何红锋，李德华

(南开大学 法学院，天津 300071)

资本信用弱化背景下分公司民事责任能力研究

何红锋，李德华

(南开大学 法学院，天津 300071)

2014年3月1日起新修订的《中华人民共和国公司法》施行以来，公司资本信用大幅弱化，直接危及债权人利益。分公司民事责任能力是保障债权人利益的重要一环，但相关法律及相关司法解释均存在重大缺陷。《公司法》确定的分公司“无责任能力说”，对债权人的保护严重不足；相关司法解释确立的公司“补充责任说”，只是优先保护公司，严重背离了其优先保护债权人的本意。从实现股东与债权人利益保护平衡的角度衡量，认为在资本信用弱化背景下应当加强贯彻优先保护债权人的价值取向，由公司对分公司债务承担连带责任。

分公司；民事责任能力；连带责任

一、问题的提出

(一)分公司民事责任相关规定存在的问题

根据《中国人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十四条，分公司的民事责任由公司承担(可称为分公司“无民事责任能力说”)。严格按该条规定执行，则债权人仅能以公司为被告主张债权，仅由公司作为责任主体承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》等相关司法解释则确立了分公司的诉讼主体资格，并承认了其民事责任能力，同时规定公司就分公司的债务向债权人承担补充责任(可称为公司“补充责任说”)。

分公司“无民事责任能力说”与公司“补充责任说”均存在严重不足。在2014年3月1日起施行的《公司法》弱化资本信用的大背景下，该问题凸显。《公司法》确认公司这一基本企业形态，在股东与债权人的关系上，意在优先保护股东。即通过公司“独立”承担责任斩断股东与债权人之间的责任关系。股东有限责任之外，在公司(或分公司)与债权人的关系上，均应优先保护债权人，避免因滥用公司人格而损害债权人利益。分公司“无民事责任能力说”中，债权人无法享受向分公司直接求偿的种种便利，无疑不利于债权人利益优先保护的目的。公司“补充责任说”虽然以优先保护债权人为出发点，确认了分公司的诉讼主体资格与民事责任能力，但其仅将公司作为补充责任人，即分公司财产不能清偿债务时，方得由公司承担民事责任。该规定既非优先保护债权人，也非优先保护股东，而是构成了对公司的优先保护，与其优先保护债权人的立法初衷严重偏离。

(二)研究现状

境外关于分公司的研究集中于外国分支机构的立法介绍、税制安排以及某国内部总分机构管理关系等方面。部分学者如Romulo Chiesa(2002)的研究涉及了分支机构的民事责任能力，但仅作简要判断，不作深入分析。较少学者如Eugene A. Ludwig(1989)、Axelle Bernut-Pouillet(2000)分析了相关民事责任承担，但其研究也限于本部的法律责任，或是从分支公司经理的视角进行探讨，未见直接以分公司自身法律责任承担为主要研究内容的外文文献。

境内关于分公司的研究集中于“其他组织”或“非法人团体”的研究，鲜有直接以分公司为主要对象的研究。学界不认为《公司法》第十四条存在对债权人保护不足的问题，也未能意识到相关司法解释规定公司承担补充责任存在问题，而是从基本民事主体制度出发，提出诉讼目的说、同体说、权利能力动态说等典型观点，集中于民事责任能力与民事主体资格分离的研究。[1]90-104如无特定情形，民事主体应当就自己的行为承担民事责任。将民事责任能力与民事主体资格相分离，属解决现实难题与制度价值冲突之理论的平衡，不得轻易而为之。赋予分公司相应民事责任能力，令其与民事主体资格相一致，更为妥当。

