王晓东

(山东警察学院 侦查系,山东 济南 250014)

论商业贿赂犯罪的概念

王晓东

(山东警察学院 侦查系,山东 济南 250014)

准确定义商业贿赂犯罪是有效地打击商业贿赂犯罪的前提。但何为商业贿赂犯罪，我国法律的规定并不明确并存在一些漏洞。必须从我国商业贿赂罪的立法沿革和我国加入的国际条约探求定义商业贿赂犯罪的经验和依据，客观分析我国商业贿赂刑事立法中的问题，找到适合我国国情的商业贿赂犯罪的概念。

商业贿赂犯罪；概念；立法沿革；联合国反腐败公约

商业贿赂犯罪作为现代法治社会的一大毒瘤，目前在我国呈现出多发性、复杂性、隐蔽性、潜规则性等显著特征，它不仅严重地侵蚀着正在建立和完善的社会主义市场经济的肌体健康，影响我国建设小康社会与和谐社会的宏伟目标，而且严重地腐蚀国家公职人员职务行为的廉洁性和规范性，毒化社会风气。但何为商业贿赂犯罪？世界各国以及国际条约的规定并不相同，我国刑法对商业贿赂犯罪的规定也不甚明了，并且法律对商业贿赂一般违法行为的规定与商业贿赂犯罪的规定还存在脱节之处。这个问题的存在严重影响着司法实践中对商业贿赂行为的定性。

一、我国刑法关于贿赂犯罪的立法沿革

在1979年刑法颁行之前，我国刑事法律中并无贿赂的概念，更没有商业贿赂罪的概念，但商业贿赂行为那时已经存在。上世纪50年代的“三反五反”运动揭示出来的资本家向国家工作人员行贿的现象，用现在的说法就是商业贿赂。当时，这种行为依1952年的《惩治贪污条例》，以贪污罪的罪名追究刑事责任。在社会主义三大改造完成的1956年之后一直到改革开放之前，中国反商业贿赂的进程与反公职人员的贪污、渎职犯罪是联系在一起的。

1979年刑法规定了国家工作人员的受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪，但没有规定公司、企业人员贿赂罪。原因是当时国有企业人员也是国家干部，有关犯罪也可以适用贿赂罪的规定。1988年1月，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，明确受贿罪的主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。

而最早明确经营者贿赂构成犯罪的是1993年的《反不正当竞争法》，该法第二十二条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。1995年2月28日，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条规定了公司董事、监事、职工受贿罪，这是刑事法律第一次将从事公务以外的人员的受贿行为规定为犯罪。1996年1月，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》扩大解释了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条，规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。

1997年刑法对此前的刑事立法中关于贿赂犯罪的规定予以吸收和修扩，分别于刑法分则第三章和第八章规定了公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等八个贿赂犯罪罪名。此外，刑法第二百二十九条第二款明确规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，情节严重的以提供虚假证明文件罪定罪。

2006年，刑法修正案(六)将公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪修改为非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。2009年，刑法修正案(七)针对有些国家工作人员(包括已经离职的国家工作人员)的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物的行为，增加了“利用影响力受贿罪”罪名。2011年，刑法修正案(八)在刑法第164条中增加一款，增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”罪名。

迄今，贿赂犯罪罪名共11个。

二、联合国反腐败公约规定的商业贿赂罪概念

2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》， 2005年10月27日，全国人大常委会全票通过决定,批准加入《联合国反腐败公约》。该公约第十五条、十六条、第十八条规定了商业贿赂：向公职人员，包括本国公职人员、外国及国际公共组织公职人员，直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。直接或间接向公职人员或其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或被认为具有的影响力，为该行为的造意人或其他任何人从缔约国的行政部门或公共机关获得不正当好处；公职人员或其他任何人员为其本人或他人直接或间接索取或收受任何不正当好处，以作为该公职人员或该其他人员滥用本人的实际影响力或被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或公共机关获得任何不正当好处的条件。

该公约第二十一条规定了私营部门内的贿赂：直接或间接向任何身份领导私营部门实体或为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或他人不正当好处，以使该人违背职责作为或不作为；以任何身份领导私营部门实体或为该实体工作的任何人为其本人或他人直接或间接索取或收受任何不正当好处，以作为其违背职责作为或不作为的条件。

从以上规定看，公职人员不但利用职务之便的行为可能成立商业贿赂犯罪，利用自己的影响力为他人谋取不正当好处，也构成犯罪。而私营部门人员只有利用职务之便才构成商业贿赂犯罪。

结合公约第二条的释义，进行贿赂的不正当好处，即“财产”，包括各种资产，不论是物质的还是非物质的，不论是动产还是不动产，有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或权益的法律文件或文书。

需要说明的是，公职人员或任何身份领导私营部门实体或为该实体工作的任何人只有当其作为或不作为违背职责时，才构成商业贿赂犯罪。否则，即使接受了某人给予的财物或其他好处，但没有违背自己的职责，利用自身的职务之便为其谋取不正当的商业利益，也不构成商业贿赂犯罪。

