一，要维持犯罪论体系作为判定犯罪成立唯一的和终局性标准，必须将罪量因素纳入犯罪论体系。因此，将罪量因素仅仅作为提示规定而排除在犯罪论体系之外并不妥当。客观处罚条件说将不符合罪量因素的行为评价为“犯罪”，然而，无论从我国刑法关于犯罪的立法规定，还是从司法机关认定犯罪的实际状况来看，达不到罪量要求的行为，都应该评价为根本不构成犯罪，而非不生刑罚效果。从理论上讲，犯罪论体系作为判定犯罪成立唯一的和终局性标准，必须对定量因素有所反映。因此，合理建构一种涵摄罪量因素的犯罪论体系，不仅是当下我国刑法理论界的共识，也是刑法学界必须要解决的一个理论难题。对此，目前我国刑法理论上有两种不同的学说。一是构成要件要素说。该观点认为，罪量因素从不同的方面表明了行为的法益侵害程度，是与不法相关的犯罪成立条件。在犯罪论体系中，应该将罪量因素归位为构成要件要素。其中，数额型罪量因素与结果型罪量因素，应该归位于客观要件要素，情节罪量因素可归位于责任要素。如果将罪量因素定位为与不法甚至责任无关的客观处罚条件，则可能在相当程度上瓦解责任主义原则。⑳梁根林:《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期。二是独立的犯罪成立条件说。陈兴良教授在其建构的“罪体、罪责、罪量”犯罪论体系中，首次给予罪量因素在犯罪论体系中独立的地位。在该体系中，犯罪成立要件由罪体、罪责和罪量三要件组成。罪量因素除了客观性要素外，还包括主观性要素。罪量是在行为具备犯罪构成的罪体和罪责要件的前提下，表明行为对法益侵害的程度。罪体要素是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者过失具有重要意义。如果将罪量要素当作罪体要素，行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此而使罪责形式的判断产生混乱。㉑陈兴良:《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号。

在上述两种观点中，笔者赞同陈兴良教授将罪量因素独立于构成要件之外，单独作为一要件纳入犯罪论体系的主张。构成要件要素说将罪量因素还原于构成要件要素，其目的是维护犯罪论体系的完整性，捍卫责任主义原则。但笔者认为，将罪量因素归位于构成要件要素并不妥当。第一，罪量因素与构成要件在性质和功能上有着明显的差异。构成要件是对生活事实的抽象，是对不法有责行为的类型化概括，它作为一种纯粹的定性构造，规范性和事实性是构成要件的特征，其目的是确定刑法评价和干预不法行为的范围边界，以实现罪刑法定、保障人权的机能；而罪量因素的设定更多地是基于刑法的谦抑性或刑法经济性的考量，是对行为的违法有责性程度的整体性评价。内容的多样性、形式的非规范性、评价的整体性是罪量符合性判断的特征。实现刑法预防犯罪的效果、控制刑事责任的范围、实现刑事政策的目的，是罪量因素所追求的目标。罪量因素与构成要件在性质和功能这种明显差异，决定着罪量因素在犯罪论体系的定位应该不同于构成要件。第二，罪量因素的综合性特征，决定着它难以归位于构成要件。罪量因素作为一综合性整体评价，其需要考虑的因素众多。如在情节犯中，除了犯罪目的、动机、悔悟等主观因素外，更多地包含行为方式、行为对象的特殊性、行为发生的特定场域、时间、后果的轻重、行为在导致结果发生原因力的大小、被害人本身的过错、行为所造成社会影响等因素。这些因素，从内容上看，既有主观因素，也有客观因素；从时间上看，有事前因素，有事中因素，也有事后因素。在“数额犯”中，犯罪数额虽然明显具有客观事实特征，但是，在司法实践中，即使在分则明确规定“数额”的所谓数额犯中，数额之外其他影响行为的法益侵害性、人身危险性程度的“情节”，也可能决定行为是否最终构成犯罪。如在盗窃罪中，数额较大是盗窃罪的定量因素，盗窃数额较大的财物就应构成犯罪，但根据1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，也可不作为犯罪处理。与此相反，盗窃公私财物接近数额较大的起点，造成严重后果或者情节恶劣的，也可追究刑事责任。因此，将数额型罪量因素归位客观要素也并不适当。第三，将罪量因素归位于构成要件，将导致追诉上的困难。构成要件对犯罪故意具有规制机能，将罪量因素作为构成要件要素，则意味罪量因素是故意的认识内容，公诉机关需要证明行为人对罪量因素在主观上必须有认识，并持希望或放任态度。然而，罪量因素的多样性和非规范性，使得行为人在主观上不可能对此都有认识。对控诉方来说，这种证明也是十分困难的和不现实的。第四，将罪量因素独立于构成要件之外并不意味着对责任原则的否定。从体系性地位来讲，罪量符合性的判断必须以行为具备构成要件符合性为前提，而构成要件对行为的故意具有规制机能，因此，将罪量因素独立于构成要件之外并不意味着对责任原则的否定。