(三)确认分公司适当民事责任能力的意义

确认分公司适当民事责任能力，具有显著的理论与实践意义：

1.利于促进市场竞争。根据第二次经济普查的统计结果，有限责任公司分公司的数量(675137个)是该类型公司数量(555366个)的1.22倍，股份有限公司分公司的数量(235223个)是该类型公司数量(98507个)的2.39倍。[2]但我国分公司作为缔约主体受到诸多限制。如《政府采购法》第二十二条第一款规定供应商参加政府采购活动应当具有独立承担民事责任的能力。有学者认为分公司无独立承担民事责任的能力，有些地方的政府采购则明确规定，供应商必须具有法人资格，将分公司排除在供应商之外。在中国政府采购招标网的中标公告中检索，截至2014年5月15日，分公司(5828个)占全部供应商(126702)数量的比例仅为4.6%。允许分公司不受限制地参与缔约活动，将成倍增加直接参与竞争的市场主体数量，极大释放市场主体竞争活力，利于实现党的十八大关于加快完善现代市场体系的目标。

2.充分保障债权人利益。(1)自2014年3月1日起新《公司法》施行以来，公司资本信用大幅弱化，直接危及债权人利益，赋予分公司民事责任能力利于增加和完善债权人的救济途径。(2)充分利用债权人与分公司较为熟悉、能够享受交通等诸多便利、分公司不愿公司知晓纠纷而倾向于妥协等优势，利于及时解决纠纷并维护纠纷后稳定的商业合作关系。(3)依被告住所地管辖的基本原则，债权人依分公司住所地就近确定的管辖法院，通常比公司住所地法院更易熟悉案情，利于提高审判、执行工作的效率及质量，并能大幅节约费用。而与公司交涉并确定管辖属舍近求远，应作为最后保障而非首选措施。

3.提高公司治理水平。赋予分公司民事责任能力，并不意味着减轻公司的民事责任。公司若对分公司管理失控，其商业风险与民事责任终将由公司承担，危及公司的发展甚至存续。因此，明确分公司民事责任能力，增加分公司法律风险，利于增强其责任意识，提高履约的可能性，进而保障交易安全；同时将促使公司建立严密的规章制度，加强对分公司的日常经营管理与有效控制，降低履约风险，全面提高公司治理水平。[3]

二、分公司的法律属性允许其具有民事责任能力

(一)分公司的涵义

分公司的定义并不排斥民事责任能力。欧洲最高法院(The European Court of Justice，简称ECJ)通常认为分公司的意义在于公司营业场所的延伸(the place of business constituting the extension)，并强调分公司与公司的法律纽带关系(a legal link)。[4]非洲商法统一组织(OHADA)将分公司定义为商业、工业或服务业中从属于公司并被授予一定程度自主经营权的机构，认为分公司是独立的主体(an independent entity)。[5]我国《台湾公司法》第三条规定，分公司为受本公司管辖之分支机构。大陆学者典型观点如：公司在其住所外设立的、有营业资格而没有法人资格的分支机构。[6]相关司法解释中，分公司作为企业法人分支机构，被包含于其他组织的定义中，如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条界定：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

综上，国内外学界及立法对分公司的定义基本关注于营业场所、经营权限、营业资格、组织机构、财产等方面，并界定公司与分公司之间的法律关系。值得注意的是，从以上学理及法律定义中，均未见明确否定分公司民事责任能力的表述。认为分公司不具有民事责任能力的现行观点，大多是从《公司法》第十四条或民事主体资格理论中牵强推导而来，并不存在坚实的理论或立法实践基础。

(二)总分公司组织制度的历史沿革

以国有银行分支机构管理发展历程为例，1986年4月全国人大批准的“七五”计划中明确提出专业银行应坚持企业化改革方向，国有银行开始在内部推行以放权搞活为核心的企业化改革。其间适逢《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)出台，这本是构建分支机构民事责任体系的重大契机。但至1993年夏天，由于金融业暴露出很多严重问题，中央提出加强金融宏观调控，采取收紧方针，对国有银行实行统一法人制度，明确分支机构的民事责任由总行承担，[3]1-3与1993年颁布的《公司法》规定相一致。我国经济发展特定时期的特定历程影响了分公司民事责任能力的确立。

在国外，一国银行分支机构因其高效灵活、便于应对紧急情况、能够更好地提供服务而产生。[7]而外国银行于他国设立分支机构的动机则更为复杂，其重要原因之一是规避他国政府监管。多数国家所采取的“物之所在地法”管辖原则，对分公司置于公司所属国内的资产以及在第三国内的资产，东道国(分公司的登记注册国)法律在原则上无管辖权。[8]388为应对外国银行规避法律之不法目的，各国理论与司法实践均进行了探索，非洲商法统一组织(OHADA)即对国外银行分支机构作为独立主体(an independent entity)监管。

