文◎刘京蒙

案外人操纵型虚假诉讼的特点与审查

文◎刘京蒙*

［典型案例］北京市某小区2号楼302室（以下简称302室）为雷某某所有。2006年9月，雷某某向张某某（房地产经纪公司法定代表人）出具委托书，委托其代办出售302室的所有事项，该委托书经过公证处公证。2006年10月，该房地产经纪公司与董某某签订房屋买卖协议书，约定房地产经纪公司将302室卖与董某某。同日，董某某向房地产经纪公司支付定金3.5万元。2006年11月董某某向房地产经纪公司支付首付款21万元，并入住302室。因雷某某当时尚未取得房屋产权证明，董某某与房地产经纪公司约定待房屋取得产权证明并办理过户后支付剩余房款。

2008年，张某某告知雷某某，董某某因房屋质量问题不再购买302室，可将302室卖与李某。雷某某听信张某某所言，在张某某的操纵下与李某再次签订房屋买卖合同，并取得房款35万元。李某取得302室的房屋产权证书。李某在购房过程中从未出现，亦未到302室实际查看。

因302室被董某某居住使用，李某在取得房屋产权证后向房屋所在地法院提起民事诉讼要求董某某腾退302室。法院判决认为，公民的合法财产受法律保护，李某某作为诉争房屋所有人，对该房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。董某某将该房屋占有使用，侵犯了李某的合法权益。李某要求董某某腾退房屋的请求于法有据，应予支持。该案经二审维持原判。

董某某因李某的上述诉讼方得知302室已被转卖他人，故于2010年起诉至法院，要求确认雷某某与李某签订的房屋买卖合同无效。法院作出判决认为，在双方买卖合同签订前，李某根据雷某某的解释即出卖房屋内暂住他人，未予实地对房屋查验，虽与一般社会常理不符，但这只能说明李某并未履行审慎的注意义务，无法做出李某知晓或应当知晓董某某已购买房屋并实际居住的事实推定。此外，雷某某与李某在房屋买卖合同中约定的购房价款低于同期市场价格，但价款的确定是双方合意的结果，亦不能由此做出上述推定。因此，上述事实不足以证实李某具有与房屋出卖方存在意思联络，并损害第三人利益的主观过错。董某某以恶意串通为由主张合同无效的理由不成立，故驳回了董某某的诉讼请求。雷某某明知已将诉争房屋卖与董某某，再次向他人有偿转让房屋所有权，致使董某某无法实现合同目的，明显违反诚实信用原则，属于根本违约，相对方享有主张既得利益和可得利益的损害赔偿请求权。该案经二审维持原判。

2011年董某某再次提起民事诉讼要求雷某某和房产公司赔偿因违约对其造成的经济损失。在该案中雷某某未出庭应诉。法院作出缺席判决。判决认为，雷某某作为合同出卖方应当按照约定履行合同义务，但其在未告知董某某的情形下，再次将诉争房屋卖与李某并办理了所有权转移登记，是导致此次纠纷产生的根本原因。由于生效法律文书认定雷某某与李某之间的房屋买卖合同有效且已经履行完毕，造成了雷某某与董某某的买卖合同无法继续履行。雷某某的上述再次出售行为明显违反诚实信用原则，并使得买受人取得房屋物权的合同目的不能实现，构成根本违约，必须承担相应的违约责任。房产公司与董某某签订房屋买卖合同的行为构成隐名代理，且事后得到了雷某某的追认，不承担连带责任。故判决雷某某双倍返还定金、直接经济利益及间接经济利益损失共计60余万元。该案经二审维持原判。

雷某某至法院强制执行时，方知自己欠下巨额债务。因其出卖302室只收到30余万元房款，且无力承担巨额赔偿，故向公安机关报案，同时向检察机关提出申请，请求对董某某诉雷某某、房产公司违约赔偿案进行检察监督。

检察机关经向公安机关了解情况查明，李某系经吴某某（时为张某某之妻）介绍，答应张某某将302室过户至自己名下，其他一切事宜均由张某某安排。2008年4月，张某某先让雷某某在拟好的房屋买卖合同上签名。同日李某在未实际查看302室亦未与雷某某见面的情况下，在吴某某带来的雷某某已签名的房屋买卖合同上签名，并向吴某某出具了未出资购买302室的证明，该证明载明“302号房屋过户到李某名下，实际出钱购买人为张某某、吴某某，此房产权实际归张某某、吴某某所有。”张某某、吴某某亦向李某出具保证书，保证与302室有关的法律及经济纠纷与李某无关，该保证书载明：“302号房屋过户到李某名下，由此出现的一切法律及经济纠纷与李某无关，由张某某、吴某某负责。”之后雷某某、李某办理了房屋过户手续。同日，张某某用自己的钱将剩余房款交与雷某某，以达到日后自己得到302室的目的。在此后的多个诉讼中，雷某某与李某的诉讼代理人均为张某代为聘请，雷某某与李某对诉讼情况均不了解。

