杨晓慧　林鹏程

摘 要 科学技术与医疗技术的日新月异促进了新一代人工生殖技术的发展，而“代孕”日益成为人工生殖技术领域的璀璨星星，多年倍受学术界的争议。代孕行为正面临着法律困境，而我国代孕法规效力软弱，对代孕的法律概念缺乏明确的定位，法律规制滞后。随着人工生殖技术的不断完善，如何构建我国的代孕法律规制显得尤为关键。本文比较各国的立法模式，对代孕的法律概念进一步界定，通过界定代孕的本质、界定代孕主体、规范相关参与者，对代孕的合理使用进行有效的法律调控，从而完善符合我国法境的法律规制。

关键词 代孕 法律问题 立法现状 立法比较 立法完善

作者简介：杨晓慧，广州市司法职业学校，广州市广播电视大学司法分校;林鹏程，广东财经大学研究生。

中图分类号：D920.4                      文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-038-02

自我国1996年首例试管婴儿成功以来，国内日益引发了关于代孕的争论。代孕市场的形成绝非是一夜之潮，持肯定还是否定，学界对此众说纷坛。

一、我国的代孕法律制度现状

（一）目前的立法概况

目前，我国关于代孕的立法，单行法尚未出台，对代孕的法规制定情况如下：全国人大通过的法律：0个;国务院制定的法规：0个;国务院部委规章：2个。

其中，对代孕的进行直接表态的是2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该办法自2001年8月1日起实施。

（二）存在的立法不足

代孕这一行为涉及到许多法律问题，尤其是涉及到了法律的绝对保留，如生育权等，这些问题仅由卫生部一纸文件怎能解决。我们不难发现有其立法不足：其一，制定主体不够权威，目前，有关代孕的规章文件由卫生部制定，并由其执行。虽然两会期间代孕问题曾被提案，但仍没有全国人大的表态，或者由多部门共同深思熟虑，仅由一个部门制定文件，法的位阶比较低，法律效力低下，在立法的权威方面难免稳不住局势。其二，立法程序不够规范，当一项规范涉及到法律的绝对保留时，应该将其上升到立法的高度加以规定。而立法，我们强调的是民意的参与、民主决策这样才能确保立法程序的正当性。没有通过严格的立法程序就一文否定代孕行为的合法性，在程序上确实有失偏颇。其三，立法表述不够精准，我们认真研读上述法规，法规禁止的对象是“医疗机构和医务人员”，禁止的内容是：“不得实施任何形式的代孕技术的行为”。但是代孕的参与者不仅是医疗机构与医务人员，他们只是技术的参与者，而其他的委托者、代孕者、代孕中介等在法规中未能见到具体的规定，而且这些医疗机构与医务人员是怎么界定的，存在学界可以想象的空间，立法的技术确实过于简陋。

二、域外立法规制的比较

众观全球视角，代孕行为在各国或地区都有出现，面对代孕涉及的法律困境，各国或地区的立法态度各显不同，主要有禁止型、限制开放型、完全开放型。

（一）禁止型

目前实行禁止型的国家或地区主要出于维护法律的尊严，防止人工生殖技术的滥用，否认代孕协议的效力，并出台相关法规予以制止或懲罚，也有些国家或地区只是在法规中表明禁止，但未出台相关法律规范。禁止型的国家或地区主要有：德国、法国、瑞典、新家波、日本、意大利、挪威、澳大利亚的昆士兰州、美国的亚利桑那州、华盛顿州、密歇根州、新泽西州等。

（二）限制开放型

实行有限开放型的国家或地区主要出台法律对代孕进行限制，限制代孕的对象、禁止有偿代孕，适当的开放无偿代孕、禁止代孕的一些类型如同性恋代孕，开放借腹代孕或借腹借卵代孕等，并出台一些法规加以规定。限制开放型的国家或地区主要有：英国、丹麦、希腊、荷兰、澳大利亚（除昆士兰州）、我国的香港与台湾地区等。

