摘 要 自97刑法确定单位犯独立的刑法主体地位以来，在理论和实务中一直存在着一系列关于单位犯罪的剪不断、理还乱的理论问题，例如对单位犯罪的范围的质疑、单位犯罪的责任基础到底为何、单位与单位内部成员之间的罪责关系、单位犯罪的刑罚、单位犯罪自首问题等等，单位共同犯罪也是其中之一，本文拟讨论单位共同犯罪中的其中一种比较有争议的形式即单位与单位内部成员是否能够成立共同犯罪的问题。

关键词 单位犯罪 共同犯罪 共同犯罪人

作者简介：朱彦，华东政法大学。

中图分类号：D924                                 文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-089-03

一、关于单位犯罪和共同犯罪

单位犯罪与共同犯罪是两个范畴上的概念，这点在展开讨论单位共同犯罪之前有必要提出，对于单位犯罪，在97刑法之前单位能否作为独立的刑事责任主体是颇有争议的，主要存在否定说和肯定说两种观点，否定说的理由主要是认为单位不能作为犯罪主体因为刑罚适用上对主刑的违反了不适用性违反了刑法罪责自负的原理，并且认为单位（或者说单位）本身不具备意识、意志，从而不具备刑事责任能力，因而单位在刑法上不满足主体适格性的条件，不能作为独立的犯罪主体。与之相反，肯定说认为单位具有法律上的人格，是社会组织的拟人化，其通过单位的机关表达其意志、做出相应的行为，针对单位不能成为刑罚的主体这一观点，肯定说学者辩称单位虽因其组织的特殊性不能接受主刑刑罚处罚，但对单位判处罚金或没收财产也能达到改造犯罪分子以及预防犯罪的目的。至于单位犯罪是否符合罪责自负原则，肯定说提出鉴于单位内部结构的复杂性，决定了单位犯罪或者说法人犯罪实际上是一个犯罪，一个刑罚主体（单罚制）或两个刑法主体（双罚制）的情形，不管是在单罚制或者双罚制下，单位作为一个独立的犯罪主体，它都相应的承担了刑事责任，也即做到了罪责自负，在双罚制下对于单位内部成员中的直接负责的主管人员和其他责任人员因为他们对单位整体犯罪的产生主观上有罪过、客观上有行为，因而也应承担相应的刑事责任，而这正是罪责自负原则的恰当体现。

现行《刑法》第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这一规定也构成了我过对单位犯罪的概念界定，但正如有学者指出的那样，此概念“已经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定” ，这一趋虚避实的概念界定也给单位犯罪实务处理埋下诸多弊端。笔者因学识尚浅无法提出能够全面的精准的体现我国单位犯罪的概念，但也看到对单位犯罪概念的模糊性造成我国单位犯罪范围的界定的争议不断。这点在本文中暂不展开讨论。

关于共同犯罪，是相对于单独犯罪而言的概念，我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。依据我国刑法，共同犯罪要求各个行为人之间主观上有共同的犯意，都认识到自己与他人的共同犯罪行为会导致危害社会的结果发生，并且希望或放任这种结果的发生，客观上各个行为人实施了共同的犯罪行为，彼此之间相互配合相互分工，犯罪结果与各个共同犯罪行为人的行为之间均具有刑法意义上的因果关系。众所周知，97刑法以前，我国的刑法是一部以自然人犯罪主体为规制对象的刑法，因而传统的共犯理论是基于自然人犯罪主体提出来的，但是97刑法以后，我国刑法由一元犯罪主体转变到二元犯罪主体除了自然人犯罪主体以外，还将单位犯罪主体纳入刑法规制的范围，在二元犯罪主体的框架下，通过上文对单位犯罪及共同犯罪概念的介绍，有必要特别指出二者之间的关系是相互独立的，二者各自适用于特定的犯罪行为，单位犯罪从客观表现形式上看，虽然往往是通过单位内部多个主管人员、直接责任人员乃至一般工作人员一起实施刑法意义上的犯罪行为，表面上是多人共同实施犯罪单位共同犯罪但任何关于单位犯罪的问题在做出结论时的大前提都是单位犯罪的主体是单位这一整体，单位作为一个整体是法律拟制上的“人”，至于单位与单位内部成员之间能否构成共同犯罪，要区别不同情况对待，将在下文具体介绍。

