周彬彬 李万堂

(山东大学 法学院，山东济南 250100；山东省德州市人民检察院，山东德州 253000)

近年来，学界围绕共同危险行为进行了新一轮探讨，取得了诸多突破性进展，比如将其适用范围从过错侵权扩张至无过错侵权。另外，虽然学者们就诸如免责事由等问题尚有不同见解，但争议各方都已进行了充分论证，如何抉择均有相当理由。因此本文中，笔者不欲重申既有洞见，而是仅打算探讨目前普遍重视不够的两个问题：其一，《侵权责任法》第10条设置的构成要件在激励受害人努力举证方面存在不足；其二，其对共同危险行为人责任形态的规定也不尽合理。

一、受害人的举证激励不足及弥补

(一)受害人的举证激励不足

共同危险行为的适用前提之一是加害人不明，司法实践中加害人明确与否取决于证据的多寡。鉴于减少加害人不确定状况进而精准地追究责任是侵权责任法的应然目标之一，依据共同危险行为让各个可能的加害人承担责任实应定位成无奈之下的“次优选择”；①Ariel Porat and Alex Stein，Tort Liability under Uncertainty，Oxford University Press，2001，p.150.再加上《民事诉讼法》贯彻“谁主张，谁举证”的精神，明确规定了提供证据的责任主要应由当事人承担(第64条第1款)，虽然第64条第2款规定法院可以依职权或依申请调查收集证据，但一般认为，由于民事诉讼贯彻处分原则和辩论原则，法院只有在非常例外的情况下才可以直接进行证据收集，其在诉讼证明中的主要任务是全面、客观地审查核实证据。②江伟主编：《民事诉讼法》(第六版)，中国人民大学出版社2013年版，第184-186页。因此，适用共同危险行为之前，有必要促使当事人尽力举出自身掌握的证据。那么，《侵权责任法》第10条的规定在激励当事人举证方面效果如何?

在《侵权责任法》第10条的制度安排之下，行为人(被告)的举证激励应不存在问题。依据该条的规定及学界的通说，如果受害人(原告)已证明“损害”、“行为人实施了可能造成系争损害的行为”、“各行为具有时空关联性”③值得注意的是，《侵权责任法》第10条并未规定时空关联性，这属于学理的“添加”，参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第514页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第85页。以及“损害系行为人中不明确的一人或数人所致”等积极要件，其就可以要求诸行为人承担连带责任。此种情况下，除非某行为人就是真正的加害人，否则其应有足够的动力提出所有证明其并非加害人或有助于确定真正加害人的证据。在各行为人为免于承担连带责任而争相举证的过程中，真正加害人“现身”的可能性将随之增大。与之形成鲜明对照的是，受害人却明显缺乏进一步证明真正加害人的积极性。因为既然在无法确定真正加害人的情况下，各行为人承担连带责任，原告的赔偿请求权已有保障，其并没有必要耗费资源证明真正加害人是谁；更有甚者，连带责任意味着隐瞒确定真正加害人的证据对原告反而更有利。①Ariel Porat and Alex Stein，Tort Liability under Uncertainty，Oxford University Press，2001，pp.156-157.有学者将这称作“证据悖论”现象。②王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第279页。

面对《侵权责任法》给受害人提供的举证激励不足的局面应采取何种立场值得斟酌。有学者认为对此应持放任态度，即“对受害人而言，无论是真的不能确定具体侵权人，还是能确定却故意不确定，在所不问”。③程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第262页。在加害人不确定明显应归咎于受害人未积极保存或提出证据的情况下，仍容许其在证明上述要件的情况下援用共同危险行为，实在难以构成妥当的处理方案。以下笔者将参酌比较法上的经验探讨积极应对受害人举证激励不足问题的路径。

(二)构成要件之增设

从比较法上来看，美国侵权法中应对受害人举证激励不足的举措值得重视。美国侵权法中的选择责任(alternative liability)大致与我国的共同危险行为制度相对应。有些法院适用选择责任时，要求原告须勤勉地利用了确定加害人的机会。《侵权法第三次重述：有形及精神损害责任》亦对此持肯定态度，第28条b款规定，“满足以下条件时，事实因果关系的证明责任(包括提出证据的责任及说服责任)将移转于诸被告：原告起诉了所有行为人，并已证明他们均从事了让其暴露于受损风险之中的侵权行为，并且其中一人或数人的行为造成了损害；但不能合理期待其证明哪个或哪些人实际造成了该损害”。其中“不能合理期待……”依据是激励受害人尽力举证的制度安排。