三、我国商业贿赂犯罪的实然和应然概念

在我国，商业贿赂与商业贿赂犯罪并不仅仅是危害程度的不同。从现行法律的规定上看，商业贿赂是一个法律概念；商业贿赂犯罪是一个法理概念；商业贿赂和商业贿赂犯罪的内涵也有很大差别。

(一)商业贿赂的概念

1.商业贿赂的实然概念

在我国，现行的规定了商业贿赂的法律是1993年的反不正当竞争法。该法第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

以反不正当竞争法为依据，国家工商行政管理总局在1996年公布实施的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条明确规定了商业贿赂的概念：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

结合上述法律、规章的规定，我国现行规范性文件规定的商业贿赂具有以下特征：

第一，商业贿赂的主体包括经营者和对方单位和个人。即经营者是行贿，对方单位和个人是受贿。并且仅限于商业领域——在销售或者购买商品过程中。

第二，商业贿赂的目的，对经营者来说，是为了销售或者购买商品；对“对方单位或个人”的目的虽然没有明示，但不言而喻是为了获取“贿赂”。

第三，商业贿赂的形式是经营者“采用财物或者其他手段进行贿赂”,或“账外暗中”、“回扣”，或在商品交易中“附赠现金或者物品”。

第四，商业贿赂的内容包括财物或其他手段。“财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”；“其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。

2.商业贿赂的应然概念

反不正当竞争法规定的禁止商业贿赂行为，在社会主义市场经济初期，对防范和惩处商业贿赂行为发挥了积极作用，但随着市场竞争的日渐激烈，商业贿赂行为泛滥成灾，严重破坏市场竞争秩序，腐蚀党员、官员，成为人民群众痛恨的社会公害。在这种形势下，重新审视我国法律对商业贿赂的界定，不难发现存在明显的局限性：

第一，商业贿赂的主体和领域。商业贿赂的主体必有一方是经营者，因为商业贿赂是基于贿赂发生的特定性(经营领域)而生成的概念。但将商业贿赂的主体局限于经营者和“对方单位或个人”显然不妥。从《反不正当竞争法》的条文看，“对方单位或个人”并不包括公权力的掌握者。但治理商业贿赂的重点恰恰是经营者与公权力掌握者之间的贿赂行为。[1]另外，商业贿赂并不仅仅限于商业领域，其他经营领域发生的贿赂行为也是商业贿赂。

第二，商业贿赂的目的。对于受贿方来说，其目的是“永恒”的，即获取贿赂。但对于行贿方而言，其目的限定为“为了销售或者购买商品”过于狭窄。除了商品外，推销自己的服务也是商业贿赂的目的。实际上，商业贿赂的目的就是为了获取商业利益，具体地说，就是为了在商事活动中，获取交易机会和竞争优势。

第三，商业贿赂的形式。从现行法律、规章的规定看，商业贿赂一般是先于行贿一方得利进行的。但随着社会经济发展和查处力度的加大。商业贿赂的方式花样不断翻新，具有很强的隐蔽性和迷惑性。如所谓“期权式”贿赂 、 “长线投资式”贿赂 等等。针对这种情况，笔者认为，在商业贿赂形式上，无论是将来给付的允诺，还是现实的给付，都应当构成商业贿赂。这样即有利于堵塞商业贿赂行为人逃避法律制裁的漏洞，又可以起到从严惩治商业贿赂的目的。

第四，商业贿赂的内容。反不正当竞争法规定的商业贿赂的内容包括财物和其他手段。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步指出，财物，是指现金和实物；其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。但其他手段是否只包括财产性利益？非财产性利益，如性贿赂、招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等如何处理？从现行法律规章来看，非财产性利益不属于贿赂的内容。但很多非财产性利益比财产性利益更能满足接收方的不正当需求。

另外，商业行贿和商业受贿并不是一对一的关系。对行贿方来说，是为了追求商业利益的最大化，对受贿方来说，是为了满足私利。对经营者来说，追求利益最大化无可厚非，但不能追求不正当的利益，或以损害他人为代价追求自己的利益；对受贿方来说，满足一定的私利也无可厚非，但既不能牺牲公权力的神圣、公正和职务的廉洁，也不能背弃雇主或委托人的信任，损害国家或雇主、委托人的利益。因商业行贿与商业受贿侵害的客体不同，所以双方不是一对一的关系。明确这一点对于正确认识和有效打击商业贿赂行为意义重大。

综上所述，结合国际公约中关于商业贿赂的规定，笔者认为商业贿赂的概念要用两段话来概况：

商业行贿是指经营者为了获取不正当商业利益，给他人以利益，或者为获取商业利益而采取不正当手段损害他人利益的行为。

商业受贿分公职人员商业受贿和非公职人员商业受贿。公职人员商业受贿是指公职人员违反对其职务的公正廉洁要求，以为经营者提供商业利益为对价，索取或收受他人各种利益的行为；非公职人员商业贿赂是指非公职人员利用职务之便，为他人提供商业利益，以损害雇主、委托人的利益为代价，索取或收受他人利益的行为。

