张洪波

以安全为中心的法律价值冲突及关系架构*

张洪波

现代社会对风险的无助使得安全议题进一步得以彰显，该议题的解决必须回归法律的安全屏障设计，法律的制度性安排必须凸显法律安全价值的核心地位，体现出行动主体追求各种利益时的安全性需求，能为主体提供充分的安全感。安全价值和秩序、自由、正义、效率等价值的冲突有多重表现形式，通过法律价值定则的确定，平衡价值冲突，在具体事例中确定价值序列。在与自由价值的平衡中，自由是前提，安全是保障；在与秩序价值的平衡中，应该确定秩序对安全的包容关系；在与效率的平衡中，则要明确效率是优先品，而安全是必需品的结构性定位。

法律；价值；安全；自由；秩序；效率

安全价值是指法律在调整和平衡错综复杂的利益关系时，为了实现人的安全利益，法律及其他规范必须阻止外部危险因素的破坏和干扰，同时尽可能的发挥救济和帮助之效能。有些安全事件类型个案背后的社会治安、违法犯罪、基本社会秩序等应该包含的安全价值在争论中被彻底无视，正确界定安全价值以及全面评估价值序列成为应对风险爱你和危机的制度性需求。

一、法律的价值冲突及判断标准

对于部分拥有特定信念或者身处特定身份、时期、阶段的人群来说，安全价值并非坚若磐石，法律必须打开一扇狭小的穿梭之门，满足自我提升、自我超越、自我救赎的个性化以及区别对待的需求。因此，不同的价值在客观上形成了先后主次的差序格局，就不同善的观念而言，国家必须保持中立，容忍个体之间的不同价值，而居于核心地位的是国家对这些多样目标的容忍。但是自由主义者并没有揭示出，当善的观念是由不同单元的主体所拥有时，是否还应该坚持同样不干涉的原则，也就是不同单元的主体在重叠的法律价值中，应该根据怎样的方法建立起一个相对温和的价值和解方案？富勒认为，“从根本上说，对于目的与手段、理性与偏见等任何一方的分析，人们都必须参照它们彼此，才能够进行更为充分地理解。”①从富勒的观点延伸出发，法律的手段性价值和目的性价值在绝对和相对、正和负的分类标准下有着多重组合。

首先，两种价值具有相对性或互为因果性，一个手段性价值相对于另一个价值或许不再是手段性价值，而是目的性价值；而一个目的性价值相对于另一个价值也不乏目的性价值，而是手段性价值。“在某种情况下，一种法的价值是另一种法律价值实现的手段；在另外一种情况下，另一种法律价值也许是一种法律价值所归向的目的。因此，法的手段性价值和目的性价值的这种灵活性的特征，使其能够适应法的价值发展变化而不断矫正分类的走向，从而使这种分类体系成为原则性和灵活性有机结合的动态的包容体系。”②此时的价值判断只能相对确定，手段性价值和目的性价值都不具有绝对优先的位阶。

其次，两种价值在特定时空中的绝对性或彼此独立性。目的性价值和手段性价值的转换必须依赖行动场景、行动主体、行动规范等要素的变动，在要素保持稳定的情况下，也就是特定的时空中，目的性和手段性价值各自保持独立，互不干涉、互不转换。在此时，价值判断是明确和清晰的，手段性价值服从目的性价值。

法律内在的各种价值及其实现一直是人类所追求的目标，不过身处价值离散与崩溃的年代，那些曾经坚持的理想已经成为少数人的奢侈品。“今天，这个世界远未表现出即将崩溃的秩序那种松懈的机理，相反却因严厉的规则与法令、热切而非理性的宗教而变得更加僵硬。它远未表示出宽容的特征——这种宽容源自于对古代的那些准则的犬儒主义式的无视——它把异端当作最大的危险。”③要想从自发自觉的各种价值标准中深谋远虑的明确现时价值取向，就不可能放弃建立价值判断的基本定则。法律价值冲突时的解决定则的确定，应该遵循这样的程序：