在第28条评注n中，报告人又进一步阐述了此项要求在实践中应如何适用，即“证明行为具有侵权性及被告与该行为的关系的证据通常会支持如下进一步推论，即原告不能合理地证明哪个(或哪些)被告的行为造成了损害。声称原告本来能够合理地做得更多的被告则必须通过挑出原告所举证据的不足或提出新证据来揭示原告在努力确认实际致害人方面存在某些欠缺”。④Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm §28 comment n(2010).

我国是否有必要借鉴美国的做法增加一项共同危险行为的适用前提，即不能合理期待受害人证明实际致害人?笔者以为应当，因为这除了可矫正上述《侵权责任法》对受害人的举证激励不足之外，还符合诚信原则的要求。诚信原则为民法的基本原则之一，一般认为，该原则要求当事人尊重他人利益，不得损人利己。⑤徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第3页。如果因为可归咎于受害人的原因导致确定实际致害人的机会丧失或相关证据灭失，再允许其依据共同危险行为制度获得赔偿显然有违诚信原则。增加上述适用前提应为避免出现这种状况的妥当选择。

既然增加“不能合理期待受害人证明实际致害人”这一要件是必要和正当的，接下来需要解决的问题之一是如何引入，可供考虑的路径主要有两条：其一，明确规定受害人的举证勤勉义务，《侵权责任法》刚出台的情况下，规定此点的任务恐怕只能借助司法解释完成。其二，借助诚信原则阻止具有可归责性的受害人援用共同危险行为制度，诚信原则作为民法的基本原则具有弥补成文法之不足的功能，法院在必要的情况下可以超越具体规则诉诸该原则作出判决。⑥魏振瀛主编：《民法》(第四版)，北京大学出版社2010年版，第21页。另一个需要解决的问题是，引入该要件之后如何在保护受害人和维护诚信原则之间求得平衡。笔者以为，上述美国《侵权法第三次重述：有形及精神损害责任》第28条评注n中所述的做法值得借鉴，即将揭示受害人在举证方面存在不足的负担附加在被告身上。

二、共同危险行为人的责任形态反思

(一)比较法上更具合理性的责任形态——按份责任

就共同危险行为人的责任形态而言，比较法上存在三种立场：

其一，连带责任模式。德国(《德国民法典》第830条)、日本(《日本民法典》第719条)及我国台湾地区(民法第185条)均持此种立场，我国《侵权责任法》第10条亦规定了连带责任。

其二，按份责任模式。《欧洲侵权法原则》第3：103条第1款规定，“在存在多个活动时，如每一活动都可以同时单独地造成损害，但不能确定事实上是哪个引起了损害，则每个活动在其可能造成损害的范围内，都是损害的原因”。依据本条，各行为人根据其造成损害的可能性(likelihood)承担按份责任。①欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第82-84页。“奥地利损害赔偿法草案”(2005)第1294条也持此种立场，“存在多个可能造成损害发生的原因，依据归责事由的程度、因果关系的盖然性，由可能引发该损害的数人按比例承担损害赔偿责任”②［奥］海尔穆特·库奇奥：《替代因果关系问题的解决路径》，朱岩、张玉东译，《中外法学》2009年第5期。。

其三，混合责任模式。美国侵权法改革之前，各行为人依选择责任规则承担责任时，其责任形态为连带责任；改革之后，各州所采用的责任形态差异较大。《侵权法第三次重述：有形及精神损害责任》第28条b款评注n指出，“当数被告依本款承担责任时，其责任究竟是按份的(并因此依据比较有责性进行分担)、连带的还是某种混合形态的，取决于可适用的司法区的法律。参见《侵权法第三次重述：责任分担》第17条”。③Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm § 28 comment n(2010).第17条规定的是“独立侵权人(independent tortfeasors)的连带或按份责任”，即“若两个或两个以上之人的独立侵权行为构成某个不可分损害的法律原因，可适用的司法区的法律将决定其究竟承担连带责任、按份责任抑或某种连带和按份的混合形态的责任”。

