覃曼卿

(广东省科技干部学院，广东 珠海 519090)

劳务派遣退回制度研究：以解雇保护为中心

覃曼卿

(广东省科技干部学院，广东 珠海 519090)

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)严格限制用人单位的解雇权，设计了较为周密的解雇保护制度，保障劳动者的就业安定权。然而，随着近年来劳务派遣的超常规发展，以滥用劳务派遣的退回行为规避解雇保护制度、进而用“退回”取代“解雇”的现象频现，产生解雇保护制度落空的风险。对于劳务派遣中的退回，我国现行立法采用了较为模糊的表述方式，特别是退回条件是否能够约定的问题，在理论及实务界存在较大争议，这也为用工单位与派遣单位任意约定退回条件及后续规避解雇保护制度埋下了隐患。因此，有必要梳理劳务派遣退回行为对解雇保护的影响，并探寻完善劳务派遣退回制度的未来路径。

解雇保护；劳务派遣；退回制度

一、问题的提出

劳动派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。正是由于用工单位与劳动者之间未建立劳动关系，用工单位不能直接解雇劳动者，而只能将其退回派遣单位。劳务派遣的退回与劳动合同的解雇有相类似之处，都是单位不再需要劳动者。“解雇”是直接解除了劳动者与用人单位之间的劳动合同关系，而“退回”则只是用工单位将被派遣的劳动者退还回原派遣单位，除非出现《劳动合同法》第六十五条的八种情形，原派遣单位不能解雇劳动者，也即退回不等于解除劳动合同，被退回的劳动者与派遣单位的劳动关系仍然存续。

为保障劳动者的就业安定权，对于解雇，我国《劳动合同法》安排了较为严格的解雇保护制度，防止用人单位随意解除劳动关系。而对于劳务派遣中的退回，却缺乏相对明确和严格的规定，2014年新出台的《劳务派遣暂行规定》也仍未脱离立法旨意不清导致实务混乱的诟病。由于立法措辞的模糊以及用工单位与派遣单位的私下运作，退回制度的相关规定成为用工单位规避《劳动合同法》解雇保护制度的手段，使得解雇保护落空，这也成为我国近年来劳务派遣超常规发展的重要促成因素。本文以劳动关系解雇保护为中心，揭示约定劳务派遣退回条件已成为一种规避手段，严重侵蚀解雇保护制度的健康运行，劳务派遣退回行为应当受到规制。

二、劳务派遣退回行为对《劳动合同法》解雇保护制度的影响

(一)《劳动合同法》中的解雇保护制度

在劳资关系中，劳动者的就业安定权是劳动关系稳固的根基，也是劳动者最基本的一项权利。基于“强资本、弱劳工”的社会现实，解雇保护制度成为遏制用人单位滥用解雇权，保障劳动者就业安定权的重要利益调控机制。解雇保护制度通过对用人单位解雇权予以限制或课以不利益，从而保障劳动关系之存续，维系就业之稳定。其不仅是各国个别劳动法之重心与精髓，更因其与劳动市场体系以及整个社会关系所产生的联系而表现出高度的社会意义。[1]我国《劳动合同法》对解雇保护制度的设计较为完善，在解雇理由、解雇通知期、解雇程序、解雇费、违法解雇赔偿金和复职等方面做了周密的安排。我国将劳动者的保护重点放在了解除方面，对雇主解雇权的限制处于较高水准。①在解雇保护这一问题上，部分劳动法学者认为我国解雇保护制度设计超前，对劳动者进行了过度保护。本文暂不讨论我国解雇保护制度是否超越必要限度。用人单位违法解除劳动合同，劳动者的救济途径不仅仅是获取赔偿金，如果劳动关系可以恢复，而劳动者又申请复职的情形下，用人单位还需赔偿从解雇到复职期间的工资损失。②复职相当于劳动关系恢复到未被解雇的状态，用人单位应当补齐解雇到复职期间的工资。参见覃曼卿．违法解雇期间劳动者复职救济的困境与出路[J]．中国劳动，2014(6)．