二、关于单位与单位内成员能否成立共同犯罪

单位与单位内部成员的关系可以细分为两类，一类是单位与单位直接负责的主管人员及直接责任人员;另一类是单位与单位直接负责的主管人员及直接责任人员以外的其他单位成员的关系。对于单位与单位内部成员能否成立共同犯罪，有观点认为单位犯罪就是共同犯罪的一种形式，即单位与其内部责任人员是一种共同犯罪的关系，单位犯罪是两个犯罪主体及单位和单位内部成员共同故意实施犯罪行为构成的，而处罚时采取双罚制，即对单位判处罚金的同时，对单位犯罪内部责任人员也要追究刑事责任，符合共同犯罪的特征;另有观点认为，单位内部责任人员之间构成共同犯罪，原因是单位内部成员之间有共同的认识因素和意志因素，并且相互之间还存在着犯意联络，内部人员之间存在着分工，但都指向同一犯罪目标，基于此单位犯罪无论实行双罚制还是单罚制，都对单位的有关责任人员处以刑罚。还有一种观点是区分单位内部成员的地位而定，对于单位犯罪中的直接主管人员和直接負责人员不能与单位成立共同犯罪，但是对于单位内部直接主管人员和直接负责人员以外的其他内部成员可以与单位构成共同犯罪。

关于这个问题，我国司法部门也作出了相应的回应，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（2000年10月10日起施行）规定：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所其的作用判处刑罚。” 《批复》中未明确指出哪些可以区分哪些不必要区分，区分的依据这些问题，但从文字表述中可以看出《批复》是不倾向于在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员中区分主、从犯的。而后在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“单位主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯”，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”《纪要》的精神是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以区分主、从犯。《批复》或者《纪要》表述模糊，未免给人一种模棱两可感觉，自然也没有解决悬在单位共同犯罪中单位内部成员能否成立共同犯罪的问题。

对于以上几种观点，笔者都认为有值得商榷的地方，对于第一种观点认为单位犯罪就是一种共同犯罪，理由大致可以概括为将单位犯罪理解为共同犯罪有助于解决单位中不同责任人之间的刑事责任承担问题。这种说法有待考量，首先单位犯罪与共同犯罪是两个独立的概念，二者不能混同，这是最基本的界限问题，不能为了给单位犯罪刑责承担冠以所谓的更让人接受和理解的理由而破坏刑法的基础理论，这般解释只会是因小失大;其次，将单位犯罪理解为共同犯罪并没有圆满的解释单位犯罪的刑事责任承担问题，即便单位犯罪是共同犯罪，为什么对单位内部自然人的处罚不区分或者不论主犯、从犯相较于自然人单独犯罪都要更轻，这显然违背了罪刑相当的刑法基本原则;再次，将单位犯罪与共同犯罪做出明显区分恰恰是更科学合理的解决单位及单位内部成员的刑事责任问题的重要前提，对于非直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因为其并未真正实施刑法分则所规定的犯罪行为，不构成犯罪，因而刑法不追求单位非直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，但需要为整体行为负责的单位则可能难逃处罚;对于第二种观点认为单位内部人员之间可以成立共同犯罪，这在理论上是成立的，但应对此作出严格限制和适用;至于第三种观点认为单位与内部成员在区别情况下可能构成共同犯罪的观点笔者表示赞成，但认为将是否构成共同犯罪的界限划在是否是直接负责的主管人员及直接责任人员过于简单和绝对。