第一，确定该定则的主体要么是身临其境的行动参与者，要么是结果对于其自身利益有密切相关者，二者必须同时符合价值判断和价值取向中的主体角色，也就是应该坚持价值的主观性和客观性相结合。为了排除行动参与者和利益相关者在投入与收益上的非正义，价值判断应该排除双方最大受益者和最小受益者的决策权重，确立中间数的标准。

第二，确定该定则的遴选范围应该是针对具体行动或者抽象行动的全部可能价值，通过对特定时空和情境中的各种元素进行分析和剥离。在元素没有变化的情况下，任一单个价值数值和价值总数值保持不变，在任一元素变化的情况下，某些价值的数值增加并不减少其他价值的数值，又或者某些价值的减少小于其他价值的增加。也可以尝试性的比较哪一种元素的缺乏会导致哪一些价值受到减损或增加，而哪一种元素的改善又会刺激哪一些价值的调整或变化。

第三，确定该定则的影响区域和对象，价值定则并不是一事一议，而是具有全局的宏观性和长期的示范性，如果某一价值的影响区域和对象小于或弱于另一价值，我们可以确定某一价值不如另一价值更有意义。如果针对的是相同的影响区域和对象，某一价值更具有时间上的连续性，不仅仅属于过去和现在，更属于未来，那么某一价值就是值得去选择的标准。

第四，“除了价值判断、价值认识以外的影响价值取向的因素主要是经验与习惯。”④也就是说，当依据上述定则依然不能获得清晰的价值取向时，经验和习惯是一种可以参考接受的附属定则。

二、安全与自由的价值关系架构

在不同的善或者价值观念的冲突中，最具有代表性的莫过于自由和安全之间的矛盾。德沃金在论证有关自由和平等“背景理论”的系统构成时指出，“背景制度”系统在赋予主体选择自由的同时又对自由施加了必要的限制，通过安全原则限制自由的边界，禁止人身伤害、偷盗和蓄意侵犯他人财产等。德沃金相信，除了安全，道德、宗教等都不能限制自由，为了保证人们的安全和私人财产，使人们能够选择和实行各自的人生计划，这些法律限制是必需的。⑤通常认为，人身权和财产权是自由的基础，“最要紧的是，由于自我保全和幸福要以财产为前提，因而公民社会的目的就可以说是保护财产，保护社会不断富有的成员免于贫困者的索要——或者说保护勤劳而富于理智的人免受懒惰而惹是生非的人的侵扰——对于公共幸福或共同利益来说乃是至关重要的。”⑥民族国家将公民人权的保护视为其政治权力的合法性前提，公民社会则将公民人权的保护视为其结构合理性的结果，通过国家和社会在公民安全领域的分工合作与多中心治理，在保障公民人身安全的基础上不断增进对公民财富的保护，从而在增进公民自由的同时促进人类的共同发展。为了促进财富和自由利益的增长，公民选择对国家的制度安排和社会结构做出自觉或不自觉的适应与改变。物质福利的满足可能意味着放弃自由，“一个稍微慎重的考虑能说明：在这些人想法的安排下，当他们的物质福利得到满足时，其自由必将被放弃。”⑦尽管人身和财产权利是自由不言而喻的内涵，但是没有节制的人身权利和盲目追逐财富的不安全行为并不会增加自由，恰恰毁灭了作为前提的自由。

古典自由主义将人身权和财产权视为最具有优先性的权利，为了确保该权利的实现，贡斯当强调，“财产权绝对不是先社会的，如果没有给它提供安全保障，财产权不过是首先占有的权利，换句话说，是暴力的权利，也就是说，一个根本不是权利的权利。财产权并不独立于社会，因为一种社会环境，即使非常悲惨的环境，没有财产权也能够加以想像，而如果没有社会环境，想像财产权是不可能的事。”⑧康德指出自由必须在互动的行为中获得安全，自由的价值才能实现。⑨在现代民族国家，提供公民人身权和财产权的可靠保障的只能是建立在社会契约基础上的法律制度，每一个人在将自己的部分权利交给共同体的同时，在行使个人权利的同时还必须保持相对的克制，以确保权利的边界不会重叠或者非法逾越别人的权利空间。“如若社会契约不允许个人仍然作自己的自我保全所需手段的裁断者，或者说仍然像过去一样自由，那么它就会危及个人的自我保全。”⑩权利让渡和权利克减的结果并没有减少自由，相反，由于人身权和财产权获得了基本的安全保障，自由再次获得解放和新生。“公民比之自然状态下的人更少自由，因为他不能够再依循他那不受限制的判断，然而他又比自然状态下的人有更多自由，因为他会得到他的同胞们的习惯性的保护。公民像(原初的)自然状态下的人一样地自由，因为他只服从于法律或公共意志或公意，他不服从于任何别人的个别的意志。”由于每一个公民均服从法律和公意，公民安全权在实现的过程中体现了主体人身和客体财产的自由意涵，安全价值成为自由价值的手段，并且在公法和私法领域有着不同的表现。