四、“有责性”不应具有独立的体系地位

“有责性”作为德日犯罪论体系第三阶层要件，主要包括责任能力、故意、过失、违法性的意识与期待可能性。我国犯罪论体系的重构论大多主张以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，要确立“有责性”在犯罪论体系之独立地位。笔者认为，构成要件论作为犯罪论体系的基石和逻辑起点，是行为违法有责类型化，本身无法将责任内容排除在外。在“有责性”的基本要素已在“构成要件符合性”中得到体现下，不应该再维持有责性在犯罪论体系中独立体系地位，其理由主要有以下几点。

其一，可以消解德日阶层犯罪论体系所存在的逻辑缺陷。

在德日犯罪论体系中，构成要件符合性是否包含规范的要素和故意、过失等主观要素，在违法性本质上，究竟应该坚持客观违法性论还是主观违法性，一直是整个德日刑法学理论葛蔓纠结，难于化解的难题。为了保留构成要件符合性、违法性与有责性各自阶层的不同内涵与界限，维持“违法是客观的，责任是主观的”这一古典纲领，则有必要坚持构成要件是中性的，且与违法性和有责性相独立的形式类型，赋予其与违法性和有责性相分离的意义。然而，要维持构成要件的犯罪类型化功能，在构成要件的内容上，又不得不放弃构成要件仅仅由客观的记述性要素所组成的见解，而朝着也包含主观的规范的要素这一方向进行修改，以维持与犯罪类型之间的关系。因此，为了维持构成要件犯罪类型化功能，承认构成要件是违法性类型和存在根据，在构成要件的内容上，必须肯定规范评价要素和故意、过失、犯罪目的这些主观要素，违法性本质就不再是客观的，而必须包含主观要素。构成要件实际上已经承担违法和责任的部分甚至全部的评价功能，如此一来，传统三阶层犯罪体系在违法有责类型的构成要件论之下就不能得到维持。但为了保持“有责性”独立存在的价值，又必须将违法性和有责性分开，坚持客观违法的立场。对此，日本刑法学者西原春夫曾经担忧:“必须注意到，构成要件论发展的历史，实际上也正是构成要件论崩溃的历史。”㉒[日]西原春夫:《构成要件的价值性特征》，丁相顺译，载于志刚主编:《刑法问题与争鸣(第七辑)》，中国方正出版社2003年版，第292页。我国台湾地区刑法学者柯耀程也叹言:“吾人不得不怀疑形式上的三阶段评价的架构是否仍能维持？”㉓柯耀程:《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第177页。

在德日犯罪论体系中，由于“有责性”这一要件的独立存在，并位于“构成要件符合性”、“违法性”之后，在理论上必然导致故意、过失等主观要素体系地位混乱，客观违法和主观违法的冲突等始终无法解决的结构上的逻辑缺陷。因此，笔者认为，在构成要件中已经包含责任能力、故意、过失、违法性认识因素等责任要素前提下，可删除有责性这一独立要件，从而使德日犯罪论体系所存在的逻辑困境自然得到消解。