从境内外法律发展的趋势来看，承认分公司具有民事责任能力是我国公司管理体制变迁的必然趋势。

(三)分公司的法律性质

《民法通则》采取“二元说”，将我国的民事主体分为自然人、法人两类。分公司不能直接归属于上述任何一类主体。“三元说”则将分公司纳入其他组织范畴，形成自然人、法人及其他组织三类民事主体。分公司在不同的法律关系中，具有不同的法律地位。在公司与分公司之间的对内法律关系中，分公司属公司的组成部分[9]，公司与分公司的最终责任承担由双方自行确定。在公司(或分公司)与债权人的对外法律关系上，公司就其全部财产承担(无限)责任，这并不意味着分公司无民事责任，而是以分公司的“责任”(obligations)为基础。[10]公司因偿付财产不足而倒闭，分公司也无存续之可能。国外案例或者法令通常的做法是将分公司与公司紧紧联系(Bind)在一起。国内外部分学者从分公司负责人的角度研究，适用代理解决公司与分公司之间的关系[11]，则混淆了分公司与分公司负责人之间的界限。分公司民事责任由公司承担肇端于1993年的《公司法》第十三条，该条规定实际上蕴含着强烈的民事代理意味，殊为不妥。

三、分公司已具有实体法主体资格

(一)分公司权利主体资格的取得

1.分公司依法成立，取得民事主体资格。民事主体，是指能够参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。[12]分支机构是法律以一定的组织形式将财产组合起来拟制而成。分支机构虽然不具有法人资格，但是可以自己的名义参与民事法律关系，享有权利并承担义务，符合民事主体的本义。分公司依法成立，是其取得民事主体资格的显著标志。领取证照本身就含有法律对分公司作为民事主体进行干预与确认的意味，使得分公司民事责任能力具备了可能性。依《民法通则》第五十条，登记与法人资格的取得关系密切。作为登记例外情形的事业单位、社会团体不需要办理法人登记即可具有法人资格，则分公司依法经严格登记，理应取得民事主体资格。

2.与个人合伙、联营等形式相比，分公司更具获得民事主体资格的可能性。个人合伙、非法人联营，属自然人、法人依一定程序拟制而成，组织松散、经营不够独立、财产仍归自然人或法人支配。无论合法财产的来源如何，合伙组织的财产均相对独立于合伙人的个人财产，合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任。依《民法通则》，个人合伙、非法人联营等均可取得民事主体资格，具有相对独立的类似于法人的“次法人”法律人格，可以作为具有独立人格的民事主体存在。[13]67相比之下，分公司组织更为严密、经营更加独立，并具有一定财产，其机构性、独立性更强，具备次法人特征，也应获得民事主体资格。此外，从各国民法典比较看，即便是无权利能力的非法人社团，亦得合伙之待遇。而分公司已获相当之权利能力，没有任何理由不能获得合伙之待遇。

(二)分公司经营活动的独立

1.分公司独立经营权限来源于公司。在国外，通常是通过公司向分公司负责人授权的方式实现。但是这种授权并非强制，也不是实践中最普遍的状态。分公司负责人(a day-to-day manager)作为分公司的核心因素存在，构成分公司管理的基石。[14]在法国，外国公司的分公司负责人代表着本部。分公司负责人在授权范围内享有独立经营的权利，并且必须被赋予真正的责任，其自主权代表着一个分公司的存在。作为独立性的对价，分公司负责人必须向公司报告分公司的管理状况以及分公司负责人的履职情况。对分公司负责人责任的任何限制，均应在分公司所在地以公告或登记的方式公示。法庭也会更严格地评估代理分公司经理的责任。[4]283-290