第一，公法上的自由与安全：以自由权利中的安全权为例。就宪法、行政法以及刑法等公法而言，公民安全权往往处于激烈的自由和安全价值冲突之中。在论及政治迫害时，贡斯当强调“所有政治流放都是滥用政治权力。所有由议会以公共安全为由而宣布的流放，本身就是对公共安全的侵犯。公共安全只能建立在尊重法律、遵守规则以及加强保障上。”在中国的实践中，公民主张行使政治性权利的自由，往往被权力集团以规避国家和社会可能的安全风险为由，通过政策或者软法等细则彻底否定，沦为不折不扣的纸面上虚幻的权利。这种冲突有时候是由可信赖的事实和经验支持，有时候不过是持此论者们的想象。公民政治性权利的自由价值在于表达强烈的抗议和展示不可弥合的分裂，意在引起权力集团的重视，任何一种不当的限制都会导致表达失灵，或者类似于用纸片糊住密布裂缝的降落伞，当政府试图借助这一顶破碎的降落伞安全降落地面时，纸片不可能承受高空坠落的巨大冲击力。“在我看来，我不知道有什么公共安全会不保护个人。我相信，如果公民看到权力带来的是威胁而不是保护的话，公共安全才会格外遭受损害。我相信，专横权力才是公共安全的真正敌人；如果专横权力是包藏在朦胧气氛中，那只能加剧这种危险；公共安全只能存在于正义之中，正义只能存在于法律之中，而法律只能存在于明确的程序之中。”

第二，私法上的自由与安全：以侵权行为法上的安全权为例。私法上的安全权同样呈现为自由与安全价值之间的紧张冲突、此消彼长的对立关系。对于侵权行为法而言，行动者的自由如果不受任何制约，将会导致侵权行为以外的他者的安全价值受到危害，行动者之外的他者既可能是相对确定的受害人，也可能是不特定的受害人——代表公共安全的价值。“在某些情况下，社会必须在无法控制某人的行为时对他实行管制或惩罚。但这样做必须符合一定的前提，即如果任其自由，社会将无疑面临危险，但这种措施并不以他已经做出某种犯罪行为为条件。不论在什么时候，只要可能产生减少犯罪数量的效果，就可以对违法者处以与‘经验表明最可能引起事先所预期到的公众反应’的惩罚措施完全相同的对待。公共安全问题与个人责任说总是相均衡的。”此时安全权的价值定则体现为行动者的自由价值弱于侵权行为中的不确定的他者安全价值加上或减去侵权行为实际受害者的安全价值。

三、安全与秩序的价值关系架构

秩序是指“有差别的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方。”也指一种不同要素间的一种事态，“我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。”当行动者人尽其才，安全事件中物尽其用，安全价值自然获得基本的保证，因此安全和秩序具有天然的和谐。譬如美国警务研究的经典“破窗理论”，就在于强调物理环境的结构性整合，通过井然有序、运行良好的情境设计和改造，实现违法犯罪等安全事件的有效预防。客观世界的不平等与差异性产生隔阂和冲突，也是被制造的安全事件产生的根本原因，但是客观世界的不同要素更多的体现为互为联系、互为所用，如果不同的要素均获得合理的安排，就可以建构秩序与安全。