立法者已然对劳动者的就业安定权做出了较为缜密的制度设计，然而，制度设计的周密性不仅仅局限于关注制度的内部设计，更应从部门法所调整的社会关系的综观视角去考量。一方面进行了严格的制度设计，而另一方面却存在规避这一制度的漏洞，这将会使制度设计的目的落空。从我国的立法完整性及司法实践来看，解雇保护的风险不在于制度的内部，而在于与此本不相关联的劳务派遣行为，劳务派遣退回制度的不完善，正在逐步侵蚀我国的解雇保护制度。

(二)劳务派遣退回行为存在侵蚀解雇保护制度的风险

1.劳务派遣退回条件：约定抑或法定之争

作为一种弹性用工方式，劳务派遣在上世纪八十年代从日本引入中国，30多年间其在中国的发展较为缓慢，以至于长期处于立法的边缘状态。直到2008 年实施的《劳动合同法》，立法者才将这一极易侵害劳工权益的用工方式进行了正式规范，其中第六十五条规定了劳务派遣退回制度，规定在八种情形下，原派遣单位可以解除劳动合同。但立法的意图究竟是在于明确可解除劳动关系的八种法定情形，还是只有在这八种条件下，用工单位才能退回劳动者？这一引发争议的法条，在不断的实践和理论探讨中，逐步形成共识，即其立法旨意为明确派遣单位能够最终直接解雇劳动者的条件，而并非限制用工单位只能依据此条文才能退回劳动者。然而，有的学者将其进行过度解读，认为既然《劳动合同法》未对用工单位退回条件做出限制，就意味着立法者为派遣单位和用工单位留有余地和空间，允许双方约定退回劳动者的其他条件。③主张退回条件可约定的原因主要有四：第一，《劳动合同法》第六十五条中使用了“可以”这一表述方式，因此这一条款属于任意性法律规范。立法只是列举了用工单位可以将被派遣劳动者退回的几种情形，但并没有排除用工单位在其他情形下将员工退回的可能性；第二，《劳务派遣暂行规定》并没有禁止约定退回条件，根据“法不禁止即可行”，退回条件可以约定。第三，《劳动合同法》对于被派遣员工无工作期间待遇的规定赋予了派遣用工与退工的弹性，间接说明用工单位和派遣公司双方可以约定退回条件；第四，用工单位与被派遣劳动者之间非劳动关系，不受劳动法调整，用工单位只要与劳务派遣单位达成协议即可随时将劳动者退回派遣单位而无需经过劳动者本人的同意。

退回的条件究竟是严格法定还是能够约定，原本需要立法者出台相关解释将此问题进行明确，但在随后的《劳动合同法实施条例》以及2013年修订《劳动合同法》时，由于劳资双方的强烈博弈，在企业弹性用工需求的掩护下，立法者回避了这一问题。直到2014年3月正式实施的《劳务派遣暂行规定》，第十二条再一次提及劳务派遣退回制度，进一步明确在三种情况下，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，即：用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的；用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或经营期限届满不再继续经营的；劳务派遣协议期满终止的。并规定劳动者被退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地最低工资标准按月支付报酬。从这一条文的表述看，立法者将能够退回的情形进一步扩充，但仍然使用的是“在……情形下，可以将劳动者退回”的表述，而非更加明确的“只能在……情形下，才能将劳动和退回”的方式。由于退回制度在实践中长期的混乱状态以及立法技术的问题，退回条件是严格法定还是能够约定，仍然广存争议。

