文◎李小文郭宝合

主题：漏罪的界定及其对已经裁定减刑的影响

文◎李小文*郭宝合*

案名：方某挪用公款罪、受贿罪案

【基本案情及诉讼过程】

2008年6月，犯罪嫌疑人方某因涉嫌挪用公款罪、受贿罪被上海市静安区人民检察院立案侦查并决定逮捕。在侦查过程中，方某主动交待了上海某科技发展有限公司在与某集团有限公司相关业务中，给予该公司信息技术部原副总经理杨某贿赂款的犯罪事实。因侦办案件需要，上海检察机关将方某主动交待的单位行贿案线索移交北京检察机关查办。2008年10月，方某因犯挪用公款罪、受贿罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑6年6个月。2011年4月，方某在服刑期间被上海市第二中级人民法院依法裁定减去有期徒刑1年。2012年3月，杨某因犯受贿罪被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑10年。但北京检察机关对于方某主动交待的其所涉单位行贿的犯罪事实并没有处理，而是重新移送给上海检察机关。同年10月，上海市静安区人民检察院以涉嫌单位行贿罪对方某立案侦查，并于同年12月移送审查起诉。2013年2月，上海市静安区人民法院认定方某在原判刑罚（2008年所判6年6个月的刑罚）执行完毕前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，按数罪并罚的原则予以处罚。同时，由于方某因漏罪数罪并罚，先前经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。方某不服一审判决，提出上诉。该案二审过程中，检察机关认为，方某犯单位行贿罪并非是被发现的漏罪，而是方某主动交代的。本案的审判发生在减刑之后，不是方某隐瞒犯罪事实所造成，不应由方某承担不利的后果。其被裁定减刑的1年应在执行刑期中扣除。上海市第二中级人民法院未采纳检察机关的意见，而是裁定驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

对于该案中被告人方某在服刑期间所减的1年有期徒刑是否应从所判刑罚中予以扣除存在分歧。

第一种意见认为，方某的单位行贿罪是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现的在判决宣告以前没有判决的其他罪，根据《刑法》第70条的规定，其犯罪行为属于漏罪。根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因此，方某在服刑期间被裁定减去的刑期不能计入已经执行的刑期，不能从所判决决定执行的刑期内予以扣除。

第二种意见认为，方某的单位行贿行为系当事人主动交待，且法院已经认定其为自首，因此，方某的单位行贿罪不属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现的在判决宣告以前没有判决的其他罪，其犯罪行为不应认定为漏罪，因此，不适用于最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，对于方某服刑期间减去的刑期应在所判决决定执行的刑期内予以扣除。

【裁判理由及法理评析】

笔者同意第二种意见，被告人方某的单位行贿罪不属于漏罪，其在服刑期间的裁定减去的刑期应在判决决定执行的刑期内予以扣除，原因评析如下：

（一）被告人方某的单位行贿罪不应属于漏罪

我国刑法条文中并未出现过漏罪一词，漏罪是刑事法学界对《刑法》第70条规定的概括性界定，即判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，新发现的被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的罪。另外，《刑诉法》第262条第1款规定，罪犯在服刑期间发现判决的时候没有发现的罪行才称其为漏罪。笔者认为，认定是否属于漏罪的关键在于罪行是“新发现”，还是“未处理”，而不能仅考虑是否属于判决时“遗漏”。在司法实践中，罪犯服刑期间新发现的罪行可以概括为两种，第一种是“被动型”，即“新发现”的罪行，也就是被告人在判决时故意隐瞒犯罪行为，但其在服刑期间被发现并依法处罚的。第二种是“主动型”，即“发现但未处理”的罪行，即被告人在判决前主动交待犯罪行为，但因证据不足或其他客观原因未予以处理的，在其服刑期间证据补强到位或客观原因消失的。对于“新发现”的“被动型”犯罪行为应认定为漏罪，适用《刑法》第70条的规定进行并罚；而对于“发现但未处理”的“主动型”犯罪行为，不应认定为漏罪，不适用《刑法》第70条并罚，而是适用《刑法》第69条并罚。本案中方某的单位行贿行为已经在2008年7月向检察机关主动交待，但由于客观原因，该罪行并未在第一次判决时合并处理，该行为已经在第二个判决中被认定为自首行为，并适用了《刑法》第67条第2款的规定予以了从轻处罚，因此，方某的单位行贿犯罪行为应属于“发现但未处理”的“主动型”犯罪行为，不符合刑法或刑诉法关于漏罪的规定，不应认定为漏罪。

（二）被告人方某在服刑期间裁定减去的刑期应在判决决定执行的刑期中予以扣除

根据2012年1月最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，罪犯在服刑期间被裁定减刑后，因被发现漏罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。但在此后的依法减刑时酌予考虑。因此，笔者认为，认定经减刑裁定减去的刑期是否计入已经执行的刑期的关键在于服刑期间中罪犯被新发现的罪行是否属于漏罪，这不仅影响对其定罪量刑时适用的法律，而且也决定了服刑期间的减刑是否应予扣除。对于“新发现”的“被动型”犯罪行为，因其犯罪行为属于漏罪，服刑期间的减刑不应计入已经执行的期间，但在以后决定是否依法适用减刑时酌情予以考虑，有利于打击犯罪，维护公平正义；而对于“新发现”的“主动型”犯罪行为，因其犯罪行为不属于漏罪，服刑期间的减刑应从新判决决定执行的刑期中予以扣除，以体现司法的公平公正，鼓励犯罪分子认罪伏法，让罪犯更好地服刑改造。另，减刑是根据服刑罪犯在刑罚执行期的表现将其原判刑罚予以减轻的一种刑罚执行制度。从减刑的功效上来看，已经减刑的刑期不再执行，视同为已经执行的刑期。因此，本案中方某的单位行贿罪不属于漏罪，因此，不适用上述《意见》的规定，其在服刑期间的减刑应在判决决定执行的刑期内予以扣除。

（三）对于被告人方某的单位行贿罪应与已经判决的挪用公款罪和受贿罪，依照《刑法》第69条规定进行数罪并罚，而不是适用《刑法》第70条的规定并罚。

根据《刑法》第70条规定，发现罪犯在服刑期间有漏罪未判决的，应将新发现的漏罪先作出判决，再把前后两个判决所判处的刑罚，依《刑法》第69条决定执行的刑期，也就是通常所讲的“先并后减”。而如果所发现服刑罪犯未判决的犯罪属于“发现未处理”的“主动型”的，因其不属于漏罪，不应适用“先并后减”的并罚原则，而是应适用《刑法》第69条决定执行的刑罚。如前文所述，因本案中方某的单位行贿行为不属于漏罪，只能适用《刑法》第69条而不是第70条的规定并罚。因此，本案判决之前应先撤销对于挪用公款罪和受贿罪的刑事判决，再对其挪用公款罪、受贿罪和单位行贿罪，依照《刑法》第69条数罪并罚后决定执行的刑罚。对于方某已经执行的刑期和服刑期间裁定减去的刑期应予以扣除。

综上所述，方某犯单位行贿罪并非是被发现的漏罪，而是方某主动交代但未被处理的犯罪行为。虽然其单位行贿的审判发生在服刑期间的减刑之后，但并不是方某主动隐瞒犯罪事实所造成，不应由方某承担不利的后果。其被减刑的一年应在执行刑期中扣除。

*上海市人民检察院第二分院［200070］