如果抛开《侵权责任法》的规定，纯从立法论角度衡量以上三种模式，笔者以为混合责任模式试图通过连带和按份的“混搭”实现公正等目标，但过于复杂的制度安排可能会造成法律适用者无所适从的局面；因此应当着重考虑的选项就剩下连带和按份责任两种，比较而言，按份责任似乎更具合理性。理由如下：

其一，现代侵权责任法奉行“自己责任”原则，每个人仅对自己所造成的损害负责，受害人有责任证明行为人的行为与损害之间存在因果关系。另外，每个行为人原则上是相互独立的，有多个行为人的情况下，除非其间存在意思联络，否则受害人需要证明每个人的行为均构成损害发生的原因。④程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第236页。在受害人试图援用共同危险行为的场合，其并没有证明损害与任何人的行为之间存在因果关系，由于各行为人没有共同故意，依据一般的规则将导出各行为人均无须承担责任的结果。侵权责任法为矫正此种局面，引入特殊的制度安排，让各行为人就可能的因果关系负责。天平已经向受害人做了倾斜，如果在责任形态上再配置最为严苛的连带责任似乎有些“过头”，难称妥当；而让各行为人承担按份责任的模式应更能在受害人利益与行为人利益之间维持平衡。

其二，由于实际致害人仅为部分人，共同危险行为的适用肯定会造成未造成损害者承担责任的局面。侵权损害赔偿以损害结果的发生为前提，无论某人的行为多么恶劣，只要未造成损害就无须承担损害赔偿责任，⑤程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第17-18页。《侵权责任法》规定了两类责任：预防性责任和赔偿性责任，预防性责任的适用不以损害结果发生为前提。参见王利明：《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第580页。从这一角度来看，实际未造成损害者是“无辜的”，让各行为人承担按份责任能够减少其承担责任的数额，避免与损害赔偿的基本立场冲突过大。

(二)《侵权责任法》内部的价值判断失衡

《侵权责任法》第10条采纳了连带责任模式，这虽然在理论上不尽合理，但也有比较法的支持。选择何种责任形态当然是立法者的“自由”，但无论如何一定要在法律内部保持价值判断的均衡。拉伦茨尝言，“法规则存在于一特定的规整脉络中；多数规定必须相互协调、逻辑一贯，以避免产生相互矛盾的决定”。⑥［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第6页。但《侵权责任法》对共同危险行为和无意思联络数人侵权(第11、12条)所配置的责任形态却难称“协调”，以下笔者将进行详细分析。

1.共同危险行为与无意思联络数人侵权的关系

就责任形态而言，共同危险行为人须承担连带责任；无意思联络数人侵权场合，各行为人则根据行为的原因力状况承担不同形态的责任，只有在各行为均足以造成系争损害时才须承担连带责任，否则承担按份责任即可。就构成要件而言，二者的相同之处为：其一，二者都既适用于一般侵权又适用于特殊侵权。其二，在适用于一般侵权时，二者均要求各行为人之间须不存在共同故意。值得注意的是，共同危险行为中各行为人可以存在共同过失而无意思联络数人侵权中则不可，本文暂且对此存而不论。其三，二者均要求存在损害。其四，虽然按照目前通说，共同危险行为中各行为之间须具有时空关联性，但无意思联络数人侵权也不排斥时空关联性，只是不局限于此。二者在构成要件方面的不同之处除共同过失之外，还包括：共同危险行为中，各行为虽都具有致害可能性，但仅部分行为实际导致了损害；而无意思联络数人侵权中，各行为则与损害之间都具有因果关系。①王利明：《侵权责任法研究(上)》，中国人民大学出版社2011年版，第511-518页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第271-272页。

总之，笔者以为，共同危险行为并不比无意思联络数人侵权在性质上更值得非难，行为人不存在共同过失的情况下，只要添加上各行为都现实地导致了损害这一点，共同危险行为就会“摇身一变”成为无意思联络数人侵权。共同危险行为不过是在受害人不能证明实际因果关系的情况下对其提供特殊救济的制度安排。既然二者在构成要件上关系如此密切，《侵权责任法》对二者配置了差异颇大的责任形态似乎值得仔细斟酌。以下笔者将先引入“抽象致害能力”的提法，然后用这一概念分析无意思联络数人侵权与共同危险行为进而揭示《侵权责任法》中可能存在的价值判断失衡之处。