2.退回条件可任意约定诱发侵蚀解雇保护制度的风险

关于退回条件可约定对解雇保护制度正常运行带来的风险，可以2014年《劳务派遣暂行规定》施行前后两个阶段进行分析：

1)《劳务派遣暂行规定》施行之前。劳动立法对于劳务派遣退回的相关规定较为粗糙，《劳动合同法》及其实施条例、2013年的《劳动合同法》修正案，对退回条件是否能够约定未作明确表态，实际上，可以推测立法者采取的是一种放任态度。在这样的情形下，派遣单位与用工单位签订派遣协议，可任意约定用工单位退回的条件，用工单位可随意退回劳动者，而由于法律对被退回劳动者的后续待遇缺乏安排，派遣单位会停止发放被退回劳动者的工资，劳动者不得不被迫辞职。更有甚者，一些派遣单位违反劳动合同不能约定终止条件的基本法理，在与劳动者的劳动合同中约定，只要被退回，劳动关系即终止。这对于派遣单位和用工单位都不会造成任何负担，用工单位完全可以大量使用劳务派遣用工，实现规避解雇保护的目的。

2)《劳务派遣暂行规定》施行之后。按照《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款，非因《劳动合同法》六十五条情形，被退回的劳动者与原派遣单位之间的劳动关系仍然存续，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。这原本是有利于劳动者的制度设计，使得派遣单位不会与用工单位随意约定退回条件，因为一旦是按约定的条件退回，派遣单位与劳动者的劳动关系继续，还需要向劳动者按月支付报酬，给派遣单位增加成本负担。然而，在实践中， 用工单位与派遣单位极有可能利用约定退回条件，实现低成本解雇劳动者的目的，特别是针对高薪酬的派遣劳动者。用工单位为了达到退回的目的，愿意黑幕交易，实际代付退回后的最低工资和社保费用，这一操作，会非常轻易地达到解雇高薪派遣劳动者的目的，因为劳动者不会愿意留下来接受最低工资，会被动选择离职，这样，既达到了退回的目的，也未给派遣单位带来任何负担，劳动者由于受不了最低工资待遇自动离职，还省去了解除劳动合同经济补偿金，完全规避了劳动法所建立的对劳动者进行解雇保护的制度，对劳动者权益带来极大的侵害。

综上，现行法律对劳务派遣退回的规制，虽已在退回后劳动者的待遇上做出了较为合理的安排，但如果不坚守退回条件严格法定的前提，派遣单位与用工单位的私下运作，会使这一制度的目的落空。应当承认，由于劳务派遣三方关系的存在，的确存在这样的困境：如果严格限制用工单位退回，的确限制劳务派遣在弹性用工方面的特点；但如果任由用工单位和劳务派遣单位自由约定退回条件，劳动者被退回后只能按照当地最低工资标准获得报酬，会严重侵害劳动者的合法权益。虽然对退回条件持可约定的观点看似有理，但“退回从约定”可能导致解雇保护被规避、劳动者的利益严重受损的局面，因此退回情形只能严格法定，不可约定。

三、劳务派遣退回条件应严守法定底限

(一)防止解雇保护制度被架空

劳务派遣在我国真正入法只有不到6年的时间，但在实践中却呈现超常发展的态势，突出体现为派遣用工占全部用工比例的失衡。①全国总工会于 2011 年对劳务派遣进行了抽样调查，根据调查结果估算，全国仅企业劳务派遣工即达 3700 万人，约占企业职工总数的 13.1%。在个别行业企业，派遣用工的比例甚至超过了典型用工。从数据可看出，劳务派遣的超常发展已成为当前我国社会发展中的一个突出问题。作为一种非典型劳动关系，劳务派遣原本的法律定位是作为典型用工方式的补充起辅助作用，但时至今日劳务派遣的疯狂扩张却如脱缰野马不可收拾，日益侵蚀着典型用工而有取代其主流地位之势。[2]劳务派遣何以超常发展？根本原因就是与传统用工相比，劳务派遣用工成本低、风险小。如果放开退回条件的规定，允许派遣单位与用工单位之间约定退回劳动者的条款，出于企业逐利本质，将会进一步加剧正常用工向劳务派遣用工的逃离，用“退回”替代“解雇”，实现低成本解雇劳动者的目的。这将影响我国劳动力市场正常秩序，架空解雇保护制度，导致劳动关系更加不稳定。