(二)商业贿赂犯罪的概念

1.商业贿赂犯罪的实然概念

商业贿赂犯罪是刑法规定的一类犯罪的统称，是一个法理概念，而不是法律概念。根据刑法和有关司法解释，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下11个罪名：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪、提供虚假证明文件罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪。根据现行刑法的上述条文的规定，商业贿赂犯罪具有以下特征：

第一，商业贿赂的主体不但包括行贿方和受贿方，还包括了向国家工作人员介绍贿赂的人员。

第二，刑法规定的商业行贿犯罪与商业受贿犯罪的主观方面并不对应。商业行贿犯罪要求具备“谋取不正当利益”的目的，而商业受贿犯罪没有相应的规定，无论对方要谋取的利益是否正当，只要索取或非法收受他人财物，即可构成犯罪。

第三，无论是行贿还是受贿，刑法都要求以“财物”作为贿赂内容。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“财物”的含义做了扩大解释：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。

第四，商业贿赂犯罪的客体刑法规定的比较模糊。非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪规定在刑法分则第三章第三节妨害公司企业管理秩序一节，因此，这三种商业贿赂犯罪侵犯的客体概括讲就是公司企业管理秩序，但具体是何种秩序，刑法没有明示。其他七种商业贿赂犯罪规定在刑法第八章贪污贿赂罪一章，因此，这七种商业贿赂犯罪侵犯的客体，根据通说的解释就是国家工作人员职务行为的公正性和廉洁性，但没有区分行贿与受贿。

2.商业贿赂犯罪的应然概念

商业贿赂犯罪是发生在经营领域的贿赂犯罪的总称。定义商业贿赂犯罪，笔者考虑了以下三个问题：

第一，商业贿赂犯罪是法定犯或行政法，商业贿赂犯罪是严重的商业贿赂行为，因此，商业贿赂犯罪的概念与商业贿赂的概念要一脉相承，只是罪量上的区别，而不是罪质上的区别。[2]12-13

第二，为维护公权力的纯粹性和公正性，防止被异化，对向公职人员介绍贿赂情节严重的，认定为犯罪。但这仅限于对向公职人员介绍贿赂的行为而不包括向其他人员介绍贿赂的行为。

第三，我国已经签署《联合国反腐败公约》，应对财物的含义做进一步的扩大解释，将财物的含义扩大到非财产性利益。而不能因为非财产性利益无法计量带来的司法操作难题[3]872，或相互利用权力进行非财产性利益的交易可能无法区分谁受贿、谁行贿的问题，[4]265而否定非财产利益作为贿赂“财物”的地位。

因此，笔者认为商业贿赂犯罪可用以下三段话予以概括：

商业行贿犯罪是指经营者为了获取不正当商业利益，给他人以利益，或者为获取商业利益而采取不正当手段损害他人利益，情节严重的行为。

商业受贿犯罪分公职人员商业受贿犯罪和非公职人员商业受贿犯罪。公职人员商业受贿犯罪是指公职人员违反对其职务的公正廉洁要求，以为经营者提供商业利益为对价，索取或收受他人各种利益，情节严重的行为；非公职人员商业受贿犯罪是指非公职人员利用职务之便，为他人提供商业利益，以损害雇主、委托人的利益为代价，索取或收受他人利益，情节严重的行为。

介绍商业贿赂犯罪是指行为人居中介绍经营者和国家公职人员结识、协调二者之间关系，以使经营者获取不正当商业利益，或使经营者以不正当手段获取商业利益，情节严重的行为。

[1]中央决策：治理商业贿赂成反腐败重点[N] ．检察日报，2006-04-04(A5) ．

[2]张勇．经济犯罪定量化研究[M] ．北京：法律出版社，2008 ．

[3]赵秉志，郎胜．和谐社会与中国现代刑法建设[M] ．北京：北京大学出版社，2007．

[4]马克昌．刑法理论探索[M] ．北京：法律出版社，1995．

责任编辑：马 睿

On the Definition of Commercial Bribery Crime

Wang Xiao-dong

(Dept. of Investigation, Shandong Police College, Jinan 250014, China)

A precise definition of commercial bribery crime is a prerequisite of effectively combating commercial bribery crimes. However, as to the definition of commercial bribery crime, the prescriptions in China's laws are not clear and there exist some loopholes. We shall objectively analyze the criminal legislation issues of commercial bribery crimes and find a proper definition which meets China's actual conditions via legislation reform and international conventions.

commercial bribery crime; definition; legislation reform; UN Conventions against Corruption

2014-12-10

王晓东(1974-)，男，山东莱州人，山东警察学院侦查系副教授，从事经济犯罪学、经济犯罪侦查学研究。

DF8

A

1009-3745(2015)01-0023-05