2.“抽象致害能力”概念的引入

对无意思联络数人侵权而言，“原因力”是一个核心概念。②从第11、12条的规定来看，原因力之外的其他因素，比如过错程度等，只有在按份责任场合才能发挥作用。一般认为，原因力“是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因行为对于该结果的发生或扩大所发挥的作用力”。③张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》2005年第2期。由此可见，“原因力”是具体的、个案性的，指向的是这个行为和这个结果之间的关系，并且只有行为对结果现实地发挥了作用的情况下才能论及此点。为展开讨论，笔者将在“原因力”概念之外引入“抽象致害能力”的提法，其指向某类行为导致某种损害的抽象能力，属于规律性认识，即便某个行为并未实际造成损害，我们也可以判断其“抽象致害能力”，④“抽象致害能力”既然是规律性认识，自应容许个案中出现例外情况，本文暂不考虑此种例外而仅以一般情况为基础说明问题的所在。比如从10楼扔下的花盆即便没有砸中楼下行人的头部，我们也可以根据相关知识判定若其砸中楼下行人的头部通常能致人死亡。“抽象致害能力”与“原因力”的区分借鉴的是美国在毒素侵权(toxic tort)⑤《布莱克法律词典》将“毒素侵权”解释为，“一项因接触某毒素(比如石棉、放射性物质或危险废弃物等)而产生的民事不法。毒素侵权能够通过民事诉讼(通常是集团诉讼)或行政行为进行救济”。Black's Law Dictionary，Eighth Edition，West，a Thomson business，2004，p1527.中将因果关系析分为“一般因果关系”(general causation)和“个别因果关系”(specific causation)的做法，“一般因果关系”是指，某毒素能(capable)导致原告所主张的损害类型；“个别因果关系”是指，该毒素实际(actually)导致了原告遭受的系争损害。⑥See Jean Macchiaroli Eggen，Toxic Torts In a Nutshell，4th edition，Thomson Reuters 2010，p285.前者属于一般性认识，后者则涉及的是个案情况。

实践中，个案性的“原因力”通常是从一般性的“抽象致害能力”中推论出来的，原因在于：其一，法官是在侵权发生后才应原告的请求介入问题处理的，相关事实已不可能在法官面前“重现”，其对案件事实的认知是通过带有“片段性”的证据建构出来的，法官直接“测量”个案中的原因力往往行不通，除了借助以规律性认识为基础的“抽象致害能力”进行推论之外并无其他更好的办法。其二，“事实因果关系不是能够被看到或觉察到的现象，其毋宁是人们从既往经验和对产生特定结果所要求的其他原因因素(即原因机制)的有限理解中所得出的推论”。⑦Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm §28 comment b(2010).“原因力”属于事实因果关系的一部分，自然也离不开从一般到个别的推论。

引入“抽象致害能力”这一概念之后，以下笔者将用之分析无意思联络数人侵权与共同危险行为并揭示其间存在的价值判断失衡之处。

3.价值判断失衡问题的揭示

借用“抽象致害能力”这一概念，我们可以将第11条规定的情形描述为：各行为不仅都具有独立造成同一损害的“抽象致害能力”并且现实地造成了损害。第12条规定的情形则可以描述为，各行为的“抽象致害能力”不足，但其结合在一起导致了同一损害。下面我们再使用此概念分析共同危险行为。

根据《侵权责任法》第10条的规定，共同危险行为中，实际造成损害的是行为人中的任意“一人”或“数人”(而非全部)，但不能确定究系何人。以下笔者将区分不明确的“一人”致害和不明确的“数人”致害两种类型分别进行探讨。