在讨论单位共同犯罪时，大前提是单位犯罪不是共同犯罪，上文在介绍单位犯罪及共同犯罪时已经有所提及，共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，共同犯罪存在多个犯罪主体，而单位犯罪其犯罪的犯罪主体是单一的，即单位，单位与其内部成员的关系犹如人和大脑、四肢的关系，机器和螺丝、铆钉等零部件的关系，是整体与部分的关系，单位犯罪是通过单位内部成员来实施完成的，但不能因此而赋予单位中的具体人员独立的主体地位，同时有鉴于单位内部成员双重身份的复杂性也即单位成员既是一个刑法意义上独立的主体同时又是单位的成员，因而不能片面的武断的说单位与内部成员能或不能成立共同犯罪。

三、单位与单位内部成员成立共同犯罪的情形

单位共同犯罪，大致可分为两种方式：一是单位与单位外自然人犯罪，其中又包括单位与单位内的自然人构成单位共同犯罪以及单位与单位外的自然人构成共同犯罪;另一种是单位与单位内部成员犯罪。因为单位与自然人犯罪在实践和理论上都颇有争议，因而本文将主要讨论单位犯罪的第一种方式。

鉴于单位内部自然人具有的双重身份和属性，笔者认为单位与其内部成员是可以构成共同犯罪的，有学者认为单位与单位内部成员成立共同犯罪的范围只应局限在单位与非直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间，排除了直接负责的主管人员和其他直接责任人员与单位构成共犯的可能性，这样的划分过于绝对而显得武断而大意，筆者同意有学者提出的判断单位内部成员能否与单位构成共同犯罪的，关键看该自然人行为意志以及行为结果产生的利益的归属，在共同犯罪理论中有着“部分行为全部责任”的刑事责任承担理论，甚至某些共犯不需要有实行行为，只要有通谋就足以成立共同犯罪，而在原本关系就繁杂的经济犯罪中，共同犯罪之经济犯罪一般都是复杂繁重的，但去繁就简，通过审视自然人在单位犯罪中是否得到非法利益。这里的非法利益并不是指单位犯罪后将单位非法所得派发给全体员工的这部分，而是指单位犯罪中单位及单位内部的自然人各自都有所获，如何分配在此不过多关注，只需存在单位与单位内在自然人存在通过单位犯罪而“双赢”的情况时，单位内的自然人无论其是否为直接负责的主管人员或其他直接责任人员都与单位构成单位共同犯罪。

有人可能会指出该方式违反了刑法“禁止重复评价”原则，但这是未能理解单位犯罪本质而产生的误解，“禁止重复评价原则”指的是对同一刑法意义上的行为，不能进行两次或两次以上的评价。认为以是否获利来判定单位内部成员是否与单位构成单位共同犯罪的方式有违“禁止重复评价”原则的原因大约是认为自然人的一次行使自己的意志获取非法利益行为却被用作判定单位犯罪及自然人犯罪两次的评断依据。但在认识到单位内部的自然人身份上的双重属性时，数量上的一行为应该割裂开来对待，被看做是刑法意义上的两个行为，第一个刑法上的行为指，单位内在自然人作为单位成员甚至是直接负责的主管人员或其他直接责任人员，以自己的意志和行为代表单位的意志和行为，在这个意义上，是民法上的代表关系，相应的法律责任由单位承担;第二个刑法上的行为是，单位内的自然人利用其在单位的优势使得单位作出与其意图一致的行为，该行为让该自然人额外获利，因为我国刑罚主体的二元性，在这个意义上，单位内的自然人是作为独立的自然人承担单位共同犯罪的责任。结合单位的本质来看的话 ，单位内自然人与单位成立共同犯罪在理论上是完全成立的，但实际上对单位内自然人的两份刑事责任是否并罚则是另一个话题，本文暂且搁置。

前文经过讨论得出单位与其内部成员可以存在共同犯罪，由于我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”法律有明文规定的，才认为是单位犯罪，因而在刑法分则中根据犯罪主体资格的不同，单位共同犯罪存在以下几种情形：

第一种是实施了单位和自然人都能成为犯罪主体的刑法分则规定的罪名，此时只要单位和单位内部成员具有共同的犯罪故意，并实施了共同的犯罪行为，符合了刑法分则对犯罪构成的各种要素，则单位和单位内成员成立共同犯罪。