（三）完全开放型

一提完全开放型，学者不禁会想到美国的加利福尼亚州，自“Calvert 诉 Johnson”案胜诉，引发了学界的争议。完全开放型主要承认有偿代孕与无偿代孕，个别地区还承认同性恋代孕，并制定相关的法律程序或制度加以规范。达到如此高的要求多数只能在判例法国家方能顺利开展，目前主要代表是美国的大部分州、以色列、加拿大、印度等。

此外，芬兰、爱尔兰等国家对代孕并没有任何立法表态。各种立法模式有其优点与缺点，我国对代孕的立法可以从中借鉴。

（四）对我国的启示

纵观各国代孕立法模式的优劣，笔者认为，无规矩不成方圆，但规矩要合情合理。应对我国的代孕市场，我国可以借鉴“禁止型”与“限制开放型”来完善本国相关的法律法规，以本国国情与伦理为基础，以立法理论为底限，综合各学者的理论，禁止商业代孕，大胆创设出既能规范代孕市场又能避免代孕带来的负面效应的立法规制。

三、完善我国的代孕法律规制

（一）弥补我国的立法不足

为了弥补我国目前存在的代孕法律规制的立法不足，首先在立法主体方面应该选择由全国人大来回应代孕法律问题，而不应当只由卫生部来规定，这样可以提高代孕法律问题的立法主体的权威性，以应对立法实践中的尴尬;其次，在立法的形式上，应该选择法律的形式，因为代孕法律问题涉及到了法律的绝对保留，如生育权等，这种问题要由法律的形式加以规定，这样才能符合法律的制定程序;再次，在立法上一定要确保民意的参与，通过全民参与、全民决策来确保相关法律制定的程序的正当性。最后，在立法的表述方面，亟需明确相关的法律知识，借鉴国外，对相关法条法规与程序进行有效的完善。 接下来本文将借鉴国外经验，对我国的代孕法律问题做更精准的立法完善。

（二）借鉴域外经验，进一步完善相关法律

1.明确界定代孕相关概念。目前学界对代孕的认识多存在不同的见解，缺乏统一的法律概念，结合我国法境以及域外立法模式，笔者认为需要从以下几个方面认识代孕：

（1）代孕性质的界定。有些学者局限于“完全开放型”的代孕角度对代孕进行批判，这种观点有失偏颇。首先我国目前关于精子库的管理存在不足，因此我国不适宜开放“捐精捐卵”或“借腹借卵”式的代孕，但是我国完全可以合理有条件的开放由委托夫妇提供配子，由代孕者代孕的形式。

结合我国的法境，代孕的法律概念应界定为：本国的公民由于不孕不育的因素不能孕育，经过有关医疗机构验证并出具相关证明，经过法定程序选择符合条件的代孕者，各主体合意订立相关代孕协议，经有关机关的审核，由不孕不育夫妇提供配子，由代孕者代替委托者孕育、分娩新生儿的法律行为。

（2）代孕主体的界定。本文认为代孕作为一项涉及立法、医疗、道德等领域，是多方参与的民事行为，其中涉及到多方的利益，因此需要对代孕的相关主体作进一步的界定：

首先，委托者方面，完全开放型代孕模式中承认同性恋代孕在我国是不能允许的，我国有条件的开放代孕应仅是满足符合条件的不孕不育者生育权的立法目的，而不是任何对象都可以申请代孕的。综合我国婚姻法与收养法的相关理念，代孕委托者应该满足以下条件：第一，委托者应该是符合我国婚姻法成立婚姻的条件，依法缔结婚姻，并且婚姻处于正常的存续期间;第二，委托者需因为不孕不育或不适合怀孕的因素，考虑身材事业因素者不在考虑范围内;第三，委托者需用尽一切医疗技术仍不能医治不孕不育的难题，并由法定的医疗机构或指定的医院验证并出具相关的证明文件;第四，委托者需书面协商一致;第五，委托者需有具备育儿的经济能力，且身体各方面符合生儿的条件，年龄适宜，如我国台湾地区《人工生殖法》草案规定不宜超过50周岁，我国可以借鉴。