因检察机关取得的李某向张某某出具的未出资购买302室的证明及张某某向李某出具的有关涉案房屋的法律与经济纠纷与李某无关的保证书作为新证据足以推翻原判，故向法院提出了抗诉。上述案件经法院再审后以调解方式结案。李某将房屋过户给董某某，董某某将未交付的房款支付给雷某某，不再向其索要违约金。雷某某与张某某的经济纠纷由双方自行解决。

张某某因在李某、雷某某不知情的情况下，非法为李某、雷某某委托代理人诉讼，并伪造证据，构成妨害作证罪，被处以刑事处罚。

一、案外人操纵诉讼可否构成虚假诉讼

近年来，越来越多的虚假诉讼成为我国民事诉讼中一个突出问题，引起了我国立法机关和司法机关的高度关注。对于何谓虚假诉讼学界虽尚无权威界定，但多数人较为认可的概念是，虚假诉讼是指双方当事人为了牟取非法的利益，恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，骗取法院的判决书、裁定书、调解书的行为。［1］但显然，案例中涉及的三个诉讼均不存在当事人之间的恶意串通，此三个诉讼就并非虚假诉讼吗？

从基本案情可以看出，李某在张某某的操纵下利用腾房诉讼的胜利使李某与雷某某之间原本不存在的房屋买卖合同披上了合法的外衣。随后，董某某为维护自身的合法权益提起了确认李某和雷某某房屋买卖合同无效的诉讼。李某和雷某某虽然是被动应诉，更恰当地说是张某某操控李某和雷某某应诉，但最终的结果是李某和雷某某这个虚构的房屋买卖合同通过诉讼得到了合法存在。第三个诉讼则是在前两个诉讼的基础上，由张某某通过诉讼确定了雷某某本不应当承担的违约责任。上述三个诉讼虽在主体和恶意串通的主观要件方面与通常的虚假诉讼不符，但其通过诉讼使虚假的法律关系得以确定并谋取非法利益的本质与虚假诉讼并无二致。上述诉讼如果仅因主体或主观要件的问题无法归入虚假诉讼，那么虚假诉讼会因自身范围的局限性而失去研究意义。因此，不论主体是否为当事人，当事人之间是否存在恶意串通行为，只要是利用诉讼使虚假的法律关系得以确定并谋取了非法利益的，均应纳入虚假诉讼的研究范畴。

二、案外人操纵型虚假诉讼的特点

（一）案外人与一方当事人关系特殊

在案外人操纵的虚假诉讼中，因案外人同样要采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造变造证据等方式，这些无一例外都具有违法性，行为人均需承担一定的法律风险。基于趋利避害的动机，如无特殊关系，一般人不会配合参与虚假诉讼。同时，由于虚假诉讼都具有合法的形式，一旦法院作出裁判，该判决即具有既判力和执行力，配合参与虚假诉讼的一方当事人就可以依据法院判决对另一方当事人主张权利，而案外人则通过配合参与虚假诉讼一方当事人实质的得到相关利益。因此，只有与案外人存在特殊关系的人，才有可能既能为其承担一定的法律风险，同时又不会利用法院的生效判决侵吞该案外人企图谋取的非法利益。从司法实践来看，虚假诉讼的当事人之间一般存在亲属、朋友、同学等特殊关系，其原因就在此。本案中张某某为了降低上述风险寻找了自己的朋友李某，为了将诉讼风险和利益风险降到最低，张某某还与李某相互写了保证书。

（二）利用诉讼代理人制度，减少被操纵一方当事人出庭

在三个诉讼中，除董某某参加了所有诉讼外，李某在腾房诉讼及房屋买卖合同效力诉讼中均为代理人出庭诉讼，雷某某在合同效力诉讼中由代理人代为诉讼而在违约赔偿诉讼中则为缺席判决。张某某为了赢得诉讼，利用自己代理雷某某卖房取得了其有效证件，及与李某为朋友关系便于提出要求的便利，为雷某某、李某在多个诉讼中委托代理人代为诉讼。代理人出庭减少了当事人在法庭上出错的机会，降低了因当事人法律知识欠缺导致的败诉风险，提高了虚假诉讼的成功率。