2.分公司可以有自己的名称与营业执照。在我国，分公司使用公司的名称，并注明分公司字样。在国外，则有不同的处理。一些法院的案例表明，满足一定情况下，分公司可以使用与其外国公司的名称稍有不同的商业名称。[10]112我国注重登记主义，虽然学界对登记的效力仍有争议，但依法登记目前仍是民事主体资格取得的重要途径之一。分公司拥有自己的营业执照，在登记事项上与法人及其他组织享有同等的法律地位，进而取得民事主体资格。

3.分公司的财产相对独立。我国民事主体资格制度较为重视财产因素。《民法通则》第五十条即将独立经费作为法人资格要件：“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。”分公司拥有一定财产，主要来源于：(1)分公司设立时，公司投入的用于生产经营的财产；(2)分公司存续期间，公司向分公司追加的财产；(3)分公司经营所得或其他收入。分公司资产规模往往超过中小公司资产规模，其所拥有的财产具备了相对独立地承担民事责任的物质基础。公司处分分公司的财产也受到严格限制，并无完全自由处分的可能性，客观上增强了分公司财产的独立性。这一点对于外国公司的分支机构尤为明显，例如《公司法》第一百九十七条规定，外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

4.分公司具有独立的会计核算体系。分公司可以申请独立的银行账户，并依法向分公司注册地税务机关缴纳分公司营业税。在比利时，外国公司开设的分公司，被认为是独立于外国公司的实体。分公司必须就其在比利时的经营状况制定独立于外国公司的财务报表。《会计法》确定了企业的规模门槛，导致分公司的会计责任比小的比利时公司还大。[15]274瑞典也要求分公司应当设立独立于其外国公司的会计账簿。[10]113

四、分公司已取得诉讼主体资格

1993年、1999年、2004年、2005年、2013年各版《公司法》均规定，分公司不具有(企业)法人资格，其民事责任由公司承担。但司法解释等文件采取了不同的做法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)将分公司(即“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”)纳入“其他组织”的范畴，赋予分公司诉讼主体资格，开启了其承担民事责任的途径。《合同法》、《著作权法》、《合伙企业法》、《乡镇企业条例》、《中外合作经营企业法》、《反不正当竞争法》、《仲裁法》、《担保法》等均使用了其他组织的概念，赋予分公司在多个法律领域承担民事责任的可能性。

《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(法办发〔1988〕6号)第一百零七条明确了分公司在保证方面的民事责任能力，并规定公司对分公司的对外保证承担补充责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释法释》(法释〔2000〕44号)贯彻了该条规定的精神，明确企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第七十八条则在执行层面规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。该条规定以“分支机构甲”—“本部”—“分支机构乙”的责任承担顺序，将各分支机构与本部的民事责任能力彻底区别开来。国际条约与国际惯例方面，《ICC跟单信用证统一惯例(UCP600)》第三条规定，一家银行在不同国家的分支机构被视为不同的银行。综上，司法解释或国际条约在保证、诉讼资格、执行等方面均承认分公司的民事责任能力。

司法实践中，分公司取得诉讼主体资格并承担法律责任的情形也很普遍。使用北大法宝检索，截至2014年4月7日，仅判决书名称中能够体现出分公司作为诉讼主体的案件至少有20299份人民法院判决书，充分表明司法实践中存在大量由分公司作为诉讼主体案件的事实。据李革胜先生统计，其所在单位办理的民事经济案例中，其他组织占民事经济纠纷当事人比例和独立承担民事责任的比例已达57%和38%。如此高的比例能够从一定程度上表明社会与司法实践对其他组织的民事主体地位和独立民事责任能力的承认。[15]与国内司法实践相类似，欧洲法院在Centros Ltd v. Erhvervs-og Selskabsstyrelsen (Case C-212/97)一案中，也认为处罚可以直接施行于分公司或其负责人。[16]