其次，代孕者方面，代孕者作为协助委托者实现生育权的妇女，应满足以下条件：第一，代孕者需达到适宜的年龄;第二，代孕者如果已经是合法婚姻的家庭，需出具合法配偶的书面同意书;第三，代孕者需至相关医疗机构体检，由医疗机构确认其满足孕育的条件，如无疾病、无遗传病、心理健康等;第四，代孕者与委托者应不能是委托者三代以内旁系血亲，避免伦理与血缘的紧张;第五，代孕者具有完全民事行为能力，对代孕的意思表示真实，不能出现强迫的迹象，以避免地下权钱交易的商业代孕。

（3）相关参与者的界定。其一，对医疗机构的界定，医疗机构作为代孕行为的技术参与者，如不进行限制，代孕的成功率将很难保证。笔者认为，首先，作为医疗机构可以参照我国的《行政许可法》对代孕的医疗机构进行限制规定，实行特别许可、附义务许可、卫生行政许可等对医疗机构予以特别限制，这点可以参照烟草许可，未取得相关许可的，不能参与相关事项的经营，对于技术操作人员还应当取得相关技术证书。其次，严格限制医疗机构的数量，原则上一个行政区域就允许一家医疗机构，避免出现医疗机构业务的杂乱。最后，医疗机构应实行院长责任制，对代孕者的人身安全负责，避免权钱交易导致商业代孕的出现。

其二，对中介机构的界定，目前网上出现了形形式式的中介机构，缺乏界定。笔者认为对于中介机构：一是可以参照《公司法》的相关规定实行登记注册，依法取得营业执照，而且只能是有限责任公司形式，实行无限连带责任。二是可以参照《经济法》的行业协会的规定，将中介机构并入相关行业协会，进行行业自律，打击地下无牌无证的中介机构。

2.代孕合理使用的法律调控。（1）规定行政机关的介入。代孕涉及到多方利益，需要专门行政机关的核准监督，上文已提到，基于我国的法境，代孕协议只能是意思受限的。行政机关的介入是为了保证操作技术的垄断，对委托者、代孕者、代孕协议进行核准，避免出现商业代孕;对医疗机构、中介机构进行监督，颁发资格证书，引导代孕的顺利进行，避免出现违法事件的发生。

（2）设置资格认定的程序。笔者认为资格认定程序可以参照程序法的相关规定，首先由委托者向法定行政机关提出申请，并到法定医疗机构检验并开具证明，由行政机关核准;其次，由中介机构提供代孕者，经法定医疗机构确认条件，开具证明并由行政机关核准;再次，由代孕者与委托者签订代孕协议，其内容要经行政机关的核准通过;最后，代孕在法定医疗机构进行，行政机构实行实时监督。其中涉及到的申请期限与协议的期限可以具体规定。

（3）建立权利保障的制度。为了避免代孕者或委托者维权难的问题，有必要建立多种权利保障机制，如协商、诉讼等。为了避免委托者由于性别等原因不认代孕出来的孩子，可以引入担保条款，即按委托者的经济状况，由其提出一笔保证金存入行政机關的指定银行或抵押等，如果委托者没有以上情况，则担保条款无效，一旦委托者违反协议的要求或变相不要孩子等，这笔担保将作为处罚。这些权利保障机制可以经过具体实践而不断完善。

四、结语

科学技术与医疗技术的日新月异促进了新一代人工生殖技术的发展。代孕作为人工生殖技术不断完善的产物，面临着法律困境，本人认为主要是法律概念的不统一、法律规制的滞后。因此，需要借鉴国外先进经验，立足本土，制定新的《人工生殖法》对相关问题都进行重申，以解决学界的争议，而且更好的治理代孕市场的混乱秩序，从而能够更好的为不育不孕家庭带来帮助。