（三）庭审具有对抗性

在通常的虚假诉讼中，由于双方当事人事先串通，并不存在真实的利益冲突，诉讼中通常不会出现激烈对抗的场面，当事人一般不作抗辩或不作实质性抗辩，或者表面上抗辩但对其抗辩事由不提供证据，导致法院作出对对方有利的裁判。但在案外人操纵的虚假诉讼中，庭审往往具有对抗性。因双方当事人之间不存在串通，未被操纵的一方当事人会据理力争维护自身的合法权益，而被操纵一方当事人（案外人）需要通过诉讼取得不法利益，故在庭审中表现为双方当事人处于相互对立的两极形成对抗。本案的三个诉讼，在腾房诉讼中，李某与董某某就房屋是否应当腾退形成对抗；在合同效力诉讼中，董某与李某、雷某某就房屋买卖合同是否有效形成对抗；在违约赔偿诉讼中，案外人张某某为达到自己的非法目的，未告知雷某某出庭应诉，否则双方就是否应当赔偿违约金的问题同样会形成对抗。

三、虚假诉讼案件的审查困境及对策

检察机关对上述三个诉讼进行检察监督虽然取得了较好的监督效果，但具有一定的偶然性。实际工作中检察机关对虚假诉讼案件的审查，存在一定困难。

（一）检察机关发现虚假诉讼案件具有滞后性

根据现行民事诉讼法的规定，检察机关发现民事裁判错误的途径主要有两个：一是当事人申请监督，二是检察机关自行发现。在检察实务中，因民事诉讼涉及的是私权纠纷，除当事人因不服法院裁判向检察机关申请监督外，检察机关几乎没有可能自行发现错误民事裁判。因此检察机关要想通过监督来推翻虚假诉讼判决，也只能等到当事人穷尽了民事诉讼法规定的所有诉讼程序后才能介入，这就使检察机关发现虚假诉讼案件具有滞后性。

（二）检察机关审查虚假诉讼的手段具有有限性

检察机关审查民事案件的方法与法院审查民事案件的方法是相同的，主要是通过审查原审卷宗来判断法官对诉讼中证据的判断是否合法、事实认定是否依据了这些证据，事实认定是否符合相应法律要件，程序是否合法。检察机关在调查取证方面也遵循当事人主义原则，除原诉讼中应当调取但未调取的证据，且对认定案件事实有决定性作用的证据外，检察机关不予调查取证，否则就会有偏袒一方当事人之嫌。检察机关调查取证的手段为民事手段，不得采取限制人身自由的手段。因此，在诉讼阶段法院无法取得的证据，在检察监督阶段除当事人自愿提交外，检察机关亦无法取得。

本案作为检察机关监督成功的虚假诉讼个例，与公安机关的同时介入有很大关系。如雷某某不向公安机关报案，公安机关不对张某某立案侦查，李某是不会将证明李某与雷某某房屋买卖合同虚假的证据提交给公安机关的。

（三）适度强化法官职权探知是减少虚假诉讼的有效方法之一

由于趋利避害是人们普遍存在的心理，因此只要存在能够定纷止争的民事诉讼制度，就会出现当事人利用这种制度实现非法目的的现象。而目前我国民事诉讼主要适用的是当事人主义诉讼模式，在这种模式下，要求审判人员能够发现所有的虚假诉讼是一种苛求。因为在当事人主义诉讼模式下，法院作出判决的根据主要是当事人提供的证据和事实。一般情况下，法院只有在当事人及其代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下依申请进行调查取证，法院主动依职权进行调查收集证据的情况很少。因此，在虚假诉讼中，被案外人操控的一方当事人根本不会将证明法律事实和法律关系为虚假的证据提交给法院。如此，法院根本就不可能发现诉讼的虚假性。加之庭审中双方当事人又体现出对抗性，法官更加难以判断。如本案涉及的三个诉讼，在诉讼过程中，法院是无论如何不可能取得证明房屋买卖合同虚假的证据的。即便是在检察机关审查案件过程中对有悖常理的案件事实，如李某未经查看争议房屋便签订房屋买卖合同有疑虑，但考虑到合同有双方当事人的签字，房款已经支付及房屋已经过户的事实，也只能依据证据规则打消这种疑虑。而且，有理由相信，法官在审理此案过程中也曾产生过类似疑虑，但依据证据规则也只能作出如此判决。

因此，在建立完善的虚假诉讼民事、刑事责任追究制度的同时，适度增加我国民事诉讼中职权主义模式的具体制度内容，增强法官的职权探知，强调法官发现案件事实和主动审查的职责，尤其是对仅有代理人出庭诉讼或缺席判决的案件增加主动审查的事项，对于从根源上减少虚假诉讼是十分有效的方法之一。

注释：

［1］李浩：《虚假诉讼中恶意调解问题研究》，载《江海学刊》2012年第1期。

*北京市石景山区人民检察院民事行政检察处副处长［100043］