不明确的“一人”致害指向实际致害人可能为行为人中的任意一人的情况，此时每个人的行为均应具备单独造成损害的“抽象致害能力”，若某人的行为不具备此种能力，即不属于共同危险行为，行为人可据此免责。①王利明教授指出，“如果某人所实施的行为并没有造成损害后果的可能性，则该人并不属于此处所说的共同危险行为人。所以，若数人中的一人证明其行为不构成危险，与损害结果无关，则应被免除责任”。参见王利明：《侵权责任法研究(上)》，中国人民大学出版社2011年版，第522页。套用本文的概念体系，其中的“没有造成损害后果的可能性”、“不构成危险”均指向的是行为没有“抽象致害能力”。在致害人可能是行为人中的任意一人的情况下，《侵权责任法》推定每个人的行为都与损害之间存在因果关系，如此，各个行为的“抽象致害能力”就都经由“推定”这一中介在个案中“实现了”，换言之，推定将实际上仅存在的致害可能性转变成了与系争损害之间的“因果关系”。②这种推定实际上是反事实的，因为实际造成损害的仅仅是一人的行为，但法律却推定每个人的行为均与损害之间存在因果关系。这种制度设计主要是出于价值判断的考虑。民法中的推定规范虽属例外，但在法律效果的配置方面，民法对未被推翻的推定事实与证明了的事实通常是等同对待的。因此，致害人可能是共同危险行为人中的任意一人的情况下，让各行为人承担连带责任并无不妥。

可能出现价值判断失衡问题的是不明“数人”致害的情况。此时，损害是由多个行为造成的，各行为的“抽象致害能力”并不必须“足以”单独造成系争损害。比如，甲、乙、丙在相互不知情的情况下分别因过失(如都因疏忽将毒药当成白糖)往丁的三个茶杯中误投入毒药，已查明每个茶杯中的剂量均为致死剂量的一半。丁同时喝了两个茶杯中的水，中毒身亡，但由于种种原因无法查明这两个茶杯中的毒究竟系何人所投。这个例子应属于《侵权责任法》第10条所规定的不明“数人”致害的情况，根据该条，甲、乙、丙的行为将均被推定与丁死亡之间存在因果关系。不过，此时让三人根据该条承担连带责任却难称妥当。为说明问题，不妨将之与以下情况进行对照，即最终查明丁所喝茶杯中的毒系甲、乙误投，此时应适用第12条，甲、乙承担按份责任。两个事例中，甲、乙行为的“抽象致害能力”相同，只是前者中两人的行为与损害之间的因果关系是推定的，而后者中的因果关系则是证明的。严格适用现行法会导出一个令人难以接受的价值判断失衡的结果：虽然行为的“抽象致害能力”相同，但在推定其与损害之间具有因果关系的情况下，行为人(甲、乙)所负的外部责任比在证明其行为与损害之间具有因果关系的情况下要重!“推定因果关系”下的责任重于“证明的因果关系”恐怕是没有道理的。

笔者以为，妥当的处理方案应为，共同危险行为场合，若可能的致害人为“数人”，能够查明各行为的“抽象致害能力”的情况下，也应像无意思联络数人侵权中那样，只在各行为的“抽象致害能力”均“足以”单独造成系争损害时才让各行为人承担连带责任；否则仅承担按份责任即可。惟有如此才能维持“推定因果关系”与“证明因果关系”之间在价值判断上的均衡性。当然，实践中不可避免地会出现各危险行为的“抽象致害能力”无法查明的情况，这在无意思联络数人侵权中亦可能出现，两者应适用相同的处理方案。

三、结论

综上所述，《侵权责任法》第10条关于共同危险行为构成要件的规定，无法促使受害人举出其掌握的有利于确立的真正加害人的证据，应有必要借鉴美国《侵权法第三次重述：有形及精神损害责任》第28条的做法增加一项构成要件，即不能合理期待受害人证明实际致害人。在具体适用中，应由行为人指出受害人在举证方面存在的不足。就共同危险行为人的责任形态而言，立法论上更为合理的是按份责任，不过《侵权责任法》却仍选择了传统的连带责任。此外，其对共同危险行为与无意思联络数人侵权的责任形态配置存在价值判断失衡之处。二者在构成要件方面的主要差异为：前者中的因果关系是推定的产物，后者中的则是证明的结果。在法律效果配置方面，对“推定的因果关系”与“证明的因果关系”本应一视同仁，但从《侵权责任法》的规定中却能推出前者之下的责任重于后者的不合理结果。