安全和秩序对于自由价值的实现均不可或缺，必须将三者作为一个整体加以考虑，超越具体的安全事件，使其在漫长的时空中呈现平衡状态。因此，仅强调安全对于自由的手段性价值显然不够，还必须强调秩序对于自由的手段性价值，与安全作为手段相比，秩序的手段更多的体现出关系结构与整体安排。与安全和自由的关系相比，人们对于秩序和自由孰先孰后更显茫然，“当欧洲人被问及‘在接受命令时应无条件服从还是首先弄清楚它们是否正确。’选择前者的大有人在，为32%，而选择后者的也不甘示弱，为41%，其余为不愿回答等。显然前者偏重于秩序，后者偏重于自由。”这种分歧在政治性权利的行使中尤为明显，也可以参照安全价值定则予以展示，秩序的价值表现为政治性权利中的行动中的他者秩序加上或减去行动受害主体的自由价值。为了使论述更易于理解，可以对比秩序代表的整体主义以及纯粹的个人主义，“秩序和个人主义不是约定俗成的、空洞的公式，但人们一般都机械地加以接受或否弃，正如每个人都自称热爱善、正义与和平，却不问它们的条件和内容。秩序意味着保护社会，反对革命活动和恐怖主义，个人主义则意味着支持反对派这一或强或弱的倾向。”在政治性权利行动中，行动者被假设为沉浸于表达行动的纯粹个人主义，为了意见充分传达到权力集团，被迫放弃或者必须攻击代表整体利益的秩序，以获得权力集团直接回应或者间接的帮助。在此过程中，意见表达也会传递到间接受众，并将这些受众引入对行动本身及其幕后利益分配的关注和好奇。无论是现实还是网络中的意见表达，均将改变既有秩序作为手段，如果不是权力集团的正式引导，在意见表达中必然冲击和破坏他者的客观秩序，现有秩序的利益主体必须付诸行动和投入成本以适应这种状态。因此，他者秩序的改变意味着政治性权利行动中的受害者自由利益的减损，在价值定则中，现存秩序既是维护自由目的的手段，也是建构崭新秩序的前提。

英国学者赫德利·布尔(Hedley Bull)曾归纳了关于秩序与正义关系的三种观点，从中可以进一步发现秩序和自由、正义价值之间的手段性与目的性关系。“(1)保守派承认在世界政治中，秩序优先于正义，秩序和正义这两种价值之间存在着固有的矛盾，我们只能看到最起码的秩序；(2)革命派认为正义是最重要的价值，为了实现正义，可以不惜一切代价，实现正义和维持秩序是冲突的；(3)自由主义者认为可以调和秩序与正义这两种价值，在一定程度上可以通过实现正义而维持秩序。”自由主义者的实践是将协调秩序和相关价值交付持中立立场的国家机器，并理想化的相信这一程序的可持续性。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中指出，“国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上架于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围之内，这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”国家一方面通过统治把冲突保持在秩序的范围之内，另一方面则通过执行兼顾各利益集团的公共职能，以缓和社会冲突和阶级矛盾。

四、安全与效率的价值关系架构

如同安全与自由的对立，安全与效率通常也存在着激烈的冲突。随着全球步入风险社会，对安全和效率的价值定则分析，将有力的批驳效率盲从论，还原二者在社会结构中的定位和关系比例。罗尔斯通过其著名的两个正义原则中主张公平优先，他认为第一个原则——最大的均等自由的原则，要优于第二个原则——差异原则。罗尔斯在承认差异的同时，主张通过政府和社会的力量消除差异。公平优先在获得一定保障的物质生活条件下似乎具有可行性，由于人们并没有生存疾病之忧，也没有足够的动力去不顾一切的创造财富等利益，但是在一个基本品缺失的社会，公平优先显然无法获得支持，这可能意味着共同走向衰亡与堕落。经济学家弗里德曼则主张效率优先，产品分配应该以资源的有效充分运用为前提，国家通过行政强制性手段达到结果的均等并不可取，因为“生活就是不公平的；一个社会把平等——即结果均等——放在自由之上，其结果既得不到平等，也得不到自由。”公平和效率的两难之境显然无法让人接受，如果没有公平的基础，就不会有稳定安全的社会秩序为持续发展保驾护航，而发展正是人类存在的意义。是否有兼顾公平与效率价值的良策？奥肯提出一个著名的“漏桶规则”，漏桶是指调节人们收入的一种制度，通过政府的运转和调控达到社会收入的平等，但该漏桶收入调节的过程中，必然会有程度不一、轻重不同的泄露，譬如政府管理和服务的成本，在增加成本的同时造成调节公平的效率降低。“但是一定程度的均等化又是必须的，所以必须在平等与效率之间进行选择，既要适当的平均，又要不能太多地损失效率。”奥肯认为可以容忍漏出量达到60%时，超过这个标准就应该停止使用漏桶，效率如果无法得到保证，低水平上的均等化也就毫无意义。