(二)对劳动者实行倾斜性保护的需要

劳动关系是一种力量对比严重失衡的社会关系，劳动者明显处于弱势地位，这就需要国家通过立法对劳动者进行倾斜性的保护，劳动法属于社会法领域，也正是基于以上原因。“国家通过加强对社会生活的干预，产生了保障社会利益的社会法，其作为相对独立的第三法域，以倾斜保护为基本原则，一方面强调倾斜立法，将倾斜保护限定在立法上，另一方面强调保护弱者，以一种特殊的标准衡量当事人的地位，并以源于社会弱者的身份认定来决定利益的分配，以使分配结果有利于具有弱势身份的一方。”[3]143

相较与用人单位形成了正式劳动关系的劳动者，被派遣到用工单位工作的劳动者，处于更加弱势的地位，也更需要法律进行倾斜性的保护，以达到劳资双方利益及力量的衡平。事实上，退回条件严格法定也并不僭越倾斜性保护的限度，若任由派遣单位与用工单位肆意通谋，处于弱势的劳动者只能被动接受，就业安定权将沦为幻想。这将导致解雇保护制度的落空，更会侵害劳动者的合法权益。

(三)立法原意逐渐明晰：劳务派遣退回条件应为严格法定

在社会就业压力与劳动权益保护之间，立法者处于两难境地。如果对劳务派遣实行严格规制，企业用工弹性遭到限制，将不利于社会就业；如果一味放任其发展，又将形成劳务派遣挤占正常用工，以劳务派遣规避《劳动合同法》相关规定的态势，不利于劳动者权益保护，长远来看，也不利于劳动市场健康发展。

对于劳务派遣的退回，《劳动合同法》的立法意图较为模糊，导致理论和实践中一直存在争议，而这一争议也为用工单位与派遣单位任意约定退回条件提供了空间。2014年《劳务派遣暂行规定》对此问题进行了进一步规范，根据该规定第十二条，明确在三种情形下，用工单位可以将被派遣劳动者退回。新的规定拓展了退回的法定情形，在“客观情况发生重大变化”这一问题上回应了学界长时间的讨论，将此作为用工单位可以退回劳动者的法定条件。

虽然新规已实施，但由于立法的表述方式仍未采用语气更加强烈的“只能在……情形下，才能”的方式，争议仍然存在。关于这一问题，笔者曾留意到在2014年1月26日人社部劳动关系司负责人答记者问中，面对记者提出的用工单位在哪些情形下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的问题，负责人明确回答：“《暂行规定》明确，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位……。”[4]值得注意的是，人社部对此问题的措辞是“方可”，态度已经非常明确，也即是只有在这三种情形下，才可以退回派遣单位，作为人社部发布的重要规定，在答记者问的重要环节，有如此明确的表态，可以推知立法者的原意，退回的条件应当是严格法定。

四、完善劳务派遣退回制度的未来路径

(一)明确退回条件严格法定

2014年《劳务派遣暂行规定》虽未确定效力期间，但其仍旧为暂时性的规范。在未来的劳务派遣立法时，应当明确劳务派遣退回的条件严格法定，在立法技术上，避免使用易产生争议的表述方式。

在立法未予完善之前，可以参照解除劳动合同的法定条件来严格规制随意退回劳动者的行为。当然，退回与解除毕竟存在本质差异，可以在实质要件和形式要件方面对二者加以区分。用工单位退回派遣劳动者所受到的限制，不应当高于标准劳动关系中用人单位解除劳动合同时所受到的限制，放松对劳动合同解除中需要用人单位完成的程序性事项。例如，对于劳动者不能胜任工作的，按照劳动合同解除的要件，用人单位必须要先调岗或培训，仍不能胜任的才能解除。而对于被派遣劳动者的退回，可以放松这一要件，用工单位可以将其退回派遣单位，由派遣单位完成劳动合同法规定的程序。