其二，引入期待可能性不是主张有责性独立之体系地位的理由。

在德日犯罪论体系中，期待可能性通常作为责任阻却事由而纳入犯罪论体系中，即行为具备构成要件该当性、违法性，也具有责任能力和责任意思，但也可能因不具有期待可能性而阻却责任。但在我国现行四要件犯罪论体系中，由于缺乏责任阶层，期待可能性在犯罪论体系中处境尴尬，甚至无处栖身，致使不能因为一种行为欠缺期待可能性而阻却“责任”从而不认定为犯罪的可能性存在。这也是我国不少学者主张改良或废止我国现行四要件犯罪论体系，而引进德日三阶层犯罪论体系的理由之一。㉔付立庆:《犯罪构成理论的比较研究与路径选择》，法律出版社2010年版，第69-78页。但笔者认为，引入期待可能性不能成为主张有责性独立之体系地位的理由。

首先，期待可能性理论在德日两国已日渐式微，司法适用已经受到严格限定。尽管期待可能性理论滥觞于德国，在日本得到发扬，然而，随着经济、社会的发展，期待可能性理论在德日刑法理论中已经日渐式微，在司法适用上也受到严格限定。在德国，缺乏期待可能性已在刑法理论上公认为不能作为超法规的责任阻却事由，如需援引期待可能性理论作为出罪根据，必须以刑法上有明确规定为限。对此，德国的学者认为:“不可期待性作为免责依据，只能在法律案件的框架下被认可……因为刑法规则的普遍预防作用不能造成一种‘理解一切，意味着宽宥一切’的印象。”实践中，“这种被主观化的不可期待性学说，鉴于对刑事司法的稳定性和均衡性的危险，未能被贯彻”。㉕[德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第602-603页。在日本，虽然理论上一般认为期待可能性属于超法规的责任阻却事由，在实践中一度也运用期待可能性理论，对于数起超法规欠缺期待可能性阻却责任案件宣判无罪，但时至今日，“在日本判例中，大审院、最高法院根据不可能期待行为人实施合法行为而宣告无罪的判例没有出现过；大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚处罚的判例则出现过。……最高法院对于期待可能性理论持保留态度。即便在维持原审的无罪判决的场合，也采用别的理论进行处理”。㉖黎宏:《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第183-184页。

其次，将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由与我国现行法规定相抵触。我国刑法第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”由此可见，即使行为人意志自由受到一定程度的抑制，只要没有完全丧失意志自由，如果实施或参与犯罪，仍要追究刑事责任。更何况，在缺乏期待可能性场合，行为人意志自由受到的抑制程度通常情形下要远远低于共同犯罪中的胁从犯。

最后，在风险社会的今天，适用期待可能性理论的社会成本太高。期待可能性理论产生于19世纪末，资本主义工业得到迅猛发展，但劳动者安全和权益保障却被社会忽略。在这一特定背景下，期待可能性作为在刑法上谋取补偿弱者的制度，具有补偿性的价值取向。刑法理论及实践中赋予期待可能性阙如为免责事由，在当时具有其合理性和必要性。然而，时至今日，时过境迁，社会保障制度与救助制度的完善以及宪法、劳动法等对弱者的保护，使期待可能性理论的适用范围和适用必要性大打折扣。另外，随着社会一体化和生活复杂性的增强，整个社会面临的风险日益加剧。单位犯罪、有组织犯罪也日益成为社会无法承受之重，这需要期待每个雇员、个体尽到合理的注意义务。例如，生产有毒、有害食品罪涉及重大公共利益，能否因为雇员担心失去工作而通过期待可能性否认其责任？如果肯定雇员的无期待可能性，则必定会产生恶果。㉗高艳东:《期待可能性理论的不可期待性》，《金陵法律评论》2008年春季卷。

(责任编辑:杜小丽)

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1005-9512(2015)08-0135-08

浙江工商大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士。

*本文系国家社科基金课题“公害犯罪的惩治与传统刑法理论创新研究”(项目编号:13BFX 051)的部分研究成果。