安全是公平的应有之意，公平既意味着平等的提供，也意味着平等的保障。公平和效率的矛盾与安全和效率的矛盾完全一致，但是安全和效率在社会结构中具有明显的区别，在一个组织良好的社会，安全属于必需品，而效率属于优先品，当安全必需品遇到效率优先品之时，应该遵循必需品大于优先品的准则。《美国侵权法重述(第2次)》第85节称，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”然而，安全价值的获得并不是建立在片面强调与机械重复的基础上，这无助于安全价值的确定和升华。安全价值只有在一个不断发展的社会结构中才能体现出对于行动者的意义，有时候把安全问题压缩到最小，加强人们之间的互动和联系反而可以保障安全，“防止侵犯的安全确实成了参与文明社会的一个次要的动机，它的地位被联合所带来的积极互利取代了。”帕森斯犀利的指出，洛克的理论优势在于阐明主体交往中破除安全困境的重要法则，即密切联系和互相利用。“在现时代，一个人的生存和福利、幸福和安全，简言之他的快乐和免却痛苦，全都或多或少地首先依靠他本人，其次依靠他周围的外在客体。这些客体要么是物，要么是别的人。”这一法则在现代化和全球化的境遇中屡试不爽并被不断验证，现代社会与古典社会的区别在于这种法则可已经被进一步的放大使用，随着主体、商品、信息等要素的流通日益频繁，行动者的行动不仅是满足自身利益的需要，客观上也满足了其他行动者的需要。安全事件不是针对某一方的单向危害，而是针对双方——发散式的共同危害，群策群力的控制和应对安全事件成为主体间的共同目标。对于当代中国的经济模式而言，无论如何强调具有中国特色的社会主义，都摆脱不了对市场体制的本质性依赖，市场的优势和痼疾同时存在。只有了解市场主导经济发展的痼疾，才能够针对性的修补缺陷。主体的个别和整体之间的效率取向，在特定时空内必须符合功利主义，“当一项政府措施(这只是一种特殊的行动，由特殊的人去做，之增大共同体幸福的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合或服从功利原理。”在此背景下，效率优先性才值得坚持。

五、结论

理论论辩中的法律价值冲突呈现出主体模糊与重叠的影像，论辩者往往并不指明价值的具体归属，试图使其具有足够的广泛性和周延性，不过结局恰好相反。在主体模糊的影像中，论辩的中心环绕着一个抽象的主体——譬如公共安全和公共利益代表的不确定多数人的安全和利益，当行动表现为集体动员时，无论是实际的参与主体或是幕后的利益主体都呈现出不确定的复数，行动者与抽象主体的价值很难依据常识和理性，判断孰大孰小以及孰优孰劣。集会、游行、示威以及独具中国特色的群体性上访事件，均表现为集体动员中的行动者利益增长，削弱了公共安全和公共利益的合法性象征。在主体重叠的影像中，行动者以及其他利益相关者在具体情境中的利益交叉未能被有效的区分，在大型活动的安保中，支持警察安保工作的行动者同时也是安保工作的获益主体，但是安保行动目标的高度明晰与安保实在公共利益在漫长时间和广阔领域内的利益分散，不仅会动摇行动者的信念，也会使利益相关者产生行动无效的错觉，进而反对行动的持续。这样看来，在价值判断中作为手段性和目的性的过程性标准以及具有示范性意义的价值定则，对于弥合价值论辩中的裂缝、提高价值论辩的技术含量至关重要。