五、公司应当与分公司承担连带责任

(一)公司立法应当始终贯彻优先保护债权人的价值取向

公司“补充责任说”存在严重问题。按照补充责任说，债务是由主责任人即分公司产生，债权人仅得先向分公司求偿，对补充责任人即公司不享有完全独立的请求权。在对外民事责任上，先由分公司承担民事责任，分公司的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的公司对该不足部分才承担民事责任。在分公司未经诉讼(败诉)且先行承担责任前，公司享有抗辩权。因此，公司的补充责任实际上构成了对公司的优先保护，可在很大程度上帮助公司规避其对债权人应当承担的民事法律责任，造成对债权人救济权利的限制与损害，严重背离了其优先保护债权人的价值取向。股东对债权人承担有限责任，则优先保护股东的目的已经实现。在分公司民事责任能力问题上，理应回归到优先保护债权人的价值取向。

(二)公司对分公司的债务承担责任符合连带责任的基本构成要件

相关司法解释与实践中已承认分公司的民事主体资格与诉讼主体资格，则在对外法律责任承担上，分公司可与公司并列，具有独立的民事责任能力，具备了承担连带责任的基础。公司设立分支机构，极大地延伸了其经营能力，并享受了种种经营便利，其责任应当与权利一致。公司因设立分公司使得权利极大扩充，公司及分公司的法律责任也应当相应加重。在主观心态方面，分公司过错侵害债权人利益时，则公司必然存在未能有效约束分公司之情形，应当认定为具有共同过错。合同由分公司与债权人签订，公司虽然并非与债权人缔约的当事人，也未清偿过债务，但公司、分公司与债权人之间系不可分之债。该共同债务的不可分割性决定了公司、分公司在履行义务时，均应当无条件地承担全部责任。因而，应当摒弃相关司法解释中公司承担补充责任的做法，充分赋予债权人自由选择公司或分公司主张连带责任的权利。

(三)公司对分公司的债务承担连带责任，具有良好的实施效果

公司与分公司对债权人均负有清偿全部债务的责任，对其而言无疑是一种加重责任。鉴于对连带责任的顾虑，公司必将加强对分公司的约束，分公司也将加强内部管理，利于在公司与分公司内部关系中形成互相监督与制约的机制，促使其以更为严格的标准要求自身，提高公司治理的水平；促使其共同避免违法或违约行为，充分保证债权人的债权得以实现。实践中，债权人与分公司约定由公司承担连带责任的做法较为常见，实施效果良好，反映了市场经济要求公司承担法定连带责任的现实需求，同时也检验了其可行性。

六、结论与建议

分公司“无责任能力说”，严重损害了债权人利益，不具有社会现实基础。公司“补充责任说”虽然有所进步，承认了分公司的诉讼主体资格与民事责任能力，但因错误地采取了补充责任的形式，严重背离了其优先保护债权人的本意。分公司的法律属性并不排斥其民事责任能力，且分公司已具有独立的实体法主体资格、诉讼主体资格。因此，在公司资本信用弱化的背景下，回归优先保护债权人的价值取向，准确定位分公司的民事责任能力，由公司对分公司债务承担连带责任必要而且可行。

应当在明确分公司作为其他组织重要类型的基础上，修改有关法律：(1)将《公司法》第十四条第一款相应部分修改为：“分公司具有民事责任能力，公司与分公司就分公司的债务向债权人承担连带责任。”(2)在《民事诉讼法》中增加法条：“债权人认为分公司损害其合法权益提起诉讼的，可以分公司或者公司为被告。”

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责任编辑：韩 静

On the Capacity of Civil Liability for Branch Companies under the Background of Weakening Capital Credit

He Hong-feng，Li De-hua

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300071, China)

Since the implementation of new Company Law on March 1st, 2014, company's capital credit has been weakened, which directly affects the interests of the creditor. Neither “no civil liability of the branch company” nor “supplementary liability of the company” is correct. The definition, history, characteristics and content of the branch company are analyzed by the method of literal interpretation and comparative study. The legal effect and the relation of the branch company between substantive law and procedural law are compared based on the different laws. The paper holds that the rights and interests of creditor shall be guaranteed and it is feasible for the company and the branch company to undertake joint liability.

branch company; civil liability; joint liability

2014-11-06

何红锋(1965-)，浙江诸暨人，男，南开大学法学院教授，博士生导师，从事民商法研究；李德华(1977-)，男，山西山阴人，南开大学法学院博士生，从事民商法研究。

DF5

A

1009-3745(2015)01-0035-06