第二种是实施了刑法分则中明文规定的纯正的单位犯罪，只有单位才能成为犯罪主体的罪行，此时单位内成员不能成为该罪名的共犯。我国刑法分则中有少数罪名规定只有单位能作为犯罪主体，如《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪、第244条强迫职工劳动罪、第387条单位受贿罪、第393条单位行贿罪及第396条四分国有资产罪等。

关于第二种情形下单位内成员能否与单位成立共同犯罪，在理论上存在争议，有学者提出刑法分则中纯正的身份犯罪，不具备该身份的自然人能够成为身份犯的共犯以被学界的大多数人接受，则单位犯罪中，不具备单位“身份”的自然人也能够成为纯正单位犯罪的共犯。笔者不赞成此种观点，因为单位并不是身份而是与自然人平行的独立的刑事责任主体，既然刑法条文明文规定某些犯罪只能由单位承担，那么也就排除了自然人作为承担刑事责任主体的可能性，因而也就谈不上在纯正单位犯罪中自然人能够成为单位共犯。

第三种是实施了刑法条文规定单位不能成为犯罪主体的行为时，与第二种情况类似的法理，由于单位不具备相关犯罪的主体资格，一般情况下，此时，单位是不受刑法评价的。但是有例外情形，也即单位和自然人实施了某行为，自然人成立刑法分则的某一罪名，单位成立刑法分则的其他罪名，此时单位和单位内自然人成立共同犯罪。例如，单位与其内部成员共同实施了贷款诈骗行为，二者有共同的犯罪故意，并且都从该犯罪行为中获取了非法利益。单位内自然人成立贷款诈骗罪，由于刑法法条规定单位不能作为贷款诈骗罪的犯罪主体，而按照最高法院相关文件的规定，单位实施贷款诈骗行为的，按合同诈骗罪定罪处罚。此种情况下单位和单位内自然人虽然罪名不一，但依然成立共同犯罪。原因是，二者的行为完全符合共同犯罪的要素要求，单位和自然人都具备刑法上的主体资格，二者有共同的犯罪故意，这种故意往往表现为明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果的发生，在上述例子中，单位与其内部成员在共同的贷款诈骗的故意支配下，实施了共同的贷款诈骗行为并骗取贷款，完全符合共同犯罪的成立条件，只是因为法律规定，单位不能成立贷款诈骗罪，同种境况下单位因以合同诈骗罪定罪处罚，虽然单位和单位内自然人处断的罪名不同但二者在利用合同骗取贷款的范围内是成立共同犯罪的。

四、小结

单位犯罪的理论问题似乎是一个挖不到底的洞穴，初看下只有几个大问题需要解决，稍加以深入则发现没个岔口都有很多的支问题值得探讨，例如在讨论了单位内部成员能否与单位成立共同犯罪并得到肯定答案以后，紧随其后的问题就是在定罪后的处罚问题，也即单位与其内部成员共同犯罪的數额认定问题。该问题是法律实践者们更加关心的一个问题，因笔者学识尚浅将在以后的时间将进一步研究并努力找到答案。在涉及数额问题时还有一个与数额相关的问题就是单位与单位外的自然人成立共同犯罪，因刑法条文对不同主体的入罪数额的规定的不一致而可能产生的一系列问题也有待解决。

注释：

陈兴良.刑法适用总论（上卷）.法律出版社.1999.587.

刘宪权主编.中国刑法前沿问题研究.人民出版社.2005.100.单位犯罪存在特别的“双层犯罪机制论”，第一层次是单位犯罪，第二层次是单位的决定者和执行者所构成的共同犯罪。

参考文献：

[1]朱平.单位犯罪审理中的前沿问题.法律适用.2004（11）.

[2]李翔.论单位犯罪主体归责二重性.法学.2010（10）.

[3]石磊.单位犯罪关系论.中国人民大学博士论文.2004年.

[4]何秉松.刑法学文集.中国民主法制出版社.2011.