就人权而言，安全价值体现为安全权。作为一种概括的人权，它以公民主体的安全利益为调整对象，又从公民主体出发，延伸到不同主体、不同领域、甚至于不同范畴的安全利益。就主体而言，安全权主体不限于公民，也包括法人、组织、社区、社会、国家等不同的主体，具有充分的主体概括性。安全权体现了多元主体在手段性和目的性价值间的徘徊与张力，既拥有独立的自我型价值架构，也体现为拥有关系的组合型关系架构。安全权的手段性价值体现在其本身不具有终极意义，而是为了促使更高位阶的人权，如生命健康权、财产权、社会权等价值的实现；安全权的目的性价值则主要体现为安全权供给者的视角，将安全无限放大为终极性目的，没有安全就没有价值，从而使得安全权独立于其他利益。在安全与其他价值冲突的具体情境中，既可能体现为同一主体不同价值的冲突，也可能体现为不同主体同一价值的冲突，还可能体现为不同主体不同价值的冲突，其数列组合无法穷尽，即便是权威性和惯常性的冲突也足以混淆我们的基本推理。以安全权为中心的法律价值关系架构，同样无法包容法律价值冲突与竞合的各种面相，只有先验的明确安全事件的类型，同时限定安全权的行动者及行动价值主体，通过援引价值定则，才能试图揭示出安全与其他法律价值的定位。在设定安全事件仅为被制造的安全事件的前提下，安全事件的行动者存在维护本体和他者安全权的两种情况，因此导致两种并列存在的安全权价值实现公式，第一公式：安全权价值=安全事件行动中的本体安全价值+或-安全事件受害主体的价值；第二公式：安全权价值=安全事件行动中的他者安全价值+或-安全事件受害主体的价值。

公民安全权是人权价值的主要载体，人权有多重指标，但是捍卫公民生命、健康、财产等具体人权的安全权却毫无争议的成为全人类的共识，安全权的获得也是国家和政权合法性的基础。安全权是秩序价值的现实体现，安全权和国家社会秩序的实现关系紧密，只有在前者得到具体供给的情况下，秩序价值才能够实现。安全权是效率价值的强力推手，主体安全利益被充分认可以后，必将积极投身到生产与生活中，从而创造更多的物质和精神效益。

注：

①邹立君：《良好秩序观的建构：朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第166页。

②葛雅兰：《关于法的价值研究的述评》，《探索》2005年第5期。

③【英】以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第100页。

④刘永富：《价值哲学的新视野》，中国社会科学出版社2002年版，第101—107页。

⑤Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1977, pp.148-149.

⑦参见【英】斯宾塞(Spencer.H.)：《国家权力和个人自由》，谭小勤等译，华夏出版社2000年版，第41页。

⑨参见【美】涛慕思·博格《康德、罗尔斯与全球正义》，刘莘、徐向东等译，上海译文出版社2010年版，第70页。

〔责任编辑：李杏〕

ConflictsintheSafetyastheCenteroftheLegalValueandValueRelationshipStructure

ZhangHongbo

Helpless to risk in modern society makes security issues to be further highlight, the issue of solving security barrier design must return to law and legal institutional arrangements, must highlight the core of the legal safety value reflects the action subject to pursue the interests of the various security requirements, and can provide the body with full sense of security. Safety value and order, freedom, justice and efficiency value conflicts have multiple forms, through the determination of rule of law value balance value conflicts, determine the value sequence in specific case. In balance of security value and freedom value, freedom is the premise and security is the guarantee; In balance with the order value, the security should be inclusion in the order; In balance with the efficiency value, efficiency should be the priority, and security is a necessity.

law; value; safety; free; order; efficiency

*本文是江苏高校优势学科建设工程项目及江苏省高校哲社基金重点项目“虚拟社会管理法律问题研究”(2014ZD1XM030)的阶段性成果。

张洪波，江苏警官学院副教授、博士 南京 210031

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1001-8263(2014)09-0089-07