范雅琴　李理宇

摘 要 国家赔偿法的立法目的是保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关及其工作人员依法行使职权、公正执法。然而，立法上的明确并不能避免实践中法律实施的不确定性。本文通过对赵某某刑事赔偿案的评析，一个因鉴定结论有误而被羁押，起诉后又被退回公安机关作撤案处理，当事人提出刑事赔偿请求的案例进行了探究，并从鉴定意见证据制度、刑事赔偿归责原则及刑事赔偿免责情形等三个方面的相关制度进行探讨。

关键词 故意伤害 鉴定意见 刑事赔偿 归责原则 刑事赔偿免责

作者简介：范雅琴、李理宇，湖南省祁东县人民检察院。

中图分类号：D922.1                              文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-084-02

一、案件情况

申请人赵某某是某省某县一村民。2003年9月16日，因与其邻居李某某打架被某县公安局以故意伤害罪立案侦查，该案经县公安局法医鉴定为轻伤，县检察院于2003年9月23日依法做出批准逮捕决定。但起诉后，因该案关键证据——被害人李某某的伤势被县法院重新鉴定为轻微伤，证据发生重大变化，县检察院要求县公安局补充侦查，某县公安局最后以“情节显著轻微，社会危害不大，不认为是犯罪”为由做出撤案决定。赵某某以检察院对其错误批准逮捕为由，提出刑事赔偿请求。某县检察院经审查也认为该案属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情形，遂决定不予刑事赔偿。

当事人因鉴定意见有误而被羁押，其后或被公安机关作撤案处理，或被检察机关作不诉处理或者被人民法院判决无罪，当事人据此提出刑事赔偿要求的案件，是司法实践中国家刑事赔偿案件出现频率较高的一种类型。本文试从该案中引申出来的鉴定意见证据制度、刑事赔偿归责原则及刑事赔偿免责情形等三个方面相关制度进行探讨。

二、错误鉴定意见引发的刑事赔偿之思考

在提倡技术侦查的今天，作为科学证据的各种科技鉴定意见在诉讼中扮演着越来越重要的角色，由此可见鉴定意见已成为证据制度中一个至关重要的部分。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，其中将证据的法定形式之一“鉴定结论”修正为“鉴定意见”。虽然从“鉴定结论”到“鉴定意见”只是两个文字上的改变，但确反映了我国法律界证据理念在不断转变与更新，也反映了我国鉴定证据制度在不断完善与发展。

《现代汉语词典》中，结论是指对人或事物所下的最后论断，意见是指对事情的一定的看法或想法。通过对这两种不同解释的理解，我们会认为通过鉴定所下的最后论断十分准确，非常可靠。而通过鉴定所得的意见则是某个鉴定人员的个人判断，具有极强的主观性，正所谓仁者见仁，智者见智，是否科学正确，是否客观真实，还有待进一步接受证明，才能作为定案的根据。

现阶段，我国尚未制定关于鉴定机构及鉴定人员准入条件的规律法规，鉴定人员的素质和能力参差不齐，认定标准不一，且没有严密的操作流程和有效监督。一些鉴定机构和鉴定人员为了追求经济利益，曲意迎合办案人员和某些当事人的不正当要求，扭曲了鉴定意见的本意，致使“人情鉴定”、“关系鉴定”以及“权钱鉴定”等现象时常出现，多头鉴定、重复鉴定以及虚假鉴定等问题难以解决，因此难以保证鉴定意见的真实与公正。

司法实践中，不乏像赵某某案因错误鉴定意见引起错捕从而导致刑事赔偿的情形。按照《国家赔偿法》第21条的规定，这类案件的赔偿义务机关是作出逮捕决定的机关即检察机关。而检察机关在处理这类故意伤害致人轻（微）伤案件时，绝大部分是根据案件主要证据——鉴定人员提供的鉴定意见来决定是否进行逮捕。在刑事案件中，鉴定人员作为鉴定实体内容方面的专家，提供的鉴定意见自然是具有权威性，是准确无误的，而承办人对这方面却不精通，只能凭经验和常识来判断，因此承办人基本上都会采信鉴定专家提供的鉴定意见，除非鉴定机构或鉴定人有回避情形，或鉴定程序不合法等，也即是说刑事案件的承办人只需进行形式上的审查，而不需进行实质上的审查。由此可见，受司法机关委托的鉴定机构或鉴定人员也应承担相应的责任。笔者建议如果鉴定机构或鉴定人员违规操作，或者鉴定程序明显不符合法律规定、鉴定标准明显不公正时，检察机关给予被羁押人刑事赔偿之后，可根据民事诉讼的相关规定追究鉴定机构或鉴定人员的错误鉴定责任。

三、刑事賠偿归责原则之思考

纵观各国刑事赔偿归责原则，主要有三种比较有代表性的原则：一是过错归责原则;二是违法归责原则;三是结果归责原则。

1.过错归责原则，是指国家机关及其国家机关工作人员在行使职权过程中，因故意或者过失侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，国家应承担赔偿责任，即“无过错，无责任”。