(二)明确违法退回的后果

违法退回，可以理解为没有满足法定退回条件，或者劳动者无过错且存在禁止解除或终止的情形而被退回的情形。派遣劳动者被用工单位违法退回后，按照劳务派遣暂行规定，派遣单位应当向其支付最低工资，同时再安排其他派遣工作。在实务中，被违法退回的劳动者一般都面临两种情况。第一种，如果派遣单位随即解除或终止劳动合同，在这种情形下，劳动者可以选择向劳动仲裁委员会诉请复职，也即恢复劳动合同关系并恢复在用工单位的岗位；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已实际履行不能时，用工单位和派遣单位要向劳动者连带支付赔偿金。第二种，派遣单位未解除或终止劳动合同，劳动者同样可以要求复职或选择赔偿金。两种情形的区别就是派遣单位是否要承担连带责任。

(三)对“客观情况发生重大变化”进行实质审查

《暂行规定》第十二条已经明确规定出现“客观情况发生重大变化”时，用工单位可以退回劳动者。但何谓“客观情况发生重大变化”？《劳务派遣暂行规定》将客观情况发生重大变化纳入法定的退回条件，充分考虑到了用工单位对于用工弹性的要求，但为了真正保障被派遣劳动者的基本权益，应当严格对这种情形的实质审查。如果不对此情形进行严格的实质性审查，用工单位可以随意以客观情况发生重大变化为由退回劳动者，而用人单位又可以将被退回的派遣劳动者以劳动者被派出的客观条件发生重大变化为由，而解除派遣劳动者的劳动合同，会对劳动者基本的权益造成重大的侵害。

《劳动合同法》对于一般的劳动者规定了较高基准的解雇保护，严格限制用人单位的解雇权，保护劳动者的就业安定权。与之形成鲜明反差的是，立法在劳务派遣退回的问题上，采取的模棱两可的规定。这一反差被用人单位利用，以“退回”取代“解雇”，滥用劳务派遣的相关规定，规避《劳动合同法》的解雇保护制度，严重侵害劳动者的合法权益。劳务派遣的退回条件应当严格法定，禁止用工单位与派遣单位任意约定，防止解雇保护制度的落空。

[1]熊晖．严格与宽松：我国解雇保护模式之选择[J]．广东社会科学，2013,(5):244-251．

[2]田野.劳务派遣超常发展的困境与出路[J]．兰州学刊，2014,(2):168-176．

[3]董保华．社会法原论[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．

[4]人社部劳动关系司负责人就《劳务派遣暂行规定》答记者问[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2014-01/26/c_119141911.htm.新华网,2014-04-20．

责任编辑：马 睿

On the Return System of Labor dispatch-Based on the Center of Dismissal Protection

Qin Man-qing

(Guangdong Institute of Science and Technology, Zhuhai 519090,China)

Labor Contract Law strictly limits the right of dismissal of the employer, designs a comprehensive system of dismissal protection and protects the workers right of employment stability. However, with the conventional development of labor dispatch in recent years, the phenomenon become frequent that avoiding the dismissal protection system, using the "return" to replace the "fire", which results in the risk of the lost of dismissal protection system. As to the return system of Labor dispatch, the current legislation adopted a vague expression, especially on the problem of whether the returned conditions are actually agreed or not. Argument exists in the theory and practice circle and this also hid the trouble that the accepting entity arranges the returning condition with the dispatch entity to avoid dismissal protection system. Therefore, it is necessary to comb the influence of the return behavior to the dismissal protection, and explore the future path to perfect the return system of labor dispatch.

dismissal protection; labor dispatch; return system

2014-10-13

覃曼卿(1982-)，女，贵州遵义人，广东省科技干部学院讲师，硕士，从事劳动法学研究。

D922.5

A

1009-3745(2015)01-0047-05