2.违法归责原则，是指国家机关及其国家机关工作人员在执行职务过程中，违反法律侵犯他人权益并造成损害的，国家应承担赔偿责任。即“有违法，有责任”。

3.结果归责原则，是指只要损害结果发生，国家就应该承担赔偿责任，不要求存在过错。

2010年，我国对《国家赔偿法》进行修改，修改后的《国家赔偿法》在归责原则方面有重大的变化，具体体现在两方面：（1）总则部分取消了违法归责原则在《国家赔偿法》中的指导地位，而同时未明确规定其他归责原则作为替代，这表明刑事赔偿最终采用了多元归责体系。具体体现在《国家赔偿法》第二条第一款的变化上。（2）刑事赔偿部分“错误逮捕”修改为无罪羁押赔偿，即只要是撤销案件、不起诉或宣告无罪的案件，其刑事诉讼的最终结论是无罪处理的，如果没有国家免责情形，则无论逮捕时是否符合法律规定，无论是否因为其他证据上的变化而导致无罪的结果，均应予以赔偿。这表明刑事赔偿中结果归责原则的确立。具体体现在原《国家赔偿法》第十五条第二项修改为现第十七条第二项。但因刑事拘留引发的刑事赔偿仍保留为违法归责原则。这表明修改后的《国家赔偿法》同时采用了结果归责原则和违法归责原则两种体系。

不可否认，这一修改确实是我国在人权保护制度上的一个飞跃性的进步。但根据世界人权保障的发展趋势和我国作为根本法的宪法之精神，笔者认为刑事赔偿责任仍需进一步扩大，应由混合原则逐渐走向单一的结果责任原则，也就是不管司法机关是何种职务行为，不管是否存在违法，不管是否有过错，只要有损害结果的发生，就应当承担赔偿责任。

另外，笔者需要强调的是，大家不要混淆了刑事错案责任和刑事赔偿责任。国家给予赔偿并不意味着该案是错案，而是对受害人的救济，对人权的尊重。被告人受到错误的追诉，遭受了不应受的痛苦，国家就应该给予赔偿，这是作为一种补偿或补救措施。我们不能简单的认为作无罪处理的案件就存在司法过错。即使在司法已高度发达的美国，“犯罪嫌疑人已被逮捕的案件中也只有54%最终被做了有罪认定”。

四、刑事赔偿免责条款之思考

《国家赔偿法》第19条之规定：“依照刑事诉讼法第十五条不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任”。刑事诉讼法第15条规定之一“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，不予追究刑事责任”。这就意味着属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情形，国家可以免予刑事赔偿。刑事赔偿的国家免责，是指对受害人造成的人身自由权、生命健康权、财产权的损害，由于具备特定事由，免除国家赔偿责任的情形。为了确保打击犯罪的力度 ，充分发挥国家刑事司法职能，世界各国都不同程度地根据刑法和刑事诉讼法的具体条文，制定了刑事赔偿的国家免责规定。

在实践中，对国家免责情形之一的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的理解主要有两种。一种认为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”是指具备刑法规定的所有的犯罪构成要件，但社会危害性不大，可以不按犯罪论的行为。此种行为与不构成犯罪的行为是两个概念。另一种则认为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”是指明显违反法律规定，但又没有达到刑法规定的犯罪程度，情节显著轻微的行为。此种行为只是违法行为而非犯罪行為。根据第一种意见，赵某某故意伤害致人轻微伤案不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，依照赔偿法国家不能免除责任，应承担赔偿责任。而根据第二种意见，赵某某故意伤害致人轻微伤案属于国家免责情形之一“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，可以免除国家刑事赔偿责任。

“不认为是犯罪”是刑法根据“情节显著轻微，危害不大”的情形作出的非罪界定，是罪与非罪的界限，是刑法认为的“不是犯罪”。由于这种行为近似于犯罪又不是犯罪，所以在作为程序法的刑事诉讼法中，明确规定了对这种行为不予追究刑事责任。但这种行为也具有一定的违法性和危害性，为了维持正常的社会秩序，司法机关仍有必要采取一些行之有效的强制措施来约束它。自古以来，有权利，就有义务和责任。司法机关依法行使职权采取强制措施的同时，也必然要承担公民私权利受侵害后追诉的责任，因此国家赔偿法规定了保护性的免责条款，确保司法机关能正常行使职权。

通过对相关法律的立法精神的理解，笔者同意第二种观点，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”不是犯罪，也不是构成犯罪不以犯罪论处的行为，而是一种违法行为，只是这种行为没有达到应该定罪的程度。故赵某某案应依据刑诉法第15条的规定，检察机关不承担刑事赔偿责任。

参考文献：

[1]张汉昌.论我国司法鉴定制度的改革与完善.南都学坛（哲学社会科学版）.2001（5）.

[2]李明，林东泉.论我国司法鉴定制度改革重心的转换.中国司法鉴定.2010（2）.

[3]陈卫东.美国刑事法院诉讼程序.中国